Спроба диференціації кримінальної відповідальності неповнолітніх із затримкою психофізіологічного розвитку має аналоги і серед кримінально-правових норм вітчизняного законодавства після революційного періоду. Керівні начала з кримінального права 1919 р. встановлювали положення згідно з якими неповнолітні віком від 14 до 18 років підлягали покаранню тільки тоді, коли було встановлено, що вони діяли “з розумінням”.

Згодом законодавець відмовився від терміна “розуміння”. Разом з ним зникла і вікова неосудність.

Отже, теоретична розробка і самого поняття осудності, яке, по суті, є соціально-психологічним і правовим інститутом, у подальшому відбувалася однобічно і набула медико-психологічного забарвлення (З.А.Астеміров)

Основи кримінального законодавства Союзу РСР та республік 1991 р. в ст. 60 знову повернулись до вікової неосудності. Передбачалось, що кримінальній відповідальності не підлягає особа, яка досягла встановленого законом віку, але внаслідок затримки психічного розвитку, не пов'язаного з хворобливим психічним розладом, не здатна була усвідомлювати фактичний характер чи суспільну небезпеку своїх дій або керувати ними. Проте через зміну політичної обстановки “Основи” так і не набрали законної сили, а отже, нереалізованими залишились і їхні положення про вікову неосудність.

Ні діючий КК, ні проект КК України не передбачають положень щодо вікової неосудності. Очевидно вважається, що ця проблема може бути вирішена в межах норм про індивідуалізацію кримінальної відповідальності і покарання.

Зрозуміло, що така ситуація спричиняє різноманіття поглядів на цю проблему. Серед яких, на нашу думку, можна виділити таких чотири позиції:

1) пропонується не притягати неповнолітніх, які мають відставання в психофізичному розвитку, до кримінальної відповідальності на тій підставі, що в їхніх діяннях немає вини, а отже, і складу злочину. Такої точки зору дотримуються, зокрема, Л.А.Андрєєва, Б.В.Волженкін, О.П.Чугаєв;

2) І.С.Лєйкіна, зокрема, вважає, що слід враховувати відсталість неповнолітніх у психофізичному розвитку як обставину, яка пом'якшує відповідальність;

3) А.А.Прімаченок та О.І.Чернишев вважають, що в таких випадках необхідно ставити питання про встановлення реального віку неповнолітнього;

4)прихильники цієї позиції пропонують визнавати неосудними неповнолітніх з психофізичною затримкою у розвитку, які вчинили суспільно небезпечні діяння, коли буде встановлено, що вони не усвідомлювали своїх дій (бездіяльності) або не могли керувати ними. При цьому автори пропонують внести зміни до кримінального кодексу про доповнення поняття неосудності вказівкою на вікову відсталість (психофізичну нерозвинутість). Такої точки зору дотримуються, зокрема, Л.М.Крівоченко, А.М.Лазарєв.

Проаналізуємо вказані позиції.

Перша з них узгоджується з діючим кримінальним кодексом і не потребує внесення до нього змін. Проте вона не розкриває суті досліджуваної проблеми, а тому не може бути прийнята. Адже вина в кримінальному праві має самостійне кримінально-правове значення так само, як вік та осудність, а тому вони не можуть бути замінені одне одним.

Друга позиція також не може бути прийнята. Такий підхід не гарантує неповнолітніх від об'єктивного ставлення. Ступінь психофізичного відставання може суттєво відрізнятись. Зрозуміло, що це повинно по-різному впливати на правові наслідки суспільно небезпечних діянь, учинених неповнолітніми.

Представники інших двох позицій більш правильно підходять до вирішення цієї проблеми і, як видається, не суперечать одне одному.

Визнається, що осудність відображає рівень соціалізації особи відповідно до вікової градації. Відтак, на думку Р.І.Міхєєва, недосягнення особою певного рівня вікового розвитку усуває передумову осудності, а отже, і саму осудність. Тому, якщо з позицій кримінального закону вік та осудність – це дві різні передумови, то з гносеологічних, соціально-психологічних позицій “осудність” включає і вік.

Такий зв'язок віку та осудності можливий лише тоді, коли саме поняття осудність виводитиметься не з його протилежності – поняття неосудності – а навпаки.

Р.І.Міхєєвим справедливо стверджує, що неосудність ні історично, ні логічно не передує осудності, не є вихідним, основним поняттям кримінального права. Навпаки, осудність і історично, і логічно передує неосудності.

До осудності, як здатності за своїм психічним станом усвідомлювати характер та суспільну небезпеку своїх дій (бездіяльності) та керувати ними в момент вчинення, в кримінальнозначимих ситуаціях, людина приходить лише на певному етапі вікового розвитку. Враховуючи це, необхідно також визнати, що відсутність належного стану розвитку психічних функцій, необхідних для того, щоб бути осудною, може зумовлюватись як віковою нерозвинутістю, так і втратою його, зокрема, в зв'язку з психічною хворобою.

Оскільки психіка неповнолітніх, які формально досягли віку кримінальної відповідальності, а проте значно відстають у розвитку від своїх одноліток, знаходиться на рівні неповнолітніх більш молодшого віку, вони можуть не усвідомлювати значення своєї поведінки, оцінювати її неадекватно обстановці, не контролювати своїх вчинків. Усе вищевикладене, на думку С.В.Бородіна та Н.А.Носкової, дає підстави говорити, що при суттєвій затримці психічного розвитку, цю категорію неповнолітніх, які вчинили кримінально карані діяння, можна віднести до неосудних. Причиною неосудності в таких випадках є не психічний розлад, а затримка психічного розвитку, не пов'язана з ним.

Оскільки вік у кримінальному праві має самостійне кримінально-правове значення, цим випадкам треба присвятити окрему статтю в кримінальному кодексі. Така позиція відображена і в ч. 3 ст. 20 КК Російської Федерації.

Видається доцільним з певними уточненнями запозичити це положення і в новому КК України у такому формулюванні: “Коли неповнолітній досяг віку, з якого можлива кримінальна відповідальність, однак унаслідок відставання в психічному розвитку, не пов'язаному з психічним розладом, під час вчинення суспільно небезпечного діяння не міг усвідомлювати фактичний характер або суспільну небезпеку своїх дій (бездіяльності) чи керувати ними, він не підлягає кримінальній відповідальності. Про такого неповнолітнього суд інформує відповідну службу у справах неповнолітніх для вжиття нею при потребі необхідних заходів.” Важливо в законі вказати, що таких неповнолітніх держава