до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», яким внесено зміни до ст. 8 зазначеного Закону та передбачено, що за результатами здійснення оперативно-розшукових заходів складається протокол із відповідними додатками, який може використовуватись як джерело доказів у кримінальному судочинстві. У Законі також перелічені конкретні оперативно-розшукові заходи, за наслідками яких складається протокол: негласне проникнення до житла чи до іншого володіння особи; зняття інформації з каналів зв'язку; контроль за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією; застосування інших технічних засобів отримання інформації.
Підставою проведення зазначених оперативно-розшукових дій є дозвіл суду, наданий за поданням керівника оперативного підрозділу або його заступника.
Як бачимо, визнавши такі протоколи з відповідними додатками одним із видів доказів, законодавець тільки частково регламентував процесуальний порядок їх одержання та зовсім не регламентував порядок їх оформлення оперативними підрозділами. На практиці ця невизначеність інколи призводить до складання оперативними підрозділами за наслідками застосування засобів зняття інформації з каналів зв'язку або «довідок», або «протоколів огляду» з доданням аудіокасет. Навіть у методичних рекомендаціях Генеральної прокуратури України «Розслідування кримінальних справ про хабарництво та інші злочини з проявами корупції» наведене як приклад подання до суду за підписом оперативного уповноваженого, погоджене із начальником УБОЗу, хоч у законодавстві йдеться про те, що подання до суду підписує та вносить начальник оперативного підрозділу або його заступник.
Отже, слід визнати, що віднесення до доказів протоколів за результатами оперативно-розшукових заходів — це позитивний момент у боротьбі зі злочинністю. Однак потребує законодавчого врегулювання порядок оскарження дозволів або постанов про відмову в наданні дозволів апеляційних судів, термін, на який може видаватись дозвіл, процесуальні підстави та порядок складання протоколів за результатами оперативно-розшукових заходів відповідно до регламентації протоколів слідчих та судових дій, викладених у главі 6 КПК України.
5. Суб’єкти доказування
У найзагальнішому вигляді суб'єктами доказування можна іменувати осіб, що беруть участь у цьому процесі. Однак таке визначення не дає уявлення про їхню роль у встановленні істини, про їхні права й обов'язки в сфері роботи з доказами. У цьому плані суб'єктів доказування зазвичай підрозділяють на дві групи: на осіб, для яких доказування є обов'язком, і осіб, для яких доказування є не обов'язком, а правом.
До першої групи відносяться слідчий, прокурор, особа, яка здійснює дізнання, начальник слідчого відділу; до другої — обвинувачуваний, підозрюваний, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач і їхні представники, захисник, суспільні обвинувач і захисник, представники підприємств, установ і організацій зі справ неповнолітніх. Як правило в першу групу включають і суд.
Як вказує М.П. Кузнєцов, "першу групу суб'єктів доказування утворюють державні органи і посадові особи, уповноважені порушувати кримінальні справи, здійснювати розслідування, розглядати і розв’язувати ці справи по суті. Саме на них покладений обов'язок доказування, тобто обов'язок досягнення об'єктивної істини. Не можна погодитися з тим, що обов'язок суду – заповнення прогалин попереднього розслідування за рахунок самостійного пошуку доказів — "рудимент обвинувальної ролі суду". Якщо метою доказування є встановлення об'єктивної істини, то здійснення самостійних дій по збиранню і дослідженню доказів повинне бути не тільки правом суду, але і його обов'язком. Інакше вийде, що суд лише має право, але не зобов'язаний встановлювати істину". Утім, далі М.П. Кузнєцов виділяє і ще одну групу суб'єктів доказування, яку "...складають учасники кримінального процесу, особисто зацікавлені в результаті справи, що не несуть обов'язку доказування, але мають право брати участь у ньому". Проте, можливо, що подібне додаткове членування другої групи на ще дві є вже зайвим.
Для суб'єктів, віднесених до першої групи, участь у доказуванні — їхній процесуальний і службовий обов'язок, що випливає безпосередньо з КПК України. Вони не мають права перекладати цей обов'язок на суб'єктів другої групи, що, у першу чергу, відноситься до участі в доказуванні підозрюваного й обвинувачуваного. Ч. 2 ст. 22 КПК прямо забороняє перекладати обов'язок доказування на обвинувачуваного.
У чому ж конкретно укладаються обов'язки суб'єктів доказування, їхні права?
Суб'єкти першої групи "зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність" (ч. 1 ст. 22 КПК). Цей обов'язок вони реалізують, беручи участь у всіх стадіях процесу доказування, а прокурор — і в стадії судового розгляду. Принциповим у їхній діяльності представляється правило, відповідно до якого все, що стосується обвинувачення, зобов'язані доводити вони, не перекладаючи тягар доказування на інших суб'єктів доказування.
Доцільно буде розглянути деякі спірні питання, що відносяться до компетенції суб’єктів доказування при розслідуванні і судовому розгляді кримінальних справ.
Чи є суд суб'єктом доказування, як це вважає закон і багато авторів, які слідують його букві ?
П. О. Лупинська з цього приводу пише: "Розходження поглядів по цьому питанню має у своїй основі різне розуміння доказування тільки як діяльності, що полягає в підтвердженні істинності, правильності висунутої тези. З цих позицій і стверджують, що суд пізнає, а доводять сторони... Розуміння доказування і як шляху пізнання, і як форми обґрунтування свого переконання приводить до висновку, що в кримінальному процесі доказування складає обов'язок суду". Але з цих міркувань не випливає, чому обґрунтування переконання суду можливе лише за умови його особистої участі в збиранні аргументів такого обґрунтування.
Ще недавно суд зараховувався в нас до правоохоронних органів, говорилося про участь суду в боротьбі зі злочинністю. І лише недавно було визнано, що