випадку суд примушує відповідача виконати свої зобов'язання перед кредитором у натурі, у другому сплатити збитки. Відповідно до концепції заходів захисту, тільки у другому випадку присутнє застосування цивільно-правової відповідальності. Істотне розрізнення тут полягає у тому, що у першому випадку боржника зобов'язують до виконання узятого їм же самим на себе обов'язку, то в другому на правопорушника покладені додаткові обтяження, несприятливі наслідки, що він зобов'язаний перетерпіти у своїй майновій сфері. Якщо навіть припустити те, що примус до виконання обов'язку є заходом відповідальності, то варто було б визнати, що відповідальність і охоронювана їй обов'язок збігаються, що теоретично приводить до «скасування» проблеми відповідальності Покровський И.А. Основні проблеми цивільного права. М.,1998. с 276
.
При цьому можна не погодитися з думкою О.С. Іоффе про те, що одним з ознак цивільно-правової відповідальності є суспільний осуд правопорушника.
Цивільно-правова відповідальність діє, у відмінності від інших видів відповідальності, на особистість правопорушника побічно, стосуючись лише його майнової сфери, тому осуд не може розглядатися як обов'язкову ознаку цивільно-правової відповідальності. Таким чином, виявивши головну ознаку цивільно-правової відповідальності, можна дати її визначення як обов'язок суб'єкта перетерпіти несприятливі наслідки майнового характеру.
ІІІ. Підстави й умови цивільно-правової відповідальності
1. Поняття і підстави умов
Питання, що стосуються настання відповідальності також є дискусійним у науці і не має однозначної відповіді.
Спочатку будуть відзначені позиції тих авторів, що наполягають на розумінні відповідальності в позитивному розумінні слова. Підставою виникнення відповідальності, на думку цих авторів, є не правопорушення, а існування обов'язків, покладених на усіх без винятку учасників суспільних відносин. Вище було відзначено про мале практичне значення даної теорії, тому пропонується розглянути точку зору, з якою підстави застосування заходів відповідальності - цивільне правопорушення.
Поняття «правопорушення» як підстава відповідальності, що включає визначені ознаки міцно склалося в карній, адміністративній і загальній теорії права. З приводу цивільного правопорушення в науці немає єдиної думки, і немає нормативного поняття цивільного правопорушення.
У 1912 році Г.Ф. Шершеневич називав правопорушення підставою цивільної відповідальності і виділяв умови залучення особи до відповідальності: недозволена дія, заподіяння майнової шкоди, порушення суб'єктивного права і провина правопорушника.
І.А. Покровський писав про те, що цивільне право має на меті усунути шкідливі наслідки, заподіяні правопорушенням, і для нього важливо одне - встановити, чи є на особу те, що називається правопорушенням і що дає підставу покласти відповідальність на його винуватця Матвєєв Г.К. Провина в радянському цивільному праві. Київ, 1955.с 56-57
.
Г.К. Матвєєв у 1955 році запропонував вважати як підставу цивільно-правової відповідальності склад правопорушення, що включає в себе сукупність об'єктивних і суб'єктивних елементів. До об'єктивних елементів відносяться: протиправна поведінка, його результат і причинний зв'язок між ними, суб'єктивним елементом є провина правопорушника. Г.К. Матвєєв підкреслює, що при відсутності одного з зазначених елементів відповідальність не може наступити Тархов В.А. //Радянська держава і право.1976.№3 з 147-151..
У рецензії Тархова В.А. на роботу Матвєєва Г.К. відзначається, що розходження між карною і цивільно-правовою відповідальністю дуже істотні. Якщо в карному праві завжди зважується питання про винність тільки однієї сторони, то в цивільному праві винними можуть бути визнані обидві сторони. Дана теорія більш підходить для застосування в карному праві, ніж у цивільному, тому що не враховує розходжень між злочином і цивільним правопорушенням. Пізніше С.С. Алексєєв також почав спробу об'єднати умови настання відповідальності до складу правопорушення Алексєєв С.С. Про склад правопорушення.//Правознавство.1978.№1.с 47-53.. Критикуючи точку зору Г.К. Матвєєва за елементів складу на об'єктивні і суб'єктивні і невиправдане зближення їх з елементами складу злочину, С.С. Алексєєв пропонує розглядати як ознаки складу цивільного правопорушення об'єкт, суб'єкт правопорушення і його об'єктивну сторону (протиправність дій правопорушника, шкідливий результат і причинний зв'язок між ними). Ця точка зору представляється більш обґрунтованою, ніж запропоноване Г.К. Матвєєв розуміння складу правопорушення, тому що С.С. Алексєєв не включає провину в число обов'язкових елементів правопорушення, і говорить про більш докладне відображення специфіки відповідальності в цивільному праві.
О.С. Іоффе і М.Д. Шаргородський пишуть про те, що для наявності відповідальності необхідно суспільно небезпечне, протиправне, винне діяння. Відсутність одного з зазначених елементів виключає відповідальність Іоффе О.С., Шаргородський М.Д. Питання теорії права. М.,1971. с 340. . Дане твердження можна спростувати тим, що в цивільному праві можлива відповідальність безвинно.
Таким чином, найбільше доцільно, виділяти як підставу застосування цивільно-правової відповідальності правопорушення, але за певних умов, у якості яких виступають протиправне поведінка, наявність збитків, причинний зв'язок між збитками, що наступили, і протиправною поведінкою, і провина. Для того, щоб зрозуміти яке місце займає провина як елемент правопорушення потрібно охарактеризувати всі елементи.
2. Протиправне діяння як умова залучення до відповідальності
Протиправною визнається поведінка, що порушує права й обов'язки, передбачені чи санкціоновані нормами цивільного права, але суперечні загальним засадам і змісту цивільного законодавства.
Протиправним по цивільному праву може бути як дія, так і бездіяльність.
Бездіяльність може бути, визнано протиправною, коли особа була зобов'язана виконати певну дію, але дія не була виконана. Якщо ж такого роду обов'язок прямо не був передбачений, то говорити про протиправність бездіяльності немає сенсу. Дана умова відноситься до числа об'єктивних передумов цивільно-правової відповідальності. Суперечка в науці йдеться з приводу визначення протиправності.
Г.Ф. Шершеневич називає протиправну поведінку недозволеною дією і визначає її як дію, заборонену правом. Тому будь-яка дія, що є тільки здійсненням права, що не виходить з меж, обкреслених законом, не складає правопорушення як би воно не було шкідливе іншим людям.
О.С. Іоффе визначає