На цих же позиціях стояла і арбітражна судова практика (наприклад, п. 9 роз'яснення Вищого арбітражного суду України "Про деякі питання практики за-стосування майнової відповідальності за невиконання чи неналежне виконання грошових зобов'язань" від 29 квітня 1994 p.).

Таким чином, особливістю пені як штрафної економічної санкції є те, що вона встановлюється у відсотковому відношенні до простроченої суми, причому за кожний день прострочення, доки зобов'язання не буде виконане. Тобто це санкція, розмір якої збільшується залежно від продовження правопорушення. Залежністю суми пені від кількості днів (терміну) прострочення виконання вона відрізняється від неустойки як санкції за господарське правопорушення. Неус-тойка застосовується, як правило, як санкція у разі прострочення виконання майнових (а не грошових) зобов'язань. її розмір визначається законом або дого-вором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання.

Чинним законодавством у принципі може бути визначений і інший порядок нарахування пені (не за кожний день, а за інший період). Більше того, сторони можуть передбачити у договорі спосіб нарахування розміру пені, якщо такий спосіб не визначений законом.

Отже, є достатньо підстав вважати, що у разі вживання в законі чи договорі терміна "пеня" та встановлення її розміру, але без визначення порядку нараху-вання, обчислення за таких обставин пені має здійснюватися у встановленому законом чи договором розмірі саме за кожний день прострочення виконання гро-шового чи іншого зобов'язання, тобто має діяти презумпція такого методу нара-хування пені, та принцип аналогії закону Див.: Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. / О.В.Дзера, Д.В. Боброва, А.С. Довгерт та ін. – К:Юрінком Інтер, 2004. Кн. 1. – С.688..

Іноді пеня може передбачитися також за порушення майнових (товарних) зо-бов'язань. Наприклад, порушення суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності України строків ввезення товарів (виконання робіт, надання послуг), що імпортуються за бартерним договором, тягне за собою стягнення державними подат-ковими органами пені за кожний день прострочення у розмірі 0,3 відсотка вар-тості неодержаних товарів (робіт, послуг) за бартерним договором, яка спрямо-вується до Державного бюджету України. Така пеня за своєю правовою природою має переважно адміністративно-правовий характер.

За чинним законодавством, пеня стягується за кожний день прострочення боржника за грошовим зобов'язанням аж до повного погашення ним боргу (до повного виконання грошового зобов'язання). Тобто, на відміну від штрафу, який стягується одноразово, пеня — це безперервно зростаюча сума за кожний день прострочення протягом визначеного часу.

Нарахування пені може бути обмежене певним терміном або розміром. На-приклад, ст. З Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" від 22 листопада 1996 р. встановлено, що розмір пені, пе-редбачений статтями 1 та 2 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Що стосується черговості стягнення у судовому порядку основної суми боргу і пені, то необхідно вирішувати це питання, виходячи з того, що законодавець не встановив заборони для пред'явлення кредитором спершу вимог про стягнення пені, а згодом — боргу. Це можливо і з процесуальної точки зору, оскільки ви-моги про стягнення боргу і пені за прострочення грошового зобов'язання ґрунтуються на різних правових підставах.

2.2. Засоби забезпечення виконання підприємницьких договорів, які не є мірою цивільно-правової відповідальності

В даному параграфі проаналізуємо засоби забезпечення виконання підприємницьких договорів, які не є мірою цивільно-правової відповідальності.

Завдаток. Завдаток належить до тих способів забезпечення виконання зобов'язань, які найбільш активно застосовуються у відносинах з участю громадян. Це безпосередньо випливає зі змісту ст. 178 ЦК УРСР Див.: Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. / О.В.Дзера, Д.В. Боброва, А.С. Довгерт та ін. – К:Юрінком Інтер, 2004. Кн. 1. – С.680..

Відповідно до ст. 195 ЦК УРСР завдатком визнається грошова сума, що її ви-дає одна з договірних сторін у рахунок належних з неї за договором платежів другій стороні на підтвердження укладення договору і на забезпечення його ви-конання. За ст. 570 ЦК України завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов'язання і на забезпечення його виконання.

Таким чином, завдаток можна віднести до зобов'язально-правових способів забезпечення виконання зобов'язання.

Завдаток виконує кілька функцій. По-перше, оскільки завдаток видається в рахунок належних платежів, він виступає передусім засобом платежу. По-друге, сам факт передачі завдатку від однієї до іншої договірної сторони підтверджує, що між сторонами укладено угоду, що й закріплюється передачею завдатку. Зрештою, по-третє, завдаток виступає як спосіб забезпечення виконання зо-бов'язання.

Забезпечувальний механізм завдатку дуже простий. Саме це і зумовлює його привабливість для відносин з участю громадян. Якщо за невиконання договору відповідальною є сторона, яка передала завдаток, він залишається у другої сто-рони. Якщо за невиконання договору відповідальною є сторона, яка одержала завдаток, вона повинна сплатити іншій стороні подвійну суму завдатку.

Саме за допомогою завдатку найчастіше забезпечувалися зобов'язання при укладенні договорів житлового та майнового найму, договору про передачу май-на в безоплатне користування тощо Див.: Див.: Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. / О.В.Дзера, Д.В. Боброва, А.С. Довгерт та ін. – К:Юрінком Інтер, 2004. Кн. 1. – С.680..

Оскільки завдаток виконує також платіжну функцію, слід відрізняти цей спосіб забезпечення виконання зобов'язання від простого авансу як попередньо-го платежу, який останнім часом