широко застосовують у розрахункових відноси-нах. Аванс, як і завдаток, виконує поряд із платіжною функцією функцію підтвердження укладення договору. Однак, на відміну від завдатку, аванс ніколи не несе на собі забезпечувального навантаження. Тобто, якщо сторона, що одер-жала аванс не виконала своїх зобов'язань за договором, інша сторона має право вимагати лише повернення авансу, а не сплати його подвійної суми. Аналогічно, якщо у разі невиконання зобов'язання відповідальною буде сторона, яка переда-ла аванс, вона незалежно від невиконання цього зобов'язання має право вимага-ти повернення авансу.
Таким чином, можемо зробити висновок, що аванс не виконує забезпечу-вальну функцію і тому не є способом забезпечення виконання зобов'язання, він обмежується виключно платіжною і засвідчувальною функціями.
Частина 3 ст. 195 ЦК УРСР, ст. 571 ЦК України крім реалізації механізму завдатку, передбачають можливість стягнення збитків у разі невиконання дого-вору, забезпеченого завдатком. Отже за цією статтею, сторона, відповідальна за невиконання договору, зобов'язана відшкодувати другій стороні збитки, але з за-рахуванням суми завдатку, якщо в договорі не передбачено інше.
На практиці у зв'язку із застосуванням завдатку виникало чимало питань, пов'язаних із необхідністю розмежувати цей спосіб забезпечення виконання зо-бов'язання і аванс. Це зумовлювалося насамперед тим, що ЦК УРСР не встано-вив обов'язкової письмової форми угоди про завдаток. Однак при використанні усної форми, у сторін виникає цілком зрозуміла проблема кваліфікації переданої суми грошей: як завдатку чи як авансу. Ці природні труднощі вирішувалися та-ким чином. Якщо зацікавлена сторона не доведе, що передана сума грошей була завдатком, тоді до цих відносин застосовувалися правила про аванс. Тобто прак-тика виходила з того, що передана в рахунок майбутніх платежів грошова сума презюмується як аванс, поки не буде доведено, що ця сума передавалася з ме-тою забезпечити в майбутньому виконання зобов'язання.
У ЦК України це питання вирішено досить чітко й однозначно. Відповідно до ст. 547 правочин щодо встановлення способу забезпечення виконання зобов'я-зання має бути укладена в письмовій формі незалежно від форми основного зо-бов'язання. Недодержання письмової форми спричинює недійсність угоди щодо встановлення способів забезпечення виконання.
Порука. Порука належить до традиційних способів забезпечення виконання зобов'язання, що застосовуються як у відносинах з участю громадян, так і юри-дичних осіб. Однак в умовах планово-адміністративної економіки юридичні особи з метою забезпечити виконання прийнятих зобов'язань найчастіше застосовува-ли гарантію як специфічний спосіб забезпечення.
Відповідно до ст. 191 ЦК УРСР, ст. 553 ЦК України за договором поруки по-ручитель зобов'язується перед кредитором іншої особи відповідати за виконання нею свого зобов'язання в повному обсязі або в певній частині. Як і будь-яким іншим способом забезпечення, порукою може бути забезпечена лише дійсна ви-мога. Таким чином, порука має акцесорний (додатковий) характер: визнання недійсним основного зобов'язання, яке забезпечується укладенням поруки, неза-лежно від тих підстав, за якими основне зобов'язання визнається недійсним, тяг-не за собою беззаперечну недійсність і поруки.
Порука завжди вимагає під страхом недійсності простої письмової форми (ст. 191 ЦК УРСР, ст. 547 ЦК України).
Договір поруки, як уже зазначалося, має дві цивілістичні традиції, які своїм корінням сягають у римську давнину. Цей інститут дістав свій розвиток і у західних цивільних кодифікаціях, і в англосаксонській судовій практиці. Він був достатньо розроблений і в російському дореволюційному законодавстві Див.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. — С. 450—457. .
Дослідники проблеми способів забезпечення виконання зобов'язань відзнача-ли, що у радянський період застосування інституту поруки було досить обмеже-ним. Громадяни у відносинах один з одним застосовували поруку вкрай рідко. У відносинах між організаціями можливе було прийняття поруки вищестоящим ор-ганом за борги нижчестоящого органу. Так, вищестоящі ланки кооперативної системи могли ручатися за зобов’язаннями нижчестоящих ланок кооперації. У певному обсязі договори поруки укладали соціалістичні організації при вчиненні зовнішньоторговельних угод Див.: Иоффе О. С. Обязательственное право. — С. 181..
Ринкові умови господарювання певною мірою "реанімували" поруку як спосіб забезпечення виконання зобов'язань. Сфера її застосування практично не має обмежень. Однак найбільш широко її, як і раніше, застосовують для забез-печення грошових зобов'язань Див.: Див.: Див.: Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. / О.В.Дзера, Д.В. Боброва, А.С. Довгерт та ін. – К:Юрінком Інтер, 2004. Кн. 1. – С.680..
Як видно із визначення, закріпленого у ст. 191 ЦК УРСР, ст. 553 ЦК України забезпечувальний механізм поруки полягає в залученні додаткового боржника, який поряд з основним відповідає перед кредитором за виконання зобов'язання.
Стаття 192 ЦК УРСР передбачає, що в разі невиконання зобов'язання борж-ник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо інше не передбачено договором поруки, а за ст. 554 ЦК України — якщо догово-ром поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя.
Таким чином, при укладенні договору поруки виникає множинність осіб на боці боржника, і законодавець визначає солідарні обов'язки для цих боржників. Хоч договір може передбачати й інший характер відповідальності — часткову або субсидіарну.
Поручитель відповідає в тому самому обсязі, як і боржник. Тобто він відповідає за основний борг, сплату відсотків, а також за заподіяні збитки та не-устойку, якщо інші умови не передбачені договором поруки.
Законодавство передбачає, що за боржника можуть одночасно поручитися кілька осіб — поручителів. У цьому разі відповідно до ч. З ст. 192 ЦК УРСР, ст. 554 ЦК України такі поручителі між собою є солідарними боржниками перед кредитором.
Якщо у зв'язку з невиконанням основного зобов'язання боржником кредитор звертається до поручителя, який виконає зобов'язання, поручитель за таких умов набуває всіх прав кредитора