Інститут правового регулювання майнових правовідносин між боржником і його кредиторами має давню історію. Наведена вище точка зору Х.Шейнмана щодо динаміки розвитку договірного права не відрізняється новизною. Аналогічні судження висловлював відомий римський історик Тит Лівій, який коментував закон lex Poetelia (326 p.), відповідно до якого знищувалася зобов'язальна угода щодо забезпечення боргу особистістюДив.: Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс. — М., 2000. — С. 30..

Варто підкреслити, що й в античний час домінуючою була ідея про необхідність державного регулювання договірних відносин, тобто свобода договору визнавалася тільки в рамках закону («Гай: договори проти правил цивільного права не мають сили». «Папініан: публічне право не може бути змінюване договорами приватних осіб») Дигесты Юстиниана / Памятники римского права. — М., 1997. — С. 201..

Відомий російський юрист дореволюційного періоду Г.Шершеневич зазначав, що інститут конкурсного права зміг зародитися у виконавчому провадженні тільки тоді, «...коли виконання спрямовується на майно, а не на особу, і притому, коли процес виконання виходить з галузі приватної самоправності і стає під нагляд урядових органів» Див.: Там само, -С.-27-28. Таким чином, він фактично стверджував, що вільне волевиявлення суб'єктів при реалізації своїх прав, широке використання ними договірної форми регулювання з перевагою диспозитивних норм, розрахованих на відповідальність за своїми обов'язками і діями, мають перебувати під контролем держави.

В даний час, один з найвідоміших фахівців в галузі господарського права, В.Мамутов, оцінюючи роль права в регулюванні господарських правовідносин, доходить висновку, що: «Суспільству, а також самим виробникам потрібні органи, які можуть встановлювати різні правила господарського життя, стежити за виконанням, забезпечувати погодженість дій підприємств, проводити в життя те, що відповідає інтересам суспільства в цілому. Тому в умовах ринку відносини в господарській сфері не можуть бути зведені лише до горизонтальних (договірних) зв'язків між господарюючими суб'єктами. Безпосередній вплив на виробничу діяльність роблять і вертикальні зв'язки» Хозяйственное право: Учеб. / Под общей ред. акад. В.К. Мамутова — К., 2002. — С. 15..

Поряд з цим, В.Мамутов підкреслює, що поділ господарських відносин на горизонтальні й вертикальні значною мірою є умовним: «Мова повинна йти, насамперед, про єдність цих відносин, визначену тим, що всі ці види мають один глибинний зв'язок — вони є організаційно-майновими».

Розвиток товарного виробництва й ускладнення взаємозв'язків між суб'єктами господарювання, що особливо яскраво проявилося в останнє сторіччя, з неминучістю призвели до адекватного зростання кількості норм, що регулюють майнові взаємовідносини суб'єктів господарювання, тобто до посилення ролі публічної складової в договірному праві. У цих умовах свобода волевиявлення сторін у договірному процесі має розглядатися винятково через призму суспільного інтересу, але не як елемент беззаконня й анархії.

В даний час у багатьох європейських країнах на першому місці виявилися турботи про соціальну рівність в економічному розвитку: «Акцент, що колись робився на відносинах між приватними особами і на приватному праві, перемістився тепер на публічне право» Давид Р.,Жоффре-Спиноза К. Основные правовые системы современности. — М., 1999. - С. 52..

Еволюція норм публічного характеру в законодавстві про банкрутство повною мірою торкнулася і його найважливішого елемента — інституту мирової угоди, який є по суті договором між неплатоспроможним боржником і більшістю кредиторів, що передбачає зниження суми боргу (повне чи часткове) і/чи збільшення термінів його погашення. Здавалося б, що зростання суспільної (державної) значущості закону про банкрутство внаслідок присутності в ньому норм, які регулюють реабілітаційні процедури, цілком збігається з основним завданням мирової угоди «про запобігання банкрутства», і, отже, повинне підвищити рейтинг цієї процедури й істотно збільшити кількість справ про неспроможність, які завершуються укладанням мирової угоди. Однак практика застосування законодавства про неспроможність (банкрутство) практично усіх країн з розвинутою ринковою економікою свідчить про зворотне: відсоток справ про банкрутство, які закінчилися укладанням мирової угоди, як правило, не перевищує 3% Див.: Барбашова Н., Бондік В. Еволюція норм договірного права у конкурсному процесі // Право України. -2003. -№11.. Очевидно, цей факт свідчить про неприйнятність кредиторами «втручання» держави в договірний процес і там, де це від них залежить (збори кредиторів), вони «демонструють» приватний інтерес. Кожен кредитор вирішує своє «приватне» завдання — повернути своє майно. Короткочасне об'єднання приватних інтересів щодо повернення боргів детермінується винятково державою.

Таким чином, наведений приклад свідчить про визначений конфлікт норм приватного і публічного права в конкурсному провадженні.

Слід зазначити, що й у мировій угоді присутній непрямий елемент «публічного тиску» у вигляді введення мораторію на задоволення вимог кредиторів і на нарахування неустойок (штрафів, пені), інших фінансових (економічних) санкцій за невиконання чи неналежне виконання грошових зобов'язань і зобов'язань по сплаті податків і зборів, «автоматичне» списання заборгованості (якій більше двох років) за обов'язковими платежами та ін. На думку розроблювачів закону, даний «пряник» повинний був, очевидно, істотно збільшити кількість мирових угод. Однак деякі автори Див.: Див.: Барбашова Н., Бондік В. Еволюція норм договірного права у