Закон про інформацію). Необхідність введення такої норми обумовлена й тією обставиною, що в порушення вимог ст. 23 Закону про інформацію набули поширення факти розповсюдження (в тому числі з використанням мережі Інтернет) баз даних, створених органами державної влади, в яких містяться дані про фізичних та юридичних осіб і які не можуть бути оприлюднені без згоди осіб, яких це стосується. Вимога забезпечення захисту персональних даних у комп'ютерних системах податкових і міліцейських органів, медичних і навчальних установ, а також бізнесових структур має подвійне призначення. Насамперед, це захист прав та інтересів громадян у процесі збирання, зберігання та використання їхніх персональних даних. Але, з іншого боку, це й функціональний захист від хакерських атак на комп'ютерні системи цих структур, що має дуже важливе значення для їхньої життєдіяльності.
Крім того, законопроект передбачає встановлення більш суворої відповідальності за злочини в сфері використання електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), їх систем, комп'ютерних мереж та електронних баз даних, що обумовлено значною суспільною небезпекою. Також передбачається конфіскація технічних пристроїв і комп'ютерних програм, які використовувалися у злочинній діяльності, що відповідатиме загальносвітовій практиці.
Однак, законопроект не позбавлений ряду суттєвих недоліків. Так, він не повністю враховує вимоги ст. 2 Конвенції про кіберзлочинність щодо одержання доступу до комп'ютерної системи без права на це, ст. 4 щодо блокування комп'ютерних даних без права на це, ст. 7 щодо підробки з використанням комп'ютерів, ст. 9 щодо виробництва, надання в користування, поширення, придбання дитячої порнографії через комп'ютерні системи.
Слід внести зміни й до деяких інших чинних статей розділу XVI нового Кримінального кодексу України з метою їх удосконалення.
Як випливає з ч. 2 ст. 11 нового КК, те чи інше діяння може бути визнане злочином лише в разі, якщо воно заподіяло чи могло заподіяти істотну шкоду фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.
Тому дещо дивним виглядає те, що в ч. 2 ст. 361 істотна шкода є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого частиною першою цієї статті. На наш погляд, у ч. 2 ст. 361 слова «істотну шкоду» слід замінити словами «значну шкоду».
Відповідно слід застосувати слова «Значною шкодою» замість слів «Істотною шкодою» й у пропонованій проектом примітці до статті.
Слід було б удосконалити редакцію зазначеної статті, уточнивши її диспозицію. Згідно зі ст. 361 нового КК, кримінальному переслідуванню підлягає особа, яка розповсюдила комп'ютерні віруси шляхом застосування програмних і технічних засобів, призначених для незаконного проникнення у відповідні машини, системи або комп'ютерні мережі. Однак, якщо програмні засоби можна класифікувати як призначені для незаконного проникнення, то технічні засоби (комп'ютери, телекомунікаційні мережі) віднести до таких досить важко. Загалом же спосіб, за допомогою якого розповсюджується комп'ютерний вірус, якщо ці дії особа вчинює умисно, не має великого значення для визначення суспільної небезпеки відповідних діянь.
Крім того, чинна ст. 361 КК не передбачає відповідальності за таке суспільне небезпечне діяння, як умисне створення комп'ютерного вірусу. При цьому ми враховуємо, що поняття «комп'ютерний вірус» не охоплюється поняттям - «програмні або технічні засоби», яке застосовує ст. 361-1 проекту, оскільки комп'ютерні віруси не є засобами, «призначеними для незаконного проникнення в електронно-обчислювальні машини, їх системи, комп'ютерні мережі чи для блокування їх роботи». Їхнє призначення є дещо іншим. Вважаємо, що існуюча ситуація з постійним зростанням ролі комп'ютерної техніки у суспільному житті робить комп'ютерні віруси за характером їх дії подібними до певних видів зброї, незаконне виготовлення якої переслідується чинним законодавством (наприклад, ст. 263 КК України передбачає відповідальність за виготовлення вогнепальної чи холодної зброї, яку визначають знаряддям злочину й ряд інших статей КК).
Тому, на думку О. Петриченко [24], абз. 1 ч. 2.1 ст. 361 КК можна було б викласти в такій редакції: «Несанкціонований доступ до автоматизованих електронно-обчислювальних машин, їхніх систем чи комп'ютерних мереж з метою перекручення, перехоплення, копіювання чи знищення комп'ютерної інформації або носіїв такої інформації, а так само умисне створення чи розповсюдження комп'ютерного вірусу».
Додавати перед словом «несанкціонований» слово «умисний» не потрібно, оскільки умисний характер цього злочину визначається словами «з метою».
Недоцільним є застосування словосполучення «незаконне втручання», оскільки воно законодавчо не визначене. Необхідно замінити його словосполученням «несанкціонований доступ», під яким розуміють доступ до інформації, що здійснюється з порушенням встановлених в автоматизованих системах правил розмежування доступу (ст. 1 Закону України «Про захист інформації в автоматизованих системах» від 5 липня 1994 р.).
Проект пропонує встановити в санкціях ст. 361-1 покарання у вигляді конфіскації певних програмних і технічних засобів.
Однак, такі засоби можуть і не бути власністю винної особи, а належати підприємству, установі чи організації, де вона працює тощо, а відповідно до ст. 59 КК, конфіскувати можна лише майно, яке є власністю засудженого. Тому абз. 2 частин 1 і 2 ст. 361-1 КК слід доповнити словами «які є власністю винної особи».
Проектом пропонується поширити дію примітки до ст. 361, у тому числі на ст. 361-1 КК. Проте, в ст. 361-1 йдеться про істотну шкоду правам, свободам чи інтересам. Зрозуміло, що така шкода не може полягати в заподіянні матеріальних збитків [10].
Пропонуємо в ч. 2 ст. 361-1 КК слова «істотну шкоду правам, свободам чи інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам окремих юридичних осіб, які охороняються законом» замінити словами «значну шкоду».
Із формулювання статті 361-2 неясно, чи належить слово «незаконне» як до тиражування, так і до збуту. Тому це слово слід було б замінити словом «незаконні».
Формулювання ч.