Перший заступник Голови Верховного Суду України вніс до президії Київського міського суду протест, у якому порушив питання про зміну судових рішень щодо М. і К. і перекваліфікацію їх дій з ч. 2 ст. 289 на ст. 15 та ч. 2 ст. 289 КК України.

Президія міського суду протест задовольнила, вказавши на таке. Суд, правильно встановивши фактичні обставини злочину, невірно кваліфікував дії М. і К. За показаннями винних, вони хотіли викрасти автомобіль для того, щоб покататися, але не змогли завести двигун машини. Отже, М. і К. не довели злочинного наміру до кінця з незалежних від них причин і були затримані працівниками міліції. Тому їх дії слід кваліфікувати як замах на угон автомобіля за ст. 15 і ч. 2 ст. 289 КК [5, c. 16].

Здається, що таке рішення щодо кваліфікації цього злочину не відповідає теорії і практиці застосування ст. 289 КК. Дійсно, слід погодитись, що дії, пов’язані з невдалою спробою запустити двигун автомобіля з метою його використання, слід кваліфікувати за статтями 15 та 289 КК як замах на незаконне заволодіння транспортним засобом. Але така оцінка справедлива в тому разі, якщо винні робили спроби запустити двигун не пересуваючи автомобіль з місця його стоянки. У даному випадку вони вчинили закінчене заволодіння чужим автомобілем, відповідальність за яке, передбачене ч. 2 ст. 289 КК. Тому перше рішення Київського міського суду у цій справі було правильне. Остаточне ж рішення у справі робить загальне поняття закінченого незаконного заволодіння чужим транспортним засобом невизначеним.

Відповідальність за незаконне заволодіння чужим транспортним засобом не залежить і не може залежати від величини відстані, на яку транспортний засіб було відігнано, перетягнуто, відбуксовано тощо.

Незаконне заволодіння чужим транспортним засобом є формальним складом злочину у тому розумінні, що для визнання його закінченим не потрібне настання якихось наслідків.

Суб’єктивні ознаки

а) суб’єкт злочину.

Суб’єктом злочину є особа, яка не має права на користування транспортним засобом, щодо якого здійснюється незаконне заволодіння.

Суб’єктами цього злочину не можуть виступати: а) водії транспортних засобів, закріплених за ними адміністрацією підприємств, установ, організацій, в яких працюють такі водії; б) особи, відповідальні за технічний стан та експлуатацію транспортних засобів, закріплених за ними (начальник колони, інженер з експлуатації тощо); в) особи, яким власник видав доручення на управління транспортним засобом; г) співвласники транспортного засобу; д) особи, які користуються транспортним засобом за згодою власника чи законного користувача, хоча б ця згода і не була належно оформлена. Кримінальній відповідальності за злочин, передбачений ч. 1 ст. 289, підлягають осудні особи, які досягли 16-річного, а за злочини, передбачені ч. 2 та 3 ст. 289,— 14-річного віку [21, c. 649].

б) Суб’єктивна сторона злочину.

Суб’єктивна сторона злочину характеризується умислом. Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони злочину є мета. Проте вона в законі не конкретизована, чим підкреслюється, що змістом кримінально-правової заборони заволодіння транспортним засобом може бути як заволодіння ним з наміром ніколи не повертати його власникові (законному володільцю), так і з наміром використати його для проїзду у певний пункт або для прогулянки, а потім повернути власникові (законному володільцю) чи кинути на дорозі.

2. Кваліфікуючі ознаки.

Кваліфікуючими ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом є вчинення цього діяння: 1) за попередньою змовою групою осіб; 2) повторно; 3) у поєднанні з насильством, що не є небезпечним для життя або здоров’я потерпілого, або погрозою застосування такого насильства; 4) з проникненням у приміщення чи інше сховище або 5) завдання значної матеріальної шкоди потерпілому (ч. 2ст. 289).

Відповідно до частини другої цієї статті під повторністю слід розуміти вчинення таких дій особою, яка раніше вчинила незаконне заволодіння транспортним засобом або злочин, передбачений статтями 185, 186, 187, 189 - 191, 262 КК.

Згідно з пунктом 2 примітки до ст. 289 КК повторне має місце тоді, коли особа раніше вчинила такий злочин або замах на незаконне заволодіння транспортним засобом, незалежно від того, чи була вона засуджена за нього, якщо судимість за попередній злочин не була знята або погашена, а також якщо до моменту вчинення повторного злочину не минули строки давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Неодноразова спроба реалізації умислу на вчинення злочину (наприклад, спроба запуску двигуна кількох транспортних засобів з метою викрадення одного з них) не утворює повторності, або злочинів, передбачених статтями 185-187, 189-191, 262 КК.

Вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб’єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь — означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об’єктивної сторони. Таким чином, ця домовленість можлива на стадії до готування злочину, а також у процесі замаху на злочин. Як випливає із ч. 2 ст. 28, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об’єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі — усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо [7, c. 145].

Учасники вчинення злочину такою групою діють як співвиконавці. При цьому можливий технічний розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль. Так, з урахуванням конкретних обставин справи та змісту спільного умислу осіб, що вчинюють вбивство за попереднім зговором, до таких дій можуть бути віднесені передача іншому співучаснику зброї, подолання опору потерпілого або приведення