Дії посадової особи кваліфікуються за ст. 364 КК тоді, коли вони були вчинені з корисливих спонукань, при отриманні виплат за фактично виконані роботи і розпо-ділі їх між окремими особами із зверненням посадовою особою частки нарахованих коштів у свою власність (Коржанский Н. И. Квалификация должностных преступле-ний.- Волгоград, 1986.- С. 20-21.) [19].

1.7. Кваліфікація шахрайства.

Шахрайством називається заволодіння чужим май-ном або протизаконне набуття права на нього способом обману чи зловживання довір'ям.

Від інших форм розкрадання шахрайство відрізняється способом заволодіння чужим майном чи правом на майно: для цього винний застосовує обман чи зловживає довір'ям потерпілого (володаря, власника майна чи його охоронця).

Обман - це введення в оману потерпілого чи волода-ря майна способом повідомлення йому неправдивих ві-домостей або приховування певних обставин з метою викликати у потерпілого (чи володаря майна) впевне-ність про вигідність або обов'язковість передачі майна чи права на майно.

Зловживання довір'ям - це несумлінне використан-ня довір'я потерпілого чи володаря майна для заволодін-ня їхнім майном.

Важливою обов'язковою ознакою шахрайства є доб-ровільна передача потерпілим (володарем) майна чи права на майно винному.

Обман при шахрайстві стосується фактів і обставин, які відносяться до особи винного, різних предметів і явищ.

Існує п'ять типових способів обману при шахрайстві, коли винний:

1) видає себе за особу, яка має право на отримання майна (грошей) і якою він насправді не є (наприклад, за інкасатора, представника власника, посланця близької до потерпілого особи);

2) отримує плату за роботу, виконувати яку не має наміру, чи кошти на придбання речі (майна), якщо взято-го на себе зобов'язання не має наміру виконувати (П. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 грудня 1992 р. // Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України-С. 206.) [5];

3) змінює зовнішній вигляд речі чи видає одну річ за іншу (мідну за золоту, «куклу» за пачку грошей і т. ін.);

4) замовчує про обставини, які для цього випадку є іс-тотними і обов'язковими (наприклад, отримання грошо-вої допомоги на особу, яка померла);

5) використовує підроблені документи для отримання майна чи грошей (підроблені накладні, вимоги, чеки, ло-терейні білети тощо).

Якщо потерпілий у зв'язку з віком, фізичними чи пси-хічними вадами або іншими обставинами не міг правиль-но оцінити і зрозуміти зміст, характер і значення своїх дій або керувати ними, передачу ним майна чи права на нього не можна вважати добровільною. Заволодіння майном способом зловживання цими вадами або віком чи станом потерпілого, за наявності до того підстав, може кваліфі-куватися за ст. 185 КК, а заволодіння правом на майно - як недійсна угода (статті 51, 52, 54 та 55 КК України) (П. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 грудня 1992 р. // Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України - С. 205-206.) [5].

Зловживання довір'ям - це обман довір'я, яке було виявлене потерпілим винному. Використовуючи виявле-не йому довір'я, винний звертає у свою власність пере-дане йому майно (аванс за майбутню роботу, отриману напрокат річ тощо).

Отримання майна за умови виконання якого-небудь зобов'язання кваліфікується як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала мету його привласнити, а зобов'язання - не виконувати. Зокрема, якщо винна особа отримує від іншої особи гроші чи інші цінності нібито для передачі їх посадовій особі як хабар, маючи намір не передавати їх, а привласнити, то вчинене кваліфікується як шахрай-ство за ст. 190 КК. Якщо при цьому винний схилив хабародавця до замаху на давання хабара, то його дії кваліфі-куються за сукупністю злочинів за ст. 190 КК і стаття-ми 15 і 27 та відповідною частиною ст. 369 КК (П. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 грудня 1992 р. // Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України - С. 205-206.) [5].

Якщо винна особа при шахрайстві з метою обману чи зловживання довір'ям вчиняє інший злочин (статті 353, 357 чи 358 КК), її дії кваліфікуються за ст. 190 КК і за статтею, яка передбачає відповідальність за цей злочин.

Шахрайство, вчинене посадовою особою, якщо вона з метою обману чи зловживання довір'ям зловживала вла-дою чи посадовими повноваженнями, кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених відповідними части-нами ст. 190 КК і ст. 364 КК.

Істотними ознаками шахрайства є те, що:

1) особа, яка передає винному майно чи гроші, не усві-домлює факту обману;

2) особа, яка передає винному майно чи гроші, поми-ляючись, вважає, що отримання - передача майна є пра-вомірною і добровільно передає його винному назавжди;

3) разом з передачею майна чи грошей винному пере-даються і всі повноваження власника.

За цими ознаками шахрайство відрізняється від кра-діжки, яка була вчинена із застосуванням хитрощів чи обману, які полегшили її вчинення, або з використанням доступу до майна. У деяких випадках крадіжка може бу-ти вчинена щодо майна, яке було передано винному з певною метою (передати, перевезти, зберегти тощо).

Шахрайство відрізняється від такої крадіжки характе-ром і змістом передачі майна. Якщо при передачі майна винному передаються також і повноваження власника або хоч би частина їх, то розкрадання кваліфікується як шахрайство за ст. 190 КК. Якщо ж при передачі майна винному повноваження власника не передаються, а май-но йому передається для охорони, передачі третім осо-бам, перевезення, то розкрадання кваліфікується як кра-діжка за ст. 185 КК.

Шахрайство вважається закінченим з моменту дачі