2.2.1. Обвинувальний процес

Обвинувальний процес є змагальним, бо в ньому беруть участь сторони - обвинувач і обвинувачений, і від того, хто з них візьме гору в спорі, залежить вирок суду. Проте ця перемога визначається не тим, чиї свідки були переконливішими, документи точнішими, доводи вагомішими, а тим, чи дотримані сторонами певні формальні умови змагання. Останні можуть мати сакральний характер, тобто зводитися до випробування „волі Божої” або „потурання Божого”. Засобами для відкриття цієї гіпотетичної волі „зверху” служать різного роду ордалії (випробування обвинуваченого і обвинувача вогнем, водою, отрутою і т.п.), судовий поєдинок або присяга і поручительство. Індивідуальна свобода сторін має, користуючись термінологією Гегеля, не „духовний”, а „субстанціальний” характер. Закон виступає як заповідь, щось вказане природою, не залежне від людей, чому „суб’єкти повністю підпорядковані” [26, с. 61].

Для того щоб почати такий процес, достатньо висунути обвинувачення (чому він може іменуватися обвинувальним) - інше довершить випадок. При більш високому рівні теологічної культури судді в обвинувальному провадженні можуть також звертатися до релігійних норм, які наказують певні правила оцінки представлених сторонами доказів (Закон Мойсея, шаріат і т.д.). Нарешті, в суспільствах, де сакральні засоби доведення вже не мають колишньої ваги, в обвинувальному процесі слід чекати застосування світських - законодавчих або звичайних - правил про силу доказів, тобто правил, які приписують оцінювати докази за наперед заданими юридичними критеріями, відомих як система формальних доказів. Прийнято вважати, що формальні докази породжені розшуковим процесом. Класичний розшук (інквізиційний, слідчий види процесу) дійсно відомий в історії прихильністю формальній доказовій системі. Проте сама по собі розшукова процедура не припускає в якості обов’язкової умови, що докази оцінюються на основі формальних критеріїв. Ці критерії - законне дітище обвинувального процесу, яке розшуковий режим не породив, а тільки усиновив.

Обвинувальний процес найбільш відомий перш за все з історії раннього європейського середньовіччя, а також епохи класичного феодалізму, коли в побуті був так званий „суд рівних”, а звичайним засобом вирішення суперечки - поєдинок. Проте сліди його знаходять і в давньому минулому Індії, Месопотамії і т.д.

Наявні уявлення щодо загальних соціально-політичних умов відповідних історичних періодів дозволяють зробити висновок про обстановку, в якій може виникнути обвинувальний порядок. По-перше, слід сказати, що обвинувальний процес нескінченно далекий від якої-небудь подібності конституціоналізму. Його природна передумова - не розділення властей, а їхня роздробленість, децентралізація. Він звичайно виникає там, де багато влади і за неї йде енергійна, часто озброєна боротьба. Обвинувачення вважається справою окремих осіб і признається лише в приватній формі. Якщо ж суддівське крісло займає особисто глава такої децентралізованої держави або судді, що призначаються ним, то тоді їхні політичні опоненти буквально кровно зацікавлені в тому, щоб рішення не були плодом політичних амбіцій, а спиралися на авторитет більш високий, чим престиж „першого серед рівних”. Це політично підживлює звичай шукати в обвинувальному суді волю не судді, а Провидіння. Обвинувальний процес тут - не стільки засіб для відшукання істини, скільки клапан для випуску пару в перегрітому соціальному казані” [22, с.68]. Подібні соціальні умови характерні, крім епохи феодальної роздробленості, для так званого вождизму - однієї з первинних форм генезису державності. Її відмітні ознаки - наявність військового вождя, що опирається на військово-ієрархічну структуру (особисту дружину, армію), культ сили і множинність її джерел, відносна легкість зміни і узурпації влади. Історично вождизм виступав однією з форм утворення держави в період розкладання родоплемінного ладу. Проте навряд чи було б правильно зв’язувати його тільки з архаїчними етапами історії. Держави зникають і виникають, і вождизм іноді здатний прокидатися, коли на знов освоюваних при переселенні народів територіях або руїнах колишньої державності відбувається силова самоорганізація нової влади. Обвинувальне судочинство - перше, що застосовується тоді після відкритих озброєних зіткнень в якості засобу для вирішення конфліктів. Причому форми його найрізноманітніші - від дуелі до релігійного ритуалу. Ілюстрацією може бути „дикий Захід” часів освоєння колоністами Північної Америки, коли звичайним „суддею” в спорах служив „кольт”. Більш актуальний приклад - Чечня, де неважко було знайти всі названі ознаки вождизму, а в шаріатскому суді використовувалася, по суті, звинувачувальна процедура, причому докази оцінювалися на основі релігійних розпоряджень, тобто сакрально-формальним методом [23, с. 102].

Як можна зрозуміти з сказаного, обвинувальний метод судочинства не зник повністю. Звичайно, його поява на початку третього тисячоліття в чистому, класичному вигляді - явний анахронізм і ознака занепаду суспільства, в якому він проявився. Проте створені історією соціальні форми звичайно не відкидаються після закінчення терміну служби як непотріб, а по-господарському зберігаються і використовуються в якості елемента в досконалішій і складній системі. Так трапилося і із обвинувальними процедурами. В сучасному праві вони знаходяться на задньому плані, їхнє історичне походження міцно забуто, але там, де суд об’єктивно обмежений в можливості встановити істину, законодавець вимушений вдаватися саме до цього юридичного „анахронізму”.

Отже, обвинувальний процес - це формальна змагальність. Суперечка сторін тут відбувається, але значення мають лише зовнішні і, по суті, сторонні для справи чинники (фізичні сила і витривалість суперників, випадок, дотримання обрядовості, форми). Цим він відрізняється від такого змагального судочинства, де рішення у справі ухвалюється суддями на основі вільного вибору і