Тому для забезпечення змагальності присутність захисника при проведенні слідчих дій обов'язкова. Функцію прокурора щодо дачі санкції на взяття під варту треба передати суду. Багато хто говорить, що суддів мало, вони не будуть справлятися. Тому перехід цієї функції до суду загальмовується.

Тим часом органи прокуратури, виступаючи в якості органів розслідування, здійснюють нагляд за дотриманням законності в діяльності органів дізнання, слідчого, що є неефективним. Зросли випадки застосування насильства. Прокурорські перевірки результатів не дають. Органи прокуратури виконують функції, не сумісні одна з іншою. Наглядом за дотриманням законності у діяльності органів досудового розслідування повинен займатися суд, уповноважені з прав людини [Маляренко В.Т. Конституційні засади кримінального судочинства. – К.: Юрінком Інтер, 1999. – С. 104.].

Серед іншого слідчий виконує функцію обвинувачення, поряд зі збиранням і дослідженням доказів у справі, він повинен повно, всесторонньо і об'єктивно досліджувати докази. Як правило, на практиці переважає обвинувальна функція, що суперечить принципу змагальності, а тому відсутня об'єктивність у діях вказаних органів та осіб.

Функцію обвинувачення повинен виконувати прокурор. Слідчий, дійшовши висновку про винність особи, повинен направити висновок прокурору для проведення подальших слідчих дій: складання обвинувального висновку, пред'явлення обвинувачення і направлення справи в суд.

Пред'явлення обвинувачення у присутності захисника і перед судом – означає змагальність сторін. Якщо не вдається забезпечити пред'явлення обвинувачення прокурором у присутності суду з участю захисника, то в захисника з'являється можливість оскаржити в суді законність і обґрунтованість рішення про притягнення як обвинуваченого. Чим раніше в ході кримінального судочинства буде забезпечений доступ в суд, тим ефективніше будуть захищені права і свободи людини і громадянина, хоча змагальність з'являється не в повному об'ємі. Захисник повинен оскаржити дії слідчого не прокурору, а в суд. Після закінчення розслідування слідчий складає не обвинувальний висновок, а висновок, що долає обвинувальний ухил в діяльності слідчого і сприяє досягненню змагальності сторін [Гыричев И.В. Принципы уголовного процесса // Уголовный процесс: Учебник для вузов - М.: Юристь, 1995. - С. 199.].

Також, йде зловживання повноваженнями, даними слідчому згідно ст. 114 КПК, відповідно до якої слідчий має право самостійно складати список осіб, що підлягають виклику в суд, а також тих, показання яких виправдовують обвинуваченого. Однак слідчі цього не роблять. Таке положення не сприяє досягненню об'єктивності, повноті і всебічності дослідження обставин справи.

При реалізації на слідстві принципу змагальності захисник, маючи відповідні права, міг би опитати якихось осіб з ціллю подальшого допиту їх судом. Захисник міг би складати додатковий список осіб, які підлягають виклику в суд для допиту. Ця ідея не знайшла підтримки в юристів. Закон України “Про адвокатуру” повинен містити положення, згідно якому адвокат міг би проводити приватно-розслідувальницькі заходи.

Адвокатське розслідування на перших порах повинне проводитися. Досягненню змагальності може сприяти наділення захисника правом проводити якісь дії. Вони можуть бути і не пов'язані з проведенням примусових заходів: обшуки, накладення арешту на майно. Хоча б призначення експертизи. Для експерта не має значення, хто призначив експертизу. Головне, щоб правильно були сформульовані і поставлені питання. Коли захиснику знадобляться зразки для порівняльного дослідження, він може звернутися до суду для прийняття судом рішення про направлення відповідного доручення органам слідства. Також потрібний в повній мірі захист інтересів не тільки підозрюваного (звинуваченого), але і потерпілого. Право захисника проводити деякі дії буде більш ефективнішим захистом прав потерпілого, ніж відповідна діяльність слідчого при провадженні досудового розслідування [Шишкін В. Змагальність - принцип судочинства в демократичиому судочинстві // Право України. - 1999. - № 12. - С. 112].

Для досягнення виконання принципу змагальності, не повинен проявлятися обвинувальний ухил суду. Суд повинен відігравати роль арбітра, обвинувачення, що зважує докази, і захисту, і не втручатися в процес доказування. Тим самим суду в забезпеченні принципу змагальності належить важлива роль. Це вимагає внесення змін в діюче законодавство, призведе до збільшення чисельності суддів, їх спеціалізації. Проте, все це кінець кінцем повинне сприяти реалізації цілей, що стоять перед кримінальним судочинством.

На стадії досудового розслідування змагальність може проявитися у: по-перше, судовому контролі і санкціонуванні деяких актів слідчого, пов'язаних з застосуванням примусових заходів, і, по-друге, з участю захисника на цій стадії в рамках, встановлених законом.

Змагальність на стадії досудового розслідування в рамках чинного кримінально-процесуального законодавства виявляється в наступному:

в судовому контролі за законністю і обґрунтованістю затримання підозрюваного і обранні відносно нього і обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді утримання під вартою

в оскарженні в суд і прокуратуру незаконних дій або рішень органу, що здійснює розслідування

в можливості заявляти клопотання відповідними суб'єктами розслідування

в правах обвинуваченого у зв'язку з призначенням і провадженням експертизи

в юридичній відповідальності, аж до кримінальної, органів розслідування за незаконні дії у зв'язку з провадженням у справі

в інших процесуальних гарантіях, направлених на забезпечення прав і законних інтересів [Репешко П.І. Змагальність сторін у суді як гарантія справедливості // Українська державність: проблеми історії, права, економіки, мовознавства, філософи, політології та культури. Всеукраїнська наукова конференція, присвячена 10-й річниці незалежності України. Збірник наукових праць. - В 2-х томах. Т.2. - Миколаїв-Одеса: Істра, 2001. - С. 320.].

ЗМАГАЛЬНІСТЬ В СУДОВОМУ РОЗГЛЯДІ

Не дивлячись на конституційне визнання принципу змагальності, його реалізація в суді продовжує залишатися одним з найбільш дискусійних питань. Змагальність як принцип кримінального процесу отримала визнання в більшості процесуалістів, проте його зміст трактується по-різному.

Закріплене в Конституції України положення про вищу юридичну силу і