У сфері визначення оптимальних заходів впливу на винного (пеналізація і депеналізація). Якщо комплекс питань, пов’язаних із криміналізацією та декриміналізацією відповідних видів людської поведінки, повністю перебуває в компетенції законодавця, то сфера пеналізації (депеналізації) – більш широка.

Пеналізація являє собою синтетичний процес, який складається з нормативного визначення характеру караності діянь та практики призначення покарання за конкретний злочин.

Депеналізація – це процес незастосування покарання за діяння, яке передбачене чинним КК, як злочин, застосування інститутів звільнення від кримінальної відповідальності та покарання, а також застосування до конкретної особи, визнаної винною у вчиненні злочину, більш м’якого покарання, ніж передбачено законом.

Пеналізація (депеналізація) – кількісні показники, що визначають криміналізацію (декриміналізацію) і, в кінцевому, об’єктивізують оцінку ступеня суспільної небезпеки діяння та особи винного. Практична пеналізація реалізується в діяльності судів з призначення покарання за конкретний злочин.

Покарання, яке, за нашим глибоким переконанням, не є ознакою злочину, а його наслідком, найтіснішим чином пов’язано з останнім, У зв’язку із цим визнання діяння злочинним (криміналізація) одночасно означає визнання його кримінально караним із обов’язковим встановленням виду та розміру покарання, яке може бути призначено судом за його вчинення. Пеналізація – процес вторинний від криміналізації. Незважаючи на те, що пеналізація – самостійна категорія, вона найтіснішим чином пов’язана із криміналізацією. Про самостійний характер пеналізації (депеналізації) свідчать і чисельні факти проведення законодавцем змін у санкціях конкретних кримінально-правових норм (їх посилення або пом’якшення) без змін диспозицій цих норм. Особливо яскраво це проявилось при прийнятті КК 2001 р. Не аналізуючи цього питання в комплексі, зазначимо лише, що під час створення КК паралельно здійснювалась як пеналізація, так і депеналізація. Одним із прикладів може стати стаття 185 чинного КК України – «Крадіжка». Так, у чинному КК санкція за вчинення основного складу цього злочину залишена без змін. За ч. 2 (кваліфікуючі обставини – повторність, попередня змова групи осіб, спричинення потерпілому значної шкоди) – здійснена депеналізація. Норма ст. 81 ч. КК (в редакції 1960 р.) передбачала покарання у виді позбавлення волі на строк до шести років, а ст. ч. 2 КК – до семи років. Стаття 185 ч. 2 визначає вищу межу покарання у виді позбавлення волі до п’яти років. Так само депеналізована і ст. 185 КК ч. 3, яка передбачає в якості кваліфікуючих обставин вчинення крадіжки з проникненням або такої, що завдала значної шкоди потерпілому, яка передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до шести років (у КК 1960 р. ст. 81 ч. 3 передбачала можливість застосування покарання у виді позбавлення волі на строк до восьми років, а ст. 140 ч. 3 – на строк до десяти років). Так само депеналізовані і частини четверта та п’ята цієї статті [3].

Однак інші кримінально-правові норми було пеналізовано. Наприклад, ст. 119 ч. 1 чинного КК, яка передбачає відповідальність за вбивство через необережність, визначила можливість застосування до винного покарання у виді позбавлення волі на строк до п’яти років. Стаття 98 КК (в редакції 1960 р.) передбачала покарання у виді позбавлення волі, на строк до трьох років.

Більш широкою сферою депеналізації, порівняно із законодавчою, виступає сфера судової практики із застосування кримінального покарання. Аналіз судової практики наочно свідчить, що реальна караність діянь, яка застосовується судами України, суттєво різниться порівняно із законодавчою.

Судова практика дозволяє суттєво корегувати каральну політику залежно від змін соціальної дійсності, оперативної обстановки в конкретному регіоні, динаміки та коефіцієнту злочинності. У багатьох на пам’яті ситуація, в якій опинилась практика боротьби з розкраданнями державного та колективного майна у середині 90-х років, коли внаслідок високого рівня інфляції розкраданням в особливо великих розмірах (ст. 861 КК у редакції 1960 р.) визнавалось розкрадання на суму еквівалентну 100 дол. США (16 млн. купоно-карбованців). Звичайно, застосування покарання у виді позбавлення волі на строк до 15 років, як це було визначено санкцією цієї статті, не могло визнаватись за доцільне при засудженні осіб, які вчинили розкрадання на суму еквівалентну 100–1000 дол. США. Це викликало практику застосування судами України депеналізації таких діянь, яка проявилась у широкому застосуванні ст. 44 КК (в редакції КК 1960 р.– призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом).

Пленум Верховного Суду України у своїй Постанові від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», зокрема, звертає увагу судів на те, що «…вони при призначенні покарання в кожному конкретному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов’язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом’якшують і обтяжують покарання» [7, c. ].

Зіставлення судової й законодавчої депеналізації виступає надійним індикатором оцінки останньої. Так, якщо судова депеналізація фіксує суттєве зниження розміру та виду покарань порівняно з нормативною, це повинно бути оцінено як сигнал («червона картка») необхідності корегування закону в бік пом’якшення покарання.

Кримінально-процесуальні новели 2001 р. суттєво розширили можливості судової депеналізації.

Так, по-перше, будь-яке звільнення від кримінальної відповідальності, звільнення від покарання та його відбування тепер застосовується виключно органами правосуддя. По-друге, КК 2001 р. підняв ці інститути на якісно вищий рівень – виділивши в окремі розділи, розширивши кількість їх видів, здійснивши суттєве пом’якшення умов