і роль касаційного прецеденту у формуванні права. Касаційний суд є найвищою судовою інстанцією. Тому в цих країнах судове рішення, що грунтується на аналогії чи загальних принципах, якщо воно підтверджене Касаційним судом, може сприйматися іншими судами при вирішенні подібних справ як фактичний прецедент. Постанови, приміром, французького Касаційного суду і Державної ради, впливають на право різних франкомовних країн. Це положення стосується й інших європейських і неєвропейських країн, що належать до романо-германської правової сім'ї.
Отже, враховуючи прагнення юристів усіх цих країн спиратися у своїх рішеннях на закон, можна говорити про судовий прецедент лише як про деякий виняток, що не порушує основоположного принципу верховенства закону. Адже у цих країнах суддя ніколи не перетвориться на законодавця, а між нормами, що відпрацьовані судовою практикою, і тими, що встановлені законодавцем, є дві важливі розбіжності.
Перша пов'язана з роллю тих чи інших країн у системі права романо-германської правової сім'ї. Судова практика діє в рамках, встановлених для права законодавцем, і встановлення цих рамок передбачено діяльністю самого законодавця. Значення права, що створюється судовою практикою, вже в силу цього обмежене, і це положення прямо протилежне тому, що існує у країнах англосаксонського права.
Друга відмінність. Правова норма, що створюється судовою практикою, не має того авторитету, якого набувають законодавчі норми, що приймаються парламентом, органом, що представляє народ країни, або самим народом шляхом референдуму. До того ж, вона не має жорсткої стабільності, її можна в будь-який час відкинути чи поміняти при розгляді нової справи.
Протягом тривалого часу в романо-германській правовій сім'ї головним джерелом права була наукова доктрина, яка, головним чином, була відпрацьована в університетах у ХПІ-ХІХ ст. Лише відносно нещодавно, з перемогою ідей демократії і запровадженням кодифікації, первинність доктрини була замінена домінуванням закону. Особливо помітна роль доктрини при розгляді права не тільки як сукупності норм права, а й як складного механізму регулювання суспільних відносин, що, до речі, властиве саме юридичній науці країн, які належать до романо-германської правової сім'ї. Ось тоді її роль виявляється саме в тому, що доктрина створює понятійно-категоріальний апарат, яким користується і законодавець. Вона розробляє методи, з допомогою яких вивчають право, застосовують і тлумачать його. Законодавець здебільшого відображує лише тенденції, встановлені доктриною, і сприймає пропозиції, що нею підготовлені.
Як уже зазначалося, доктрина широко використовується і у правозастосовчій діяльності, зокрема при тлумаченні законів. Адже в юриспруденції континентальної Європи все більше і більше особи чи законодавчі органи прагнуть до незалежного характеру процесу тлумачення, заперечення того, що тлумаченням передбачено лише визначення граматичного й логічного змісту окремих термінів або намірів законодавця. Коментарі, що видаються у Франції, Німеччині та інших країнах романо-германської правової сім'ї, набувають доктринального виду, а підручники все частіше сповнені прикладів судової практики.
Довготривалий вплив школи природного права зумовив те, що у романо-германській правовій сім'ї широко використовують деякі загальні принципи, які юристи можуть знайти в самому законі, а в разі необхідності - поза законом. Ці принципи свідчать про підпорядкування права ідеї справедливості у вигляді, як остання розумілася у відповідну епоху і певний момент. Ці принципи розкривають характер не тільки законодавства, а й права, що створене юристами. Сам законодавець своїм авторитетом підсилює деякі з цих положень. Так, ст. 2 швейцарського Цивільного кодексу встановлює, що здійснення якогось права забороняється, якщо воно явно перевищує межі, встановлені доброю совістю чи добрими звичаями або ж соціальними чи економічними цілями права. Конституція ФРН 1949 р. скасувала всі закони, що суперечили принципу рівноправності жінок і чоловіків.
Для концепцій цієї системи характерним є те, що юристи не схильні погоджуватися з вирішенням того чи іншого питання, яке в соціальному аспекті здається їм несправедливим. Діючи на основі принципів права, вони функціонують ніби на підставі делегованих їм повноважень. Здійснюючи пошук права разом, кожний у своїй сфері і з використанням своїх методів, юристи країн романо-германської правової системи прагнуть до загального ідеалу - досягти такого рішення, яке б відповідало загальному почуттю справедливості на основі консенсусу різних інтересів. Отже, з-поміж важливих джерел права країн романо-германської правової сім'ї слід виділити і загальні принципи права, що містяться в законодавстві й випливають з нього.
Відтак, теорія джерел права всіх країн романо-германської правової сім'ї відображує традиційну для них концепцію, згідно з якою право не створюється апріорним шляхом і не міститься тільки в законодавчих нормах. Пошук права - це завдання кожного юриста, яке повинно виконуватися кожним у своїй сфері і з використанням своїх методів. При цьому слід керуватися єдиним ідеалом - прагненням знайти для кожного питання рішення, що відповідало б загальному почуттю справедливості.
4.2. Англосаксонська правова сім'я
В основі цієї правової сім'ї лежить англійське право, яке практично застосовується тільки в Англії та Уельсі. Його не можна назвати ні правом Об'єднаного Королівства, ні правом Великої Британії, тому що ні Північна Ірландія, ні Шотландія, ні острови Ла-Манш і Мен не підкоряються англійському праву.
Історія англійського права охоплює чотири основні періоди:
а) період, що передував норманському завоюванню (1066 p.);
б) період до встановлення династії Тюдорів (1066—1485 pp.);
в) період розквіту загального права (1485 —1832 pp.);
г) період поєднання загального права з розвитком законодавства (з 1832 р. і до наших часів).
Структура англійського права складалася протягом століть. У ньому не існує традиційного поділу на приватне і публічне, на імперативне і диспозитивне, на цивільне, адміністративне, торгове та ін. У той же час англійське право поділяють