Не в юридичній теорії, ні на практиці не існує категоричної відмови від відшкодування шкоди, заподіяної здоров’ю.

Але потрібно виключити юридичну можливість компенсації, яка призводить до виникнення відносин купівлі-продажу між донором і реципієнтом. Це означає, що правовою підставою компенсації донору не повинна бути укладена угода. Необхідно встановити компенсацію, яка проводиться у форму державних виплат і пільг за рахунок державних фондів.

Вирішуючи питання про правове регулювання компенсації за рахунок державних засобів, необхідно прийняти до уваги наступні обставини:

повністю виключити винагороду за трансплантати, взяті у трупа, оскільки в цьому випадку вона б означала не що інше як вартість органа. При взятті трансплантата ex vivo – враховувати відмінність між взяттям регенеративного і не регенеративного органу;

за регенеративний трансплантат гарантувати винагороду у вигляді одноразової факультативної допомоги чи відповідних неодноразових пільг;

за не регенеративний орган гарантувати надання регулярних обов’язкових пільг.

Не можна залишати осторонь і питання про форму винагороди. Грошова компенсація завжди зберігає характер відплати, бо неможливо проконтролювати чи використав донор за призначенням отримані кошти. Тому краще було б надати винагороду в натуральному вигляді, наприклад путівку в санаторій на пільгових умовах.

Комерціалізація медицини взагалі і донорства по заготівлі органів зокрема призведе до падіння моральних начал, а у фіналі до деградації суспільства і злочинів. Деградація іде шляхом стрімкого зниження моральних цінностей, поваги до особистості, в тому числі і цінності самого людського життя, заради якого здійснюється пересадка органів.

Медицина, що стає з року в рік все більш елітарною, доступною тільки заможним людям, є одним з факторів зростання соціальної напруги в сучасному світі.

ІІІ Встановлення кримінальної відповідальності за порушення порядку здійснення трансплантації

Перші закони, які закликали до відповідальності лікарів, відомі з часів існування Месопотамії. Суть останніх, а точніше покарання за спричинене каліцтво хворому чи смерть, зводилось до відрубування руки лікаря чи іншої подібної страти [53; 82] .

У попередженні зловживань в області трансплантації відоме значення відіграють кримінально-правові норми, які визначають покарання за суспільно небезпечні діяння.

Згідно із статтею 24 Закону України “Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині” юридичні та фізичні особи, винні в порушенні законодавства про трансплантацію, несуть відповідальність згідно із законами України.

Слід наголосити, що фізичні особи несуть відповідальність, передбачену санкцією статті 143 Кримінального кодексу України. А от що стосується юридичних осіб, то Українським законодавством не визначено порядок їх відповідальності.

Стаття 16 російського Закону про трансплантацію передбачає: если здоровью донора или реципиента причинен вред, связанный с нарушением условий и порядка изъятия органов и (или) тканей либо условий и порядка трансплантации, предусмотренных настоящим Законом, учреждение здравоохранения несет материальную ответственность перед указанными лицами…”

Суспільно небезпечними діяннями у відношенні до реципієнта можуть бути нездійснення пересадки, яка була б єдиним засобом для спасіння його життя або неналежне її здійснення.

У відношенні до донора найнебезпечнішим було б вбивство людини з метою взяття трансплантата чи неправильна констатація моменту смерті потенційного донора.

Вилучення органів чи тканин, поєднане зі вбивством потерпілого судовою практикою розцінюється як вбивство з особливою жорстокістю і кваліфікується а пунктом 4 частини 2 статті 115 Кримінального кодексу України. Та обставина, що потерпілий заздалегідь оформив анатомічний дар, пов’язавши його з настанням власної смерті, не звільняє винного від відповідальності за статтями 115 і 143 Кримінального кодексу.

Важко уявити і міру відповідальності трансплантологів, котрі стоять між молотом і ковадлом, приймаючи висновки щодо смерті донора. Адже відносно цього існує медична точка зору і громадська, а вони суттєво відрізняються. Для медиків смерть людини – це смерть мозку, для суспільства біологічна смерть людини. І лише Феміда на своїх терезах може розв’язати цей спір.

Із сукупності проблем кримінальної відповідальності у зв’язку з проведенням трансплантації, найбільш важливе значення має порушення обов'язків лікаря при взятті трансплантата.

Кримінальну відповідальність у зв'язку з порушенням обов'язків лікаря при взятті трансплантата необхідно розмежовувати в залежності від здійснення взяття ex vivo або ex mortuo.

У випадку взяття ex vivo кримінальна відповідальність настає, наприклад, якщо не виконано обов'язок отримати згоду донора. В цій ситуації слід наголосити, що незалежно від обставин конкретного випадку і спричинення наслідків, тут однозначно повинна поступати кримінальна відповідальність за відповідною частиною ст. 143 Кримінального кодексу України. Складніше у випадку з кримінальною відповідальністю внаслідок порушення обов'язку, при взятті трансплантата ex mortuo, наприклад у випадку взяття проти волі померлого. Тут можливі дискусії стосовно притягнення чи не притягнення до кримінальної відповідальності лікаря.

З першого погляду здається справедливою така думка: у випадку взяття ex mortuo буде зайвим приймати до уваги питання про кримінальну відповідальність лікаря. Якщо ми порівняємо провину лікаря, який порушив обов'язок вимагати згоди від донора чи правонаступників померлого із користю такого діяння (спасіння реципієнта), то очевидно, що тут достатньо дисциплінарної відповідальності лікаря.

Але можливий і інший підхід. Досліджуючи проблематику трансплантації ех mortuo, вчені намагалися обґрунтувати необхідність зміни діючого законодавства, яке допускає взяття ex mortuo лише за згодою родичів померлого, так як померлий за життя ніяк не розпорядився відносно цього особистого права. Вчені прийшли до висновку, що межа між особистою незалежністю і суспільним інтересом повинна визначатися дотриманням волі померлого. Аналіз проблематики кримінальної відповідальності у цьому випадку пов'язаний з аналізом проблем охорони особистої недоторканості померлого з позицій кримінального права. В центрі уваги ^порівняння суспільної небезпеки втручання в особисту недоторканість і користі трансплантації для реципієнта.

Українське законодавство знає випадки, які виключають протиправність втручання в особисту