Але виникнення спору можливе не лише у тому випадку, якщо би лікар провів взяття органів ex mortuo без згоди родичів і померлого, але і у випадку, коли б він вимагав згоди від кого-небудь з них.

Справа в тому, що в Законі передбачене велике коло родичів, у яких необхідно отримати згоду перед взяттям органа. І тут виникає ситуація, коли хтось із управомочених осіб виявив згоду, а інші не дали такої згоди.

Вирішення даної колізії можливо здійснити 3-ма способами:

шляхом визначення послідовності, в якій родичі повинні виражати згоду. У такому випадку волевиявлення особи, покликаної раніше висловити згоду, виключало б право виявити свою згоду інших;

незгода одного із родичів виключала б можливість взяття трансплантата;

вираження згоди родичів признавалося б у тому випадку, якщо б більшість із управомочених осіб дала згоду.

Перший спосіб вирішення попереджує виникнення колізії згоди, але не задовольняє виконання основної функції згоди родичів, оскільки воля деяких з них просто не враховується. В інших двох варіантах має місце знехтування волею кого-небудь із родичів померлого.

Проте, не мою думку, не можна признавати справедливою будь-яку форму регулювання, яка признає за родичами право давати згоду на взяття органу від їх померлого родича. Це можна пояснити так:

з точки зору суспільства в цілому жива людина, якій за допомогою трансплантації можна зберегти життя, має незрівнянно більшу цінність, ніж та, яка у зв’язку зі смертю назавжди втрачена для суспільства. Також не можна говорити і про гуманність, якщо через вшанування смерті померлого до складу якого входить і його особиста недоторканість, ми даємо загинути ще одній людині;

з точки зору моралі може виникнути досить складна ситуація, особливо в тому випадку, коли потрібно провести трансплантацію з використанням органу особи, смерть якої наступила раптово;

з точки зору захисту прав померлого, спірними є в деякій мірі питання чи вправі взагалі хто-небудь розпоряджатися чужим тілом;

при взятті трансплантата із організму мертвого донора проходить аналогічне втручання в його особисту недоторканість, як і при патолого-анатомічному розтині. В першому випадку порушення недоторканості мотивується лікувальними цілями, в іншому – доказами науково-дослідницького характеру. Якщо ми допускаємо посягання в останньому випадку, то немає приводу не визнати допустимим посягання на особисту недоторканість, вмотивоване інтересами спасіння життя іншої людини.

На основі вищезазначених причин можна було б прийняти спеціальну норму, яка б передбачала виключення із диспозитивного права родичів вирішувати про взяття органів із організму померлого на потребу трансплантації. При такому правовому регулюванні єдиним обмеженням на взяття трансплантатів ex mortuo була б заявлена за життя незгода донора.

Особливу проблему, яка відноситься до згоди донора ex mortuо, складає вирішення питання про те, хто повинен чи не повинен давати згоду на взяття трансплантата із організму померлого донора, дієздатність якого обмежена. Згідно із загальним правилом замість такого донора діє його законний представник. Але законний представник був би вправі заявити про незгоду зі взяттям ex mortuo із організму підопічного лише за його життя. Після смерті недієздатної особи він такого права вже не має.

Проблема виникає і при розгляді питання про форму заяви про незгоду. Законодавством не регулюється чи треба, чи ні оформляти своє волевиявлення у письмовій формі. Це теж призводить до виникнення проблемних ситуацій на практиці.

1.3 Наявність медичних показань для проведення трансплантації

З врахуванням меж допустимості трансплантації, рішення про її проведення слід приймати лише у тому випадку, коли задоволені медичні і правові передумови.

Перша медична дія для прийняття рішення про проведення трансплантації – це обстеження стану здоров’я реципієнта. В юридичному плані цій медичній вимозі повинні відповідати правові критерії визначення придатності реципієнта за станом здоров’я. Під придатністю слід розуміти такий стан пацієнта, який гарантує, що при позитивному його результаті трансплантації суттєво покращиться його здоров’я і збережеться здатність інших органів нормально виконувати свої фізіологічні функції.

В якості прикладу правового регулювання питання про придатність реципієнта за станом здоров’я можна навести частину 1 статті 6 Закону України “Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині”, згідно з якою трансплантація як метод лікування застосовується виключно за наявності медичних показань, які згідно з цим же Законом, встановлює консиліум лікарів відповідного закладу охорони здоров’я чи наукової установи.

Таким чином, питання про допустимість трансплантації і про придатність реципієнта за станом здоров’я повинен вирішувати консиліум лікарів, склад і членство якого слід чітко визначити відповідною правовою нормою.

Придатність донора за станом здоров’я – це таких стан здоров’я, який дає гарантію в тому, що при пересадці трансплантата, який взятий з його організму, здоров’я реципієнта не опиняється під загрозою зараження хворобою від донора. На перший погляд ця вимога наскільки очевидна, що правова регламентація здається зайвою. Але медична практика знає і протилежні випадки.

Це означає. Що не виключена ситуація, коли лікар зважується на трансплантацію органа, взятого від непридатного за станом здоров’я донора, лише для тог, щоб перевірити на практиці свою майстерність чи добитися слави відкривача нового. Така мотивація трансплантації повинна бути заборонена правом.

Охорона реципієнта при регламентації придатності за станом здоров’я донора трансплантата еx vivo повинна бути доповнена вимогою, згідно якої