На сьогодні дискусійним є питання щодо обов'язковості укладання засновницького договору засновниками господарських товариств, зокрема, акціонерних товариств, товариств з обмеженою і додатковою відповідальністю. Адже за змістом ст. 4 Закону України "Про господарські товариства" акціонерне товариство, товариство з обмеженою і товариство з додатковою відповідальністю створюються і діють на підставі засновницького договору і статуту, повне і командитне товариство - лише засновницького договору. Разом з тим ст. 82 ГК України встановлює, що установчим документом повного товариства і командитного товариства є засновницький договір, а акціонерного товариства, товариства з обмеженою відповідальністю і товариства з додатковою відповідальністю - лише статут. Тобто за ГК України, на відміну від Закону України "Про господарські товариства", обов'язкової наявності у акціонерних товариств, товариств з обмеженою відповідальністю і товариств з додатковою відповідальністю засновницького договору не передбачено.

Певним чином ситуацію прояснює ЦК України, який поряд з терміном "засновницький договір" (ст. ст. 120, 134) запроваджує категорію "договір про заснування товариства" (ст. ст. 142, 153).

Так, за ч. 1 ст. 142 ЦК України якщо товариство з обмеженою відповідальністю засновується кількома особами, ці особи у разі необхідності визначити взаємовідносини між собою щодо створення товариства укладають договір у письмовій формі, який встановлює порядок заснування товариства, умови здійснення спільної діяльності щодо створення товариства, розмір статутного капіталу, частку у статутному капіталі кожного з учасників, строки та порядок внесення вкладів та інші умови. Договір про заснування товариства з обмеженою відповідальністю не є установчим документом. Подання цього договору при державній реєстрації товариства не є обов'язковим. Подібні положення передбачаються ЦК України щодо товариства з додатковою відповідальністю і акціонерного товариства.

Різниця між засновницьким договором і договором про заснування полягає не в їх умовах, які, фактично, є однаковими для обох видів договорів, а в тому, що засновницький договір є установчим документом товариства, а договір про заснування таким не вважається. Наслідком цього, як можна було побачити вище, є обов'язковість подання засновницького договору як установчого документа при державній реєстрації повного та командитного товариств і, відповідно, необов'язковість подання договору про заснування акціонерного товариства, товариства з обмеженою відповідальністю і товариства з додатковою відповідальністю як внутрішнього документа, що регулює відносини між їх засновниками (учасниками).

Законодавець шляхом розмежування засновницьких договорів і договорів про заснування товариств відповідних видів підкреслює різницю у правовому статусі засновників (учасників) "товариств осіб", до яких належать повні та командитні товариства, та "товариств капіталів" - акціонерних товариств, товариств з обмеженою та додатковою відповідальністю. Адже, на відміну від останніх, в яких засновники (учасники) можуть і не брати безпосередньої участі в діяльності товариства, обмежуючись вирішенням організаційних питань на загальних зборах і доручаючи здійснення оперативно-господарської діяльності найманим представникам виконавчого органу управління, учасники повного і командитного товариств "здійснюють від імені товариства підприємницьку діяльність" в обов'язковому порядку. Оскільки учасники таких товариств безпосередньо виходять на ринок, детальна правова регламентація відносин між ними як з приводу організації, так і функціонування товариств має принципове значення. Дія засновницького договору після державної реєстрації (створення) відповідної юридичної особи зберігається та продовжується до моменту припинення її діяльності. Господарське право: Практикум / В. С. Щербина, Г. В. Пронська, О. М. Вінник та інші; за заг. ред. В. С. Щербини. - К.: Юрінком Інтер, 2001

Підсумовуючи вищевикладене, зазначимо, що договір для того, щоб вважатися засновницьким і, відповідно, установчим документом, повинен не просто регулювати відносини між засновниками (учасниками) корпоративної юридичної особи з приводу її створення і функціонування. Правовий статус цієї юридичної особи повинен обумовлювати обов'язкову особисту спільну участь її засновників в діяльності, що нею здійснюється. Саме це характерно для повних та командитних товариств, а також для фермерських господарств. Інакше договір, що укладається між засновниками (учасниками) з приводу створення юридичної особи, наділення її майном тощо, є договором про заснування і установчим документом не вважається.

Загальні реквізити засновницьких договорів містяться у ГК України. Згідно з ч. З ст. 57 цього Кодексу (див. також ст. 88 ЦК України) у засновницькому договорі засновники зобов'язуються утворити суб'єкт господарювання, визначають порядок спільної діяльності щодо його утворення, умови передачі йому свого майна, порядок розподілу прибутків і збитків, управління діяльністю суб'єкта господарювання та участі в ньому засновників, порядок вибуття та входження нових засновників, інші умови діяльності суб'єкта господарювання, які передбачені законом, а також порядок його реорганізації та ліквідації відповідно до закону.

Для окремих суб'єктів законодавство конкретизує ці загальні вимоги. Так, відповідно до ч. 2 ст. 82 ГК України установчі документи господарського товариства (для повного і командитного товариств таким документом є саме засновницький договір) повинні містити відомості про вид товариства, предмет і цілі його діяльності, склад засновників та учасників, склад і