Будь-яке судове рішення, що ґрунтується, наприклад, на ана-логії закону або на загальних принципах права, може сприйма-тися судами після проходження рішення через касаційну інстан-цію як фактичний прецедент.

Французький дослідник Р. Давид говорить про так звані «вто-ринні правові норми», утворювані суддями в процесі конкрети-зації норм права, сформульованих законодавцем. Він підкрес-лює, що зміст положень закону тлумачиться суддями у тому зна-ченні, яке найбільшою мірою відповідає вимогам справедливості в момент застосування ними закону.

Шлях до творчого застосування закону суддями в Україні відкриває новий Цивільний кодекс (Загальна частина), що вклю-чає норму про обов'язок судів під час вирішення цивільних справ застосовувати закони з урахуванням звичаїв ділового обороту, засад сумлінності, розумності, справедливості. Таким шляхом він допускає елементи правотворчості в діяльності судів при від-правленні ними правосуддя, але лише в рамках права, забезпе-чуючи тим самим принцип верховенства права.

Останнім часом у наукових колах України активізувалося від-стоювання ідеї про судову нормотворчість. На думку його при-хильників, судова правотворчість має стати найефективнішим засобом для того, щоб, по-перше, заповнювати прогалини в за-конодавстві; по-друге, покласти край знеціненню підзаконних актів; по-третє, усунути суперечності в чинному законодавстві.

З одного боку, визнання законодавчих повноважень у суду призводить до ігнорування принципу поділу влади, з іншого — принцип поділу влади не може виключати внесок суду до пра-вотворчості, наявність у нього специфічних нормотворчих функ-цій, зумовлених необхідністю постійно враховувати поступ со-ціального життя.

Можна сказати, що судова практика набуває все більшого значення в Україні, а суди закладають основи правових норм, насамперед у вигляді юридичних актів судових органів. До них передусім належать рішення Конституційного Суду, які здатні набувати нормативно-правового характеру і спричиняти юри-дичні наслідки загального значення. Конституційний Суд здій-снює офіційне тлумачення закону, у результаті якого не лише скасовуються окремі його положення, але й встановлюються нові нормативні розпорядження. Внаслідок цього Конституційний Суд перетворюється на суб'єкта законодавчої діяльності.

У діяльності Пленуму Верховного Суду також убачаються своєрідні «законодавчі повноваження». Його постанови кваліфікуються не лише як коментарі (інтерпретації) закону, але й як нормативні акти. Можна погодитися з тим, що деталізація пра-вових норм, яка міститься в керівних роз'ясненнях Пленуму Вер-ховного Суду України, сприяє створенню нових правоположень не лише правозастосовного, але й нормативного характеру. Прав-да, форма вираження у керівних роз'ясненнях Пленуму Верхов-ного Суду України дещо інша, ніж у норм права. Проте в струк-турному відношенні вони складаються з тих самих елементів: гіпотеза, диспозиція, санкція, і їх дія поширюється на невизначену кількість випадків, на персонально необмежене коло суб'єктів. Постанови Пленуму Верховного Суду і судових колегій (в їх принциповій частині — мотивувальній, яка відбиває юри-дичну позицію суду в конкретній справі) є своєрідними преце-дентами тлумачення норм права.

Зауважимо, що в англійському праві прецедент розглядаєть-ся не лише як народження нової правової норми, але й як своє-рідна конкретизація відповідної правової норми, застосовуваної судом (так звана деклараторна теорія судового прецеденту).

Таким чином, в Україні де-факто існує судовий прецедент, проте він не має офіційного законодавчого визнання.

У перспективі конкретні судові рішення в Україні можуть одержати владні функції і бути поширеними на широке коло аналогічних ситуацій, тобто набути сили і авторитету норми права.

Юридичні джерела (форми) права

Юридичні джерела (форми) права — вихідні від держави або визнані нею офіційно-документальні форми вираження і закріп-лення норм права, які надають їм юридичного, загальнообов'яз-кового значення.

Юридичні джерела (форми) права

Норма-тивно-правовий акт | Право-вий преце-дент | Норма-тивно-правовий договір | Право-вий звичай | Правова доктрина | Релігій-но-пра-вова норма | Міжна-родно-правовий акт

Загальносоціальні джерела права — економічні, соціальні, політичні, морально-культурні та інші — породжують або об'єк-тивно зумовлюють виникнення правових норм. Юридичні (спе-ціально-соціальні) джерела права (нормативно-правовий акт, правовий прецедент, правовий договір, правовий звичай, пра-вова доктрина, релігійно-правова норма, міжнародний-право-вий акт) виступають як офіційна форма вираження і закріплен-ня правових норм.

Розглянемо кожне з юридичних джерел (форм) права.

Нормативно-правовий акт:—

офіційний акт-документ компетентних органів, що міс-тить норми права, забезпечувані державою (конституції, зако-ни, укази президента, постанови та ін.). Є основним юридич-ним джерелом права більшості країн, особливо романо-германського типу (сім'ї) правових систем — Франція, ФРН, Італія, Іспанія та ін.

Правовий прецедент:—

акт-документ, що містить нові норми права в результаті вирішення конкретної юридичної справи судовим або адмініст-ративним органом, якій надається загальнообов'язкове значен-ня при вирішенні подібних справ у майбутньому. Є одним із провідних джерел права англо-американського типу правових систем — Англія, США, Індія та ін.

Нормативно-правовий договір:—

спільний акт-документ, що містить нові норми права, які встановлюються за взаємною домовленістю між правотворчими суб'єктами (результат двосторонньої або багатосторонньої уго-ди) із метою врегулювання певної життєвої ситуації, і забезпе-чується державою. На відміну від договорів-операцій, які мають індивідуально-разовий характер, нормативно-правовий договір розрахований на кількаразове застосування: його зміст склада-ють норми — правила поведінки загального характеру (колекти-вний, трудовий договір, типовий договір та ін.). Він має суттєве значення у сфері комерційних відносин і майнового обороту. Може мати місце між суб'єктами федерації (наприклад. Федера-тивний договір Російської Федерації 1992 p.).

Особливим видом нормативно-правового договору є міжна-родний-правовий акт, що (на відміну від внутрішньодержавного нормативно-правового договору) можна розглядати як самостійне джерело права.

Правовий звичай: —

акт-документ, що містить норми-звичаї (правила поведін-ки, які склалися в результаті багаторазового повторення людьми певних дій), які санкціоновані державою і забезпечуються нею. Держава визнає не всі звичаї, що склалися в суспільстві, а лише ті, що мають найбільше значення для суспільства, відповідають його інтересам і відповідають