Принципи права

Роль принципу в ході формування мусульманського права була значною. Завдяки принципам доктрина, утворювана різни-ми школами-толками, набувала загальнотеоретичного, методо-логічного значення. Принципи правового регулювання, які з'яв-илися вже за часів середньовіччя, сприяли появі «загальної час-тини» мусульманського права, яка істотно збагатила його структуру і зміст, додала фундаментальності та стабільності. Не-зважаючи на те що судовий прецедент ніколи не визнавався му-сульманською правовою доктриною джерелом права, розвиток принципів мусульманського права сприяв відкриттю широкого простору для суддівського вибору.

У сучасному законодавстві мусульманських країн, як прави-ло, відсилання до принципів права здійснюється в тих випад-ках, коли мовчить закон. Наприклад, у цивільних кодексах Єги-пту, Лівії, Алжиру, сімейному законодавстві Іраку, Йємену (НДРЙ), Бахрейну, які закріпили низку мусульманських право-вих норм, рекомендується у разі їх тлумачення звертатися до праць авторитетних мусульманських юристів, у яких містяться загальні принципи, і застосовувати їх. В Ірані конституцією за-тверджене положення про обов'язкову відповідність шаріату всіх прийнятих законів. Щоб виконати це положення, видана низка законів, які орієнтують на використання як загальних принци-пів, так і конкретних норм джафаритської школи, у Саудівській Аравії — ханбалитської.

Найчастіше посилаються на такі принципи: «можливість зміни норм зі зміною часу, місця, умов»; «норма у своєму існуванні і зникненні наслідує долю свого встановлення»; «все, що дозво-лено, може бути обмежено законодавцем»; «необхідність не знає заборон» та ін. Вся правотворча діяльність держави оцінюється з позиції цих принципів. З огляду на них обґрунтовуються необ-хідність обмеження націоналізації природних багатств, обмеження власності, наділення законодавця правом свободи у встановлен-ні міри покарання за будь-який злочин (крім деяких видів пра-вопорушень, щодо яких діють положення Корана).

Правовий звичай

Правовий звичай не належить до мусульманського права. Він визнається ним доповнюючим джерелом у тих питаннях, які мусульманське право не регулює (наприклад, звичаї, що стосу-ються суми приданого і способів його виплати; звичаї, що регу-люють використання джерела води між земельними володіння-ми). Деякі нації і народи (бедуїни багатьох районів Аравії, бер-бери Південної Африки та ін.), які прийняли ісламську релігію, її догматику і культ (але не мусульманське право), продовжують і дотепер додержуватися звичаїв. Іслам поширився у цих наро-дів лише завдяки своїй лояльній позиції стосовно їх звичаїв.

Наприклад, у південних районах Йємену мусульманське право традиційно використовується в містах; у сільських місцевостях продовжують переважати доісламські звичаї. Усталеність зви-чаїв (наприклад, кровна помста, яка суперечить мусульмансько-му праву) була настільки великою, що після здобуття незалеж-ності Йємену знадобилося прийняття закону про кримінальну відповідальність за кровну помсту.

Про усталеність правових звичаїв свідчать їх визнання у де-яких країнах (Йорданія) джерелом права на законодавчому рів-ні, а також дія судів звичаєвого права.

Закон. Кодифікація

У XIX—XX століттях у зв'язку з першими кодифікаційними роботами закон набув непохитної значущості. Другорядна зна-чущість закону до цього часу пояснюється ісламським розумін-ням суверена (монарха чи парламенту) не як пана, а як служителя права. Вважалося, що монарх не законодавствує, а керує дер-жавною політикою і стежить за правильним відправленням правосуддя. Він може наказати суддям, який із толків (шляхів тлумачення права) слід застосовувати до певних обставин. Так, завдяки розпорядженням державної влади, у низці ісламських країн жінці було надано право на розлучення у суді на підставах, запропонованих різними толками. Відповідно до встановлення суверена Єгипту суди перестали розглядати сімейні спори, якщо шлюб не був зареєстрований в актах цивільного стану або одна із сторін не досягла шлюбного віку.

Вже у середні століття виші державні органи користувалися обмеженими законодавчими повноваженнями в питаннях, що не були врегульовані Кораном і суною. Ці повноваження нази-валися «правовою практикою», яка полягала у підготовці халі-фами і султанами нормативних актів. Акти підлягали схваленню верховним муфтієм, який перевіряв їх на відповідність поло-женням шаріату. Після такого схвалення нормативні акти дер-жавної влади включалися до системи норм мусульманського права.

У нормативно-правових актах держави містилися норми як такі, що доповнювали і конкретизували положення первинних релігійно-правових документів, так і такі, що йшли врозріз із Кораном, суною, іджмою. Так, при султані Мехмеді Фатиху (1451-1481) були систематизовані і введені в дію два зведених закони, причому другий містив розділ про кримінальні пока-рання. Шейхом Абу Саудом за часів Сулеймана Законотворця (1520-1566) був складений неофіційний збірник фетв із різно-манітних галузей мусульманського права. Був також підготовле-ний до видання відомий збірник султанських указів. Така прак-тика мала місце в XVI—XVII століттях, коли вводилися закони, які суперечили мусульманському праву. Норми, що містилися в цих актах, були розраховані на застосування їх немусульманськими судами. Закон не вважався формою мусульманського пра-ва. Він розглядався як засіб, використовуваний для пристосу-вання мусульманського права до умов сучасного життя.

У згадуваному вище кодифікаційному акті, який закріпив норми мусульманського права у вигляді державного закону, так званому Маджалі (XIX ст.), затверджувався обов'язковий харак-тер закону для всіх судових органів держави. Стаття 18 Маджалі передбачала таке: за наявності розпорядження султана про за-стосування з будь-якого питання висновків певного тлумачення мусульманського права як такого, що «найбільшим чином відповідає часу та інтересам народу», суддя повинен керуватися виключно тлумаченням султана. З прийняттям Маджалі роль провідного джерела права поступово перейшла до закону (кодек-су), прийнятому компетентним державним органом і складено-му на західноєвропейський зразок. У 1840 р. в Османській імпе-рії набув чинності Кримінальний кодекс, складений під впли-вом Кримінального кодексу Франції 1810 p.

У 1876 p. був прийнятий Цивільний кодекс, складений на французький зразок. Чинний нині ЦК Єгипту 1949 p. орієнто-ваний здебільшого на французький ЦК.