Арбітражне застереження, що є частиною договору, має трактуватися як угода, що не залежить від інших умов договору. Принцип автономності (самостійності) арбітражної угоди закріплено в ст. Типового Закону та визнано у більшості країн світу (виключенням є Турція та деякі арабські країни). Згідно з цим принципом питання про дійсність арбітражного застереження вирішується окремо і незалежно від факту дійсності або недійсності договору, в якому воно міститься. Винесення арбітражем рішення про недійсність договору не в силу закону до недійсності арбітражного застереження.

На сьогодні МКА регулюється низкою міжнародних конвенцій: Нью-Йоркська Конвенція 1958 р. про визнання та виконання арбітражних рішень (ст. ІІ), Женевська Конвенція 1961 р. про міжнародний комерційний арбітраж (ст. І), Вашингтонська Конвенція 1965 р. про врегулювання інвестиційних суперечок між державами та фізичними чи юридичними особами інших держав (ст. ), Панамська Конвенція 1975 р. про міжнародний комерційний арбітраж (ст. І), Арабська Конвенція про комерційний арбітраж (ст. ).

Всі вони містять вимогу про те, що арбітражна угода має укладатися у письмовій формі. Таку ж вимогу містить і ст. Типового Закону, яку мали за основу розробники національних законів багатьох країн світу, зокрема Україна. Відповідно до цієї статті угода вважається укладеною у письмовій формі, якщо вона міститься в документі, підписаному сторонами, або укладена шляхом обміну листами, повідомленнями по телетайпу, телеграфу або з використанням інших засобів електрозв’язку, що забезпечують фіксацію такої угоди, або шляхом обміну позовною заявою та відзивом на позов, в яких одна зі сторін стверджує наявність угоди, а інша проти цього не заперечує.

Посилання в угоді на документ, що містить арбітражне застереження, є арбітражною угодою за умови, що угода укладена в письмовій формі і це посилання є таким, що робить згадане застереження частиною угоди. Хоча національне законодавство більшості країн світу також містить вимогу про те, що арбітражна угода має укладатися у письмовій формі, існує кілька винятків з цього правила.

Так, у Швеції дозволена усна форма арбітражної угоди. У Німеччині арбітражна угода може бути усною за умови, що контракт укладений між професійними торговцями (Vollkaufleute) та угода укладена в рамках комерційної операції. Вона навіть може укладатися за змовчуванням, якщо у певній галузі торгівлі існує звичай звертатися до арбітражу при виникненні розбіжностей. З іншого боку, в країнах, законодавство яких раніше дозволяло укладати усні арбітражні угоди, така можливість зникла з прийняттям нового арбітражного законодавства (наприклад, у Франції та Нідерландах). (Див.: Mauro Cappelletti, International Encyclopedia of Comparative Law, VolumeCivil Procedure, p. ).

Застереження, яких слід уникати [47, c.101]

Доволі часто арбітражному застереженню приділяється менше уваги, ніж іншим умовам контракту. Це обумовлено і традиційним розміщенням застереження наприкінці контракту. Такий підхід, як правило, призводить до “народження” арбітражних застережень, що неможливо виконати або таких, зміст яких є суперечливим та заплутаним. Означені застереження іноді називають “паталогічними”. Наводимо приклади паталогічних арбітражних застережень, наслідком яких у деяких випадках були роки судового розгляду для того, щоб визначити їх зміст та юридичну дію:

“У випадку вирішення спору арбітражем застосовується Регламент МТП; у випадку вирішення спору судом усі суперечки мають вирішуватися судами Англії”.

“Усі суперечки і розбіжності з цього договору підлягають вирішенню Міжнародним комерційним арбітражним судом Ганноверу”. У арбітражному застереженні робиться посилання на неіснуючий інституційний арбітраж. Арбітражне застереження, яке вказує на неіснуючий орган, визнається таким, що позбавлено змісту і виконуватися не може.

“Суперечки за цим контрактом вирішуватимуться арбітражем, який має проводитися арбітрами, призначеними Міжнародною Торговою Палатою у Женеві відповідно до правил арбітражу, визначених у Цивільному кодексі Венесуели та у Цивільному кодексі Франції, з відповідним застосуванням права місця проведення арбітражу”.

“Будь-яка суперечка може передаватися до арбітражу, який має проводитися згідно з Регламентом Міжнародної Торгової Палати у Лондоні”. У цьому арбітражному застереженні зазначено, що суперечки сторін “можуть” передаватися до арбітражу, тобто визначається можливість арбітражного розгляду замість імперативного закріплення юрисдикції арбітражу.

Необхідні та додаткові елементи арбітражного застереження

Найпростіший метод уникнення помилок при укладанні арбітражних застережень – використання своєрідного переліку питань для обмірковування. Це дозволяє перевірити, чи всі необхідні елементи присутні в арбітражному застереженні і чи є потреба передбачення додаткових питань.

Серед основних моментів, які слід ураховувати при укладанні арбітражного застереження, можна зазначити такі.

Необхідні елементи:

1) категорії спорів, що передаються на розгляд до арбітражу;

2) вид арбітражу (зокрема, правильну назву інституційного арбітражу, якщо сторони обирають цей вид);

3) в арбітражному застереженні ad hoc – місце арбітражу.

Додаткові елементи, присутність яких є бажаною в арбітражному застереженні:

4) право, що застосовується до суті суперечки (матеріальне право);

5) кількість арбітрів та вимоги щодо них;

6) мова арбітражного провадження.

Бажаність (а в арбітражних застереженнях ad hoc – необхідність) визначення місця (країни і міста) арбітражу викликана тим, що вибір місця, де проходить арбітраж і де виноситиметься арбітражне рішення, має важливі юридичні наслідки:

Ю процедура арбітражного провадження регулюватиметься правом країни місця проведення арбітражу. Це означає, що сторони і арбітри не мають права відступати від імперативних норм права країни місця проведення арбітражу. Згідно з принципом автономії волі сторони вільні як особисто визначити правила арбітражної процедури, так і вибрати будь-яке право, що застосовуватиметься до порядку формування і діяльності арбітражу, зокрема, це може бути право інше, ніж право місця проведення арбітражу. Проте не радимо визначати як застосувальне до арбітражу право іншої країни, ніж місце проведення арбітражу. Це пояснюється тим,