КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ ІМЕНІ ТАРАСА ШЕВЧЕНКА

ОТРАДНОВА ОЛЕСЯ ОЛЕКСАНДРІВНА

УДК 347.42

НЕУСТОЙКА В ЦИВІЛЬНОМУ ПРАВІ

Спеціальність: 12.00.03 - цивільне право і цивільний процес;

сімейне право; міжнародне приватне право

АВТОРЕФЕРАТ

дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Київ-2002

Дисертацією є рукопис

Робота виконана на кафедрі цивільного права юридичного

факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка

Науковий керівник: доктор юридичних наук, професор,

Академік Академії наук Вищої школи України

Дзера Олександр Васильович,

Київського національного університету імені Тараса Шевченка,

Завідувач кафедри цивільного права

Офіційні опоненти: доктор юридичних наук, професор

Брагінський Михайло Ісаакович,

Інститут законодавства та порівняльного правознавства

при уряді Російської Федерації,

старший науковий співробітник

кандидат юридичних наук, доцент

Гопанчук Василь Степанович,

Національна академія внутрішніх справ України,

Начальник кафедри цивільного права

Провідна установа: Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, кафедра цивільного права,

Міністерство освіти і науки України, м.Харків.

Захист відбудеться "21" листопада 2002р. о 10 годині на засіданні

спеціалізованої вченої ради Д 26.001.06 Київського національного

університету імені Тараса Шевченка за адресою:

01033, м.Київ, вул..Володимирська, 60, ауд.253

З дисертацією можна ознайомитися у бібліотеці Київського

національного університету імені Тараса Шевченка за адресою:

01033, м.Київ, вул..Володимирська, 58.

Автореферат розісланий "18" жовтня 2002р.

Вчений секретар

спеціалізованої вченої ради

кандидат юридичних наук Т.В.Боднар

загальна характеристика роботи

Актуальність теми дослідження на сучасному етапі зумовлена проведенням в Україні процесу корінних змін у системі господарювання, переходом країни від командно-адміністративних засад до ринкових відносин, реформуванням правовідносин власності та зобов’язальних відносин. У зв’язку з цим великого значення у сфері регулювання приватноправових відносин між суб’єктами господарювання набуває цивільно-правовий договір як акт взаємного та вільного волевиявлення сторін. Відмова від планового регулювання договірних відносин потребує нового підходу до забезпечення інтересів кредитора в зобов’язанні, надання йому можливостей захистити свої права від недобросовісних контрагентів. Зазначеній меті слугують різноманітні способи забезпечення виконання зобов’язань та міри цивільно-правової відповідальності, серед яких значне місце займає неустойка.

В радянські часи неустойка займала панівне положення серед правових заходів, спрямованих на забезпечення інтересів кредитора. В сучасний період із-за кризи неплатежів значення неустойки є певною мірою девальвованим. Запропоновані в роботі нові підходи до застосування та правового регулювання цього інституту, засновані на нормах проекту Цивільного кодексу України та загальних принципах приватного права, дозволять повернути неустойці колишнього значення одного з найбільш ефективних способів забезпечення виконання зобов’язань та видів цивільно-правової відповідальності.

Проблема застосування неустойки в цивільному праві досліджувалася вченими в різні часи, про що свідчать ґрунтовні монографічні дослідження, а саме: “Договорная неустойка и интерес” М.Я. Пергамента (1905 р.); “Неустойка (ст.ст. 141 и 142 Гражданского кодекса и комментарий к ним)” О.М. Вінавера (1924 р.); “Договорная неустойка в советском праве” К.О. Граве (1950 р.). Однак зазначені роботи написані більше п'ятидесяті років тому та відносяться до дореволюційного та радянського періодів; в сучасній вітчизняній літературі дана проблема майже не висвітлювалася. На сьогодні в Україні немає жодного сучасного монографічного дослідження, присвяченого теоретичним проблемам неустойки та практиці її застосування, що сприяє виникненню в судовій практиці великої кількості спірних питань щодо обчислення неустойки, застосування позовної давності до вимог про стягнення неустойки тощо.

Вищезазначені обставини обумовили вибір теми дисертаційного дослідження.

Зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Тема дисертаційного дослідження виконана відповідно до бюджетної теми юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка № ДР019UOO7725 “Удосконалення правового механізму реалізації та захисту прав та інтересів людини і громадянина в Україні”.

Мета і завдання дослідження. Метою дисертаційного дослідження є системний аналіз інституту неустойки в цивільному праві, а також надання науково-теоретичних і практичних рекомендацій щодо правового регулювання застосування неустойки; вдосконалення чинного і розробки перспективного законодавства. Для досягнення поставленої мети сформульовані такі завдання дисертаційного дослідження:

визначення правової природи неустойки в цивільному праві та її місце серед інших інститутів;

проведення аналізу предмету неустойки;

проведення дослідження основних проблем застосування неустойки як способу забезпечення виконання зобов’язання;

дослідження особливостей неустойки як форми цивільно-правової відповідальності;

розробка пропозицій щодо вдосконалення законодавства, яке регулює застосування неустойки; окреслення перспектив та основних напрямків його розвитку.

Об’єктом дослідження є відносини, що складаються у зв’язку із застосуванням неустойки як способу забезпечення виконання зобов’язання та стягненням (передачею) неустойки як форми цивільно-правової відповідальності.

Предмет дослідження складають теоретичні основи застосування неустойки в цивільному праві, а також нормативні акти та законопроекти України Зокрема проект нового Цивільного кодексу України в редакції від 01.02.2002 р., цивільне законодавство країн СНД, Франції, Німеччини, судова практика, літературні джерела.

Методологічна і теоретична основи дослідження. Методологічну основу дисертаційної роботи складають сучасні методи наукового пізнання, зокрема, діалектичний із системно-структурним підходом до вивчення матеріалу, порівняльний, історичний, логіко-юридичний, статистичний.

Використання при проведенні дослідження зазначених та інших загальнонаукових та галузевих методів дозволило автору проаналізувати правову природу неустойки та її місце серед способів забезпечення виконання зобов’язань та форм цивільно-правової відповідальності; дослідити особливості застосування неустойки на кожному етапі її існування.

Сформульовані в дисертаційній роботі теоретичні висновки та практичні рекомендації ґрунтуються на загальних досягненнях цивілістичної науки, в тому числі на працях зарубіжних та вітчизняних цивілістів дореволюційного, радянського та сучасного періодів. Зокрема істотний вплив на результати даної дисертації оказали наукові праці К.Н. Аннєнкова, Т.В. Боднар, В.І. Борисової, М.І. Брагінського, Д.В. Бобрової, С.М. Братуся, О.М. Вінавера, В.В. Вітрянського, В.С. Гопанчука, К.О. Граве, В.П. Грибанова, А.М. Гуляєва, О.В. Дзери, О.С Іоффе, Ю.Х. Калмикова, О.С. Комарова, В.С. Костянтинової, Н.С. Кузнєцової, М.І. Кулагіна, Л.А. Лунца, В.В. Луця, М.С. Малєїна, Г.К. Матвєєва, Д.І. Мейєра, І.Б. Новицького, В.А. Ойгензіхта, М.Я. Пергамента, І.С. Перетерського, О.А. Підопригори, Й.О. Покровського, В. К. Райхера, О.П. Сергєєва, М.В. Сібільова, Є.О. Суханова, Ю.К. Толстого, Є.О. Харитонова, Б.Б. Черепахіна, Г.Ф. Шершеневича, В.С. Щербини, В.Ф. Яковлева та інших вчених.

Наукова новизна одержаних результатів полягає в тому, що вперше в Україні на рівні дисертаційного дослідження розглядаються проблеми правового регулювання застосування неустойки у цивільно-правових зобов’язальних відносинах; визначається її правова природа та зв’язок неустойки з іншими правовими інститутами.

Аналіз норм чинного та перспективного законодавства України, судової практики та теоретичних джерел дозволив сформулювати основні науково-теоретичні положення та пропозиції щодо удосконалення законодавства, які виносяться на захист:

Основні положення щодо поняття, правової природи та функцій неустойки сформульовані ще в римському праві. На сьогодні можна виділити такі етапи існування неустойки в цивільному праві: початковий (Римський) період, період рецепції римського права на території континентальної Європи, сучасний період. Етапи розвитку неустойки в цивільному праві, що діяло на території України, можна визначити наступним чином: дореволюційний період, період військового комунізму, період НЕПу, радянський період до набуття Україною самостійності, сучасний період. Кожному періоду властиві своєрідні підходи до регулювання неустойки, визначення мети застосування неустойки, значення неустойки серед забезпечувальних мір.

З метою визначення правової природи неустойки пропонується розмежувати поняття "неустойка", яка є способом забезпечення виконання зобов’язання, та "стягнення (передача) неустойки", що є формою (мірою) цивільно-правової відповідальності. Пропонується як критерій для такого розмежування встановити відповідний етап існування неустойки. З моменту укладення сторонами угоди про неустойку або підписання договору, який забезпечується законною неустойкою, і до моменту порушення зобов’язання неустойка є способом забезпечення виконання зобов’язань. Після порушення зобов’язання, тобто в разі невиконання неустойкою забезпечувальної функції, вона перетворюється у міру цивільно-правової відповідальності. В цьому разі неустойка набуває також значення способу захисту порушеного права відповідно до ст. 6 ЦК УРСР (ст. 16 проекту ЦК України).

У зв’язку з проведенням розмежування понять "неустойка" та "стягнення (передача) неустойки" пропонується розглядати і функції неустойки. Основною функцією неустойки як способу забезпечення виконання зобов’язання є стимулювання боржника до належного виконання, а також, в деяких випадках, попередня оцінка мінімального розміру можливих збитків кредитора. Стягнення (передача) неустойки як міра цивільно-правової відповідальності має подвійну компенсаційно-штрафну функцію.

Обґрунтовується доцільність надання проектом ЦК України договірним сторонам права визначати неустойку не лише у вигляді грошової суми, але і у вигляді іншої майнової цінності. При цьому визначається необхідність накладення на таку майнову цінність обтяження у вигляді права кредитора звернути на неї стягнення, яке повинне слідувати за річчю при переході прав на неї до третіх осіб. Для оптимізації розрахунків при встановленні майнової неустойки доцільно в договорі визначати її грошовий еквівалент.

Обґрунтовується положення, що у вигляді такої форми неустойки, як штраф, можуть визначатися будь-які рухомі речі, не вилучені та не обмежені в цивільному обігу. В свою чергу, як пеню, крім грошей, можна застосовувати лише речі, визначені родовими ознаками, кількість яких до передачі може змінюватися в залежності від часу прострочення виконання зобов’язання.

На випадок втрати або пошкодження майна, яке є предметом неустойки, або втрати кредитором інтересу до стягнення цього майна, пропонується дозволити альтернативне стягнення неустойки в грошовій формі навіть при визначенні її в договорі у вигляді майнової цінності.

Одержало подальший науковий розвиток положення про універсальний характер неустойки як способу забезпечення виконання зобов’язання, який в сучасних умовах може застосовуватися до будь-яких зобов’язань, в тому числі договорів про приєднання, попередніх договорів, а також вексельних зобов’язань та зобов’язань із заподіяння шкоди за умови укладення його сторонами окремого договору.

На базі аналізу положень Конституції України (ст. 92) робиться висновок, що способом встановлення законних неустойок може бути лише Закон України, і повноваження щодо визначення законної неустойки не може бути делеговане Верховною Радою України ніяким іншим державним органам.

Аналіз законодавства та практики його застосування свідчить про те, що на сьогодні законною неустойкою забезпечуються такі основні комплекси зобов’язальних правовідносин.

а) Зобов’язальні правовідносини, одним з суб’єктів яких виступає держава або державне підприємство, установа, організація (приватизаційні відносини, поставка товарів для державних потреб тощо);

б) Зобов’язальні правовідносини, які складаються в особливих сферах, що підлягають державному врегулюванню, забезпеченню та контролю (транспортні відносини, кредитування, зв’язок, захист прав споживачів тощо).

в) Інші правовідносини, не пов’язані з інтересами держави, забезпечення виконання зобов’язань по яких законною неустойкою залишилося у спадщину від радянської системи народного господарства (відносини поставки, підряду на капітальне будівництво тощо).

Допускаючи існування законних неустойок у сферах господарювання, в яких присутній державний інтерес, пропонується ввести принцип взаємності при встановленні законних неустойок, який означатиме покладення однакових санкцій на кожну із сторін договору за однотипні порушення.

Обґрунтовується доцільність надання сторонам угоди про неустойку права змінювати розмір законної неустойки як у бік збільшення, так і у бік зменшення, якщо це не заборонено імперативними нормами закону.

Робиться висновок про доцільність проведення розподілу неустойки на такі форми, як штраф та пеня. Спростовується положення про практичне значення виділення власне неустойки (неустойки у вузькому розумінні) як самостійної її форми.

Визначено поняття та ознаки пені та штрафу як форм неустойки. Пеня - це форма неустойки, що виражається у вигляді грошової суми як правило, у відсотковому відношенні до суми неналежно виконаного зобов’язання, або речі, визначеної родовими ознаками, яка підлягає стягненню періодично за кожний етап прострочення виконання зобов’язання. Штраф - це форма неустойки, що виражається у грошовій сумі чи іншій майновій цінності (рухомих речах, цінних паперах, результатах робіт та послуг) та застосовується одноразово за разове невиконання або неналежне виконання конкретної дії, яка входить складовою частиною у загальне зобов’язання.

Обґрунтовано положення, що стягнення (передача) неустойки є самостійною формою цивільно-правової договірної відповідальності, у зв’язку з чим заперечується можливість визначення її через збитки ("тверді збитки", "заздалегідь оцінені збитки", "нормативні збитки").

Пропонується залишити в Цивільному кодексі як основну залікову неустойку, допустивши можливість надавати їй штрафного характеру угодою сторін або законом за значні порушення зобов’язань.

Дисертанткою визначається наявність двох груп обмежень, що застосовуються при стягненні неустойки: обмеження, що стосуються розміру стягуваної неустойки (“нормативний” та “судовий” способи), та обмеження, що стосуються строків стягнення неустойки. Обґрунтовується недоцільність залишення нормативного способу обмеження розміру стягуваної неустойки (обмеження розміру неустойки нормативними актами) як такого, що суперечить принципам диспозитивності та свободи договору.

Підставою для зменшення розміру неустойки в судовому порядку пропонується вважати явну неспіврозмірність суми неустойки наслідкам невиконання або неналежного виконання зобов’язання, під якою треба розуміти наявність таких обставин, як: ступінь виконання зобов’язання боржником (розмір заборгованості, термін прострочення тощо); фінансовий стан боржника; можливі наслідки застосування до нього неустойки у розмірі, що вимагається; причини невиконання та заходи, вжиті боржником для виконання тощо.

Наукову новизну складають також сформульовані дисертанткою рекомендації по вдосконаленню чинного законодавства та проекту Цивільного кодексу України.

Теоретичне та практичне значення отриманих результатів полягає в тому, що сформульовані в роботі висновки, пропозиції та рекомендації можуть бути використані при подальших загальнотеоретичних дослідженнях способів забезпечення виконання зобов’язань, а також форм та особливостей цивільно-правової відповідальності.

Отримані висновки можуть бути використані для вдосконалення норм договірного права, зокрема нового Цивільного кодексу України, у практичній діяльності суб’єктів зобов’язальних відносин, правотворчих та правозастосовчих органів.

Теоретичні положення, визначені автором у дисертаційному дослідженні можуть бути використані при підготовці навчальних курсів "Цивільне право. Особлива частина"; "Договірне право", "Контракти в підприємницькій діяльності".

Особистий внесок автора. Дисертація є самостійною завершеною науковою роботою, першим в Україні спеціальним дослідженням неустойки (штрафу, пені) в цивільному праві. Сформульовані в дисертації теоретичні положення, висновки, пропозиції базуються на особистих дослідженнях, аналізі та критичному осмисленні наукових та нормативно-правових джерел, узагальнення практики стягнення неустойки.

Апробація наукових результатів дисертації. Основні положення, висновки та пропозиції щодо вдосконалення законодавства обговорювалися на засіданнях кафедри цивільного права Київського національного університету імені Тараса Шевченка, на міжнародній науково-практичній конференції “Проблеми права очима молодих дослідників” (Київ, листопад 2001 р.), на науково-практичній конференції студентів та аспірантів юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка (Київ, квітень 2002 р.), на науково-практичному семінарі аспірантів юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка (Київ, лютий 2002р.).

Результати дослідження використані автором у навчальному процесі під час читання лекцій та проведення практичних занять з курсу “Цивільне право. Особлива частина” на юридичному факультеті Київського національного університету імені Тараса Шевченка.

Публікації. Основні результати дисертації опубліковані в п’яти статтях у наукових фахових виданнях.

Структура дисертації обумовлена метою і характером дослідження. Дисертація складається із вступу, трьох розділів, які містять шість підрозділів, висновків і списку використаних джерел. Повний обсяг дисертації – 192 сторінки, список використаних джерел – 21 сторінки і містить 248 найменувань.

Основний зміст роботи

У Вступі обґрунтовується актуальність теми дисертаційного дослідження; ступінь наукової розробки проблеми дослідження; зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами; визначаються предмет, об’єкт, основна мета та завдання дослідження, його методологічна та теоретична основа; обґрунтовується теоретичне і практичне значення роботи; формулюється наукова новизна та особистий внесок дисертантки; викладаються основні положення, які виносяться на захист; продемонстрована апробація отриманих наукових результатів, характер публікацій, а також практичне втілення результатів дослідження.

В першому Розділі “Загальні положення про неустойку в цивільному праві” аналізуються історичні аспекти становлення та розвитку неустойки, а також поняття, функції та місце неустойки серед цивільно-правових конструкцій на сучасному етапі. Розділ складається із трьох підрозділів.

У Підрозділі 1.1 “Історичний розвиток інституту неустойки в цивільному праві” проводиться аналіз розвитку інституту неустойки в континентальному праві, а також у праві, що діяло на території сучасної України. Проведене дослідження надало автору можливість визначити основні етапи розвитку неустойки в континентальному праві:

Римський (початковий) період - характеризується надмірною формалізацією угоди про неустойку. Основними функціями цього інституту визнавалися забезпечувальна та функція надання регулювання на рівні jus civile тим договорам, які самі по собі не підлягали такому регулюванню.

Період рецепції римського права на території континентальної Європи - характеризується втіленням неустойки у правові системи країн, які сприйняли римське право як основу приватного (цивільного) права. Після прийняття цивільних кодексів в континентальній Європі виникли дві основні системи регулювання неустойки: Прусько-Французька та Римська. Спільним в обох системах було розуміння неустойки як додаткового забезпечувального зобов’язання сплатити певну суму або передати майно в разі невиконання або неналежного виконання основного зобов’язання. Щодо функціонального призначення неустойки, даному періоду був властивий підхід до неустойки як до способу компенсації збитків, заподіяних порушенням зобов’язання, який як би замінює стягнення самих збитків. Відмінність між зазначеними системами на цьому етапі полягала у співвідношенні неустойки та реальних збитків, які поніс кредитор. Якщо Римська система дозволяла додатково стягувати реальні збитки у сумі, що перевищувала розмір неустойки, то цивільне законодавство Прусько-Французької системи сприймали неустойку і як найменший, і як найбільший розмір відшкодування, який потенційно може отримати кредитор. Стягнення збитків понад суму неустойки не допускалося.

Сучасний період - характеризується певним зближенням Римської та Прусько-Французької концепцій неустойки у зв’язку із введенням у Французькій системі правила про можливість зменшення розміру неустойки судом в залежності від її співвідношення зі збитками.

Етапи розвитку положень про неустойку в цивільному праві, що діяло на території України:

Дореволюційний період (до 1917 р.) - характеризується відсутністю нормативного визначення неустойки при її достатньо широкому застосуванні на практиці.

Період військового комунізму (1917-1920 р.р.)- характеризується майже повною відсутністю загальнонормативного регулювання неустойки. Сфера застосування неустойки обмежувалася окремими випадками.

Період НЕПу (20-ті роки ХХ ст.)- характеризується реанімацією так званих "буржуазних" інститутів та категорій цивільного права, в тому числі і неустойки. На цьому етапі зародилася "оціночна" теорія неустойки.

Радянський період до набуття Україною самостійності - характеризується появою великої кількості законних неустойок та відмовою від “оціночної” теорії з визначенням як основних штрафної та компенсаційної функцій неустойки.

Сучасний період (з початку 90-х років ХХ ст. до теперішнього часу). Загальною тенденцією стало поєднання положень щодо врегулювання неустойки, які були властиві законодавству різних часів, а також визначення штрафного характеру неустойки.

У підрозділі 1.2 “Правова природа та функції неустойки” висвітлюються різні підходи щодо місця неустойки серед способів забезпечення виконання зобов’язань та видів цивільно-правової відповідальності. На підставі проведеного аналізу зроблено висновок, що стосовно правової природи неустойки серед дослідників немає єдиної точки зору, хоча більшість все-таки дотримується підходу про подвійну правову природу неустойки, яка одночасно є і способом забезпечення виконання зобов’язань, і мірою цивільно-правової відповідальності. Для полегшення розуміння правової природи цього інституту автором пропонується розмежувати поняття “неустойка”, яка є способом забезпечення виконання зобов’язань, і “стягнення (передача) неустойки”, що є формою (мірою) цивільно-правової відповідальності. При цьому критерієм для такого розмежування є відповідний етап існування неустойки. З моменту укладення сторонами угоди про неустойку або підписання договору, який забезпечується законною неустойкою, і до моменту порушення зобов’язання неустойка є способом забезпечення виконання зобов’язань. Основне її призначення тут - стимулювати боржника до належного виконання. Після порушення зобов’язання, тобто в разі невиконання неустойкою забезпечувальної функції, вона перетворюється у міру цивільно-правової відповідальності. Стягнення неустойки стає тим додатковим невигідним наслідком, який покладається на несправного боржника. Водночас з позицій загальної теорії цивільного права неустойка в цьому разі є способом захисту порушеного права відповідно до ст. 6 ЦК УРСР (ст. 16 проекту нового ЦК України). У зв’язку з викладеним дисертанткою робиться пропозиція розмістити норми, що стосуються неустойки як способу забезпечення виконання зобов’язання (поняття, предмет, види неустойки тощо), у Главі 49 нового Цивільного кодексу України “Забезпечення виконання зобов’язання”, а положення про стягнення (передачу) неустойки як міри цивільно-правової відповідальності (співвідношення неустойки та збитків, зменшення неустойки за рішенням суду) – у Главі 51 “Правові наслідки порушення зобов’язання. Відповідальність за порушення зобов’язання”.

У дисертації робиться висновок, що у зв’язку із запропонованим розмежуванням понять “неустойка” та “стягнення (передача) неустойки” треба розглядати і функції цих правових категорій. Основною функцією неустойки як способу забезпечення є функція стимулююча, яка полягає у зміцненні зобов’язальних правовідносин шляхом забезпечення інтересів кредитора по зобов’язанню. Стимулюючий характер неустойки спрямовується на різні сфери інтересу кредитора в залежності від виду зобов’язання (виконання зобов’язання в натурі, виконання умов про якість та комплектність товарів, що передаються, дотримання фінансової дисципліни тощо). Стимулюючий (забезпечувальний) характер має не лише договірна, але й законна неустойка. Крім того, в деяких випадках, неустойці властива і оціночна функція, тобто попередня оцінка сторонами можливих мінімальних збитків, які може зазнати кредитор внаслідок невиконання або неналежного виконання зобов’язання боржником.

Стягнення (передача) неустойки має подвійну компенсаційно-штрафну функцію. З однієї сторони призначенням стягнення неустойки є відшкодування (компенсація) кредитору завданих збитків. І ця функція визнається панівною у цивільному праві всіх європейських країн. З іншої сторони, всі різновиди стягнення неустойки виконують функцію покарання, оскільки неустойка стягується незалежно від наявних збитків кредитора і часто понад збитки. Незважаючи на господарюючий у західній цивілістичній науці підхід щодо невизнання штрафного характеру неустойки та загальні положення стосовно компенсаційного призначення цивільно-правової відповідальності, не можна не визнавати штрафної (каральної) функції неустойки в цивільному праві.

Підрозділ 1.3 “Співвідношення неустойки та подібних цивільно-правових конструкцій” присвячений дослідженню співвідношення неустойки та цивільно-правових інститутів та юридичних конструкцій, які за своєю метою або організаційною формою є подібними до інституту неустойки, зокрема: втрата завдатку в разі невиконання забезпеченого завдатком зобов’язання; відступне; угода, укладена під відкладальною умовою; альтернативне зобов’язання; відсотки річних. На підставі проведеного аналізу автор приходить до висновку про самостійний характер неустойки як інституту цивільного права, хоча за бажанням сторін договору може бути допущена трансформація неустоєчного зобов’язання у відступне.

Розділ 2 “Неустойка як спосіб забезпечення виконання зобов’язання” складається із трьох підрозділів та присвячений проблемам правового регулювання неустойки як способу забезпечення виконання зобов’язання.

У підрозділі 2.1 “Місце неустойки серед способів забезпечення виконання зобов’язань та її правове регулювання” основна увага надана характеристиці неустойки як способу забезпечення виконання зобов’язання. автором доводиться положення, що незважаючи на думки деяких дослідників про втрату неустойкою забезпечувального призначення, віднесення неустойки до способів забезпечення виконання зобов’язання є обґрунтованим. Так, підставою для визнання неустойки способом забезпечення виконання зобов’язання є, насамперед, мета, що утверджується даним інститутом у сфері майнових відносин - сприяння нормальному здійсненню цивільного обігу, належному виконанню сторонами обов’язків, попередження правопорушень та усунення їх негативних наслідків. Крім того, забезпечення виконання зобов’язання здійснюється не лише шляхом надання за допомогою способів забезпечення гарантій фактичного (реального) виконання, але й шляхом так званого "остраху" контрагента, примушення його виконати прийняте на себе зобов’язання під загрозою певних негативних наслідків (стягнення неустойки, спрощеної компенсації майнових збитків, заподіяних кредитору, без необхідності доводити розмір реальної шкоди тощо). До того ж, якщо зобов’язання є тривалим (наприклад, поставка, капітальне будівництво тощо), то вже в разі порушення боржником певних обов’язків стягнення неустойки спонукуватиме його до належного виконання подальших дій.

В дисертації досліджується проблема предмету неустойки, тобто кола матеріальних об’єктів, якими може бути визначена неустойка. При цьому дисертанткою підтримується підхід розробників проекту нового ЦК України про можливість встановлення неустойки не лише у вигляді грошової суми, але і у вигляді іншого майна, що, на думку автора, відповідає реаліям сьогодення, коли пануючими є такі принципи приватного права, як гарантованість права власності та вільного розпорядження власністю, свобода договору, свобода підприємництва. Але при цьому для полегшення розрахунків при стягненні майнової неустойки пропонується обов’язково визначати в договорі її грошовий еквівалент.

Можливість визначати неустойку у вигляді майнової цінності стосується виключно договірної неустойки, якою сторони самостійно, на власний розсуд забезпечують виконання зобов’язання. Законна неустойка, підстави стягнення та розмір якої прямо передбачається законом, має визначатися виключно в грошовій формі.

Серед відомих об’єктів цивільних правовідносин як неустойка можуть використовуватись лише матеріальні (майнові) об’єкти: рухомі речі (не вилучені та не обмежені в цивільному обігу), в тому числі цінні папери; результати робіт або послуг. При цьому автором визначається недоцільність встановлення у вигляді неустойки об’єктів нерухомості, що пов’язано із специфікою оформлення переходу прав на такі об’єкти.

Зважаючи на те, що розмір неустойки у вигляді штрафу встановлюється сторонами заздалегідь та з часом не змінюється, як штраф можуть визначатися будь-яки рухомі речі: як родові, так і індивідуально визначені, а також цінні папери, майнові права та результати робіт або послуг. На відміну від штрафу, загальний розмір пені в момент укладення договору сторонам не може бути відомий, тому її встановлення у вигляді речі або послуги, що має визначену вартість, неможливо. У вигляді пені, крім грошей, можна застосовувати лише речі, що виражені родовими ознаками, кількість яких до передачі може змінюватись в залежності від часу прострочення виконання зобов’язання.

Для встановлення у формі неустойки майнової цінності необхідно передбачити накладення на цей матеріальний об’єкт обтяження (у вигляді права кредитора звернути стягнення на таку річ), яке буде слідувати за річчю при переході прав на неї до третіх осіб.

На випадок втрати або пошкодження майна, яке є предметом неустойки, або втрати кредитором інтересу до стягнення цього майна, автором запропоновано дозволити альтернативне стягнення неустойки в грошовій формі навіть при визначенні її в договорі у вигляді майнової цінності.

З огляду на викладене, пропонується внести вищезазначені доповнення до проекту ЦК України (ст. 553, ст. 625).

Неустойка є універсальним способом забезпечення, який можна застосовувати майже до будь-яких цивільно-правових зобов’язань. Крім загальних договірних зобов’язань, неустойкою також можна забезпечити договори про приєднання, попередні договори, вексельні зобов’язання, а також зобов’язання із заподіяння шкоди. Оскільки само по собі вексельне зобов’язання є суворо формалізованим, внесення умови про неустойку у сам текст векселя є недопустимим. Проте це не виключає можливості укладення сторонами вексельного зобов’язання окремої письмової угоди про забезпечення виконання цього зобов’язання неустойкою, яка підлягатиме регулюванню нормами цивільного права.

Забезпечення деліктного зобов’язання неустойкою не може вважатися домовленістю сторін про характер та порядок виконання цього зобов’язання або своєрідною зміною умов позадоговірної відповідальності. Основні моменти щодо виникнення та виконання деліктного зобов’язання завжди є незмінними, оскільки встановлені імперативними нормами. Водночас, на погляд дисертантки, не можна заборонити сторонам деліктного зобов’язання, що вже виникло, не торкаючись імперативних обов’язків, домовитись про порядок відшкодування заподіяної шкоди та забезпечити його неустойкою. У зв’язку з викладеним, автором пропонується внести до проекту ЦК України статтю 554, яка дозволятиме забезпечувати неустойкою виконання деліктних зобов’язань.

У підрозділі 2.2 “Види неустойки як способу забезпечення виконання зобов’язань” автор проводить класифікацію неустойки в залежності від такого критерію, як юридична підстава або спосіб встановлення. За цим критерієм неустойка поділяється на законну та договірну.

На підставі аналізу норм Конституції України (ст. 92) автором робиться висновок, що підставою забезпечення зобов’язання законною неустойкою мають бути виключно Закони України. Встановлення неустойки нормативними актами інших органів державної влади, причому навіть в разі делегування їм таких повноважень Верховною Радою України (як це відбулося у Законі України "Про приватизацію державного майна", на підставі якого розмір неустойки визначений Постановою Кабінету Міністрів України "Про порядок сплати і розмір неустойки за повну або часткову несплату покупцями коштів за об'єкти приватизації" від 21 серпня 1997 р. N 910) є недопустимим.

На сьогодні зобов’язальні правовідносини, що забезпечуються законною неустойкою, можна поділити на такі основні групи:

а) Зобов’язальні правовідносини, одним з суб’єктів яких виступає держава або державне підприємство, установа, організація (поставка продукції для державних потреб, приватизаційні відносини);

б) Зобов’язальні правовідносини, які складаються в особливих сферах, що підлягають державному врегулюванню, забезпеченню та контролю (транспортні відносини, кредитування, зв’язок, захист прав споживачів тощо).

в) Інші правовідносини, не пов’язані з інтересами держави, забезпечення виконання зобов’язань по яких законною неустойкою залишилося у спадщину від радянської системи народного господарства (поставка, підряд на капітальне будівництво).

Допускаючи існування законних неустойок у сферах господарювання, в яких присутній державний інтерес, автор пропонує ввести принцип взаємності при встановленні законних неустойок, який означатиме покладення однакових санкцій на кожну із сторін договору за однотипні порушення.

Деякі нормативні акти України (Закон України "Про державний матеріальний резерв" від 24.01.1997 р.; Закон України "Про поставки продукції для державних потреб" від 22.12.1995 р. тощо), визначають надмірно великий розмір неустойки: 50-100 % вартості товарів, робіт або послуг. До моменту внесення змін у ці нормативні акти, вказану проблему можна вирішити, якщо допустити можливість зміни розміру законної неустойки за домовленістю сторін договору. На підставі принципів диспозитивності та свободи волі в роботі обґрунтовується доцільність надання договірним сторонам права зменшувати розмір законної неустойки, якщо норми про її встановлення не мають імперативного характеру як такі, що спрямовані на захист публічних інтересів.

Підрозділ 2.3 “Неустойка, штраф, пеня як цивільно-правові та фінансові категорії” присвячений аналізу штрафу та пені як видів неустойки та їх співвідношення із однойменними фінансовими санкціями, що застосовуються поза межами цивільно-правових відносин. Оскільки на сьогодні в чинному законодавстві відсутнє нормативне визначення штрафу та пені, а визначення, запропоновані проектом ЦК України, не окреслюють всіх основних рис цих форм неустойки, автором пропонуються визначити штраф та пеню таким чином:

Пеня - це форма неустойки, що виражається у вигляді грошової суми як правило, у відсотковому відношенні до суми неналежно виконаного зобов’язання, або речі, визначеної родовими ознаками, яка підлягає стягненню періодично за кожний етап прострочення виконання зобов’язання. Ознаками пені є: вираження пені у вигляді грошової суми або речі, визначеної родовими ознаками; встановлення пені, як правило, у відсотковому відношенні до суми неналежно виконаного зобов’язання; стягнення періодично за відповідний етап прострочення; застосування пені за так зване триваюче правопорушення (прострочення виконання) без обмежень строку стягнення, тобто за весь період прострочення.

Штраф - це форма неустойки, що виражається у грошовій сумі чи іншій майновій цінності (рухомих речах, цінних паперах, результатах робіт та послуг) та застосовується одноразово за разове невиконання або неналежне виконання конкретної дії, яка входить складовою частиною у загальне зобов’язання. Штраф характеризується такими ознаками: штраф за новим цивільним законодавством може виражатися як у грошовій сумі, так і у вигляді будь-якої іншої майнової цінності (рухомих речей, цінних паперів, результатів робіт та послуг); штраф може бути встановлений за будь-які види правопорушень, проте, навіть якщо саме порушення зобов’язання є триваючим (прострочення) штраф завжди стягується одноразово.

Автором спростовується трьохчленна класифікація неустойки на штраф, пеню та власне неустойку (неустойку у вузькому розумінні). Власне неустойка як форма неустойки не має самостійного значення та при застосуванні у законах або договорах підпадає під ознаки інших форм неустойки (штрафу або пені).

Аналіз чинного законодавства дозволяє стверджувати, що терміни "штраф" та "пеня" є не лише цивільно-правовими категоріями, але і категоріями інших публічних галузей права (податкового, фінансового, природоохоронного тощо), де вони іменуються "Фінансові санкції". На підставі співвідношення штрафу та пені як цивільно-правових та фінансових категорій, дисертанткою робиться висновок, що, незважаючи на удавану подібність, ототожнювати ці категорії не можна. Основними принциповими відмінностями штрафу та пені як форм неустойки та як видів фінансових санкцій є те, що у першому випадку штраф та пеня застосовуються у приватноправових відносинах, де сторони взаємодіють на основі рівності та координації, тоді як фінансові санкції застосовуються у публічно-правових відносинах, де сторони функціонують на засадах субординації, влади-підпорядкування. Неустойка стягується за порушення умов договору або іншого цивільно-правового зобов’язання, тоді як фінансові санкції - за порушення норм владного припису. Суб’єктами застосування неустойки є договірні контрагенти, фінансові санкції застосовуються контролюючими органами, і їх застосування є обов’язком таких органів. У зв’язку з зазначеними відмінностями автором робиться висновок про застосування до неустойки та фінансових санкцій різних правил, пов’язаних з визначенням розміру (стосовно фінансових санкцій в законодавстві немає обмежень розміру), строків стягнення (скорочена позовна давність по вимогах про неустойку) тощо.

У Розділі 3 “Стягнення (передача) неустойки як форма цивільно-правової відповідальності” дисертанткою проводиться аналіз окремих теоретичних та практичних аспектів притягнення осіб до відповідальності у вигляді стягнення (передачі) неустойки.

У підрозділі 3.1 “Загальні положення про стягнення неустойки як форми цивільно-правової відповідальності” зазначається, що стягненню неустойки властиві загальні риси цивільно-правової договірної відповідальності, а саме: майновий характер, можливість бути передбаченою угодою сторін, надходження суми стягненої неустойки (або речі) на користь особи, право якої порушене, залежність застосування неустойки від розсуду кредитора, компенсаційний характер.

Для стягнення неустойки необхідною є наявність лише двох підстав: протиправної поведінки (у формі дії або бездіяльності) та вини боржника. Оскільки неустойка є різновидом договірної відповідальності, протиправну поведінку як підставу її застосування треба визначати, виходячи із загального поняття належного виконання договору як поведінку, що порушує норми права, умови договору, звичаї ділового обороту, а також умови, що звичайно ставляться до договорів даного виду (ст. 161 ЦК УРСР; ст. 528 проекту ЦК України).

Протиправну поведінку як умову застосування неустойки, на думку автора, не можна ототожнювати з неможливістю виконання, оскільки особа буде притягуватися до відповідальності і в тому разі, коли внаслідок її протиправних дій залишилася можливість виконати зобов’язання.

Форма вини боржника (умисел або необережність) не має значення для вирішення питання про застосування до боржника неустойки. Проте, на думку автора, цей аспект має враховуватися в разі зменшення суми неустойки в судовому порядку як обставина, що заслуговує на увагу.

Аналіз чинного законодавства та судової практики дозволив автору зробити висновок, що звільнення боржника від цивільно-правової відповідальності у вигляді стягнення (передачі) неустойки можливо у наступних випадках:

за наявності вини кредитора у невиконанні або неналежному виконанні зобов’язання;

в разі прострочення кредитора;

за наявності випадку;

за наявності непереборної сили.

У підрозділі 3.2 “Стягнення неустойки та відшкодування збитків як види договірної відповідальності” аналізуються загальні положення щодо співвідношення цих основних видів цивільно-правової договірної відповідальності. За результатами проведеного аналізу автором відзначається, що стягнення (передача) неустойки є самостійною формою цивільно-правової відповідальності. Тому недоцільним вважається визначення неустойки через збитки: “нормативні збитки”, тверді збитки”, “заздалегідь оцінені збитки” тощо.

Визначення в законодавстві (ст. 204 ЦК УРСР; ст. 626 проекту ЦК України) чотирьох видів неустойки виходячи із її співвідношення зі збитками (залікової, штрафної, альтернативної та виключної), на погляд дисертантки, є даниною традиції і не має юридичного значення на сучасному етапі. Альтернативна та виключна неустойка рідко зустрічаються в договірній практиці, оскільки мету застосування даних видів неустойки можна досягти і за допомогою залікової неустойки. Автор вважає, що в новому Цивільному кодексі України доцільно зберегти лише два види неустойки у співвідношенні зі збитками: залікову та штрафну. При цьому, незважаючи на наявну тенденцію визначення на законодавчому рівні штрафних неустойок, як основну треба визначати саме залікову неустойку, як таку, що в найбільш повній мірі відображає ознаки та принципи цивільно-правової відповідальності, зокрема її компенсаційний характер.

У підрозділі 3.3 “Обмеження при стягненні неустойки” автор виділяє дві основні групи обмежень, які можуть застосовуватися при стягненні неустойки:

обмеження, що стосуються розміру стягуваної неустойки ("нормативний" та "судовий" способи);

обмеження, що стосуються строків стягнення неустойки (позовна давність).

"Нормативний" спосіб обмеження розміру неустойки, тобто встановлення у нормативних актах якогось визначеного максимуму, за який сума неустойки не може виходити, на думку автора, суперечить основним принципам цивільного права, зокрема принципу диспозитивності та свободи договору, і у зв’язку з цим не повинен застосовуватися. Достатнім захистом слабкої сторони від застосування до неї надмірних неустойок буде так званий "судовий" спосіб, тобто спосіб зменшення суми неустойки за рішенням суду. У зв’язку з цим пропонується відмінити Закон України “Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов’язань” від 20.10.1996 р., який обмежує розмір договірної пені по грошових зобов’язаннях подвійною обліковою ставкою Національного банку України.

Автором спростовується правомірність положення, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір заподіяних кредитору збитків, оскільки характерною і привабливою рисою стягнення неустойки як виду цивільно-правової відповідальності є те, що вимагаючи стягнення неустойки з контрагента, який порушив зобов’язання та не сплатив неустойку добровільно, кредитору не треба доводити ані розмір, ані сам факт виникнення збитків. А у зазначеному випадку, хоча первісний обов’язок доводити той факт, що розмір стягуваної неустойки є надмірно великий у порівнянні із збитками кредитора покладається на боржника, кредитору для можливості наведення заперечень також треба підраховувати суму дійсно понесених збитків.

Підставою для зменшення розміру неустойки