НАЦІОНАЛЬНА АКАДЕМІЯ НАУК УКРАЇНИ

ІНСТИТУТ ДЕРЖАВИ І ПРАВА ім. В.М. Корецького

Виноградова Ганна Валеріївна

УДК 341: 339.727.2 (477)

МІЖНАРОДНЕ ПРИВАТНО-ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ІНОЗЕМНОГО ІНВЕСТУВАННЯ В ПОЗИКОВІЙ ФОРМІ

В УКРАЇНІ

Спеціальність 12.00.03 – цивільне право і цивільний процес;

сімейне право; міжнародне приватне право

АВТОРЕФЕРАТ

дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Київ – 2002

Дисертацією є рукопис.

Робота виконана в Інституті міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка

Науковий керівник: кандидат юридичних наук, доцент

Кучер Борис Іванович,

Інститут міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка, доцент

Офіційні опоненти: доктор юридичних наук, професор

Луць Володимир Васильович,

Прикарпатський університет, завідувач кафедри

кандидат юридичних наук, професор

Мусіяка Віктор Лаврентійович,

Національний університет "Києво-Могилянська академія",

завідуючий кафедри

Провідна установа: Одеська державна юридична академія, кафедра цивільного права, Міністерство освіти і науки України, м. Одеса

Захист відбудеться "27" листопада 2002 р. о 13 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Д. 26.236.02 по захисту дисертацій на здобуття наукового ступеня доктора юридичних наук при Інституті держави і права ім. В.М.Корецького Національної академії наук України за адресою: 01001, м. Київ-1, вул. Трьохсвятительська, 4.

З дисертацією можна ознайомитися в бібліотеці Інституту держави і права ім. В.М.Корецького Національної академії наук України за адресою: 01001, м. Київ-1, вул. Трьохсвятительська, 4.

Автореферат розісланий "25" жовтня 2002 р.

Вчений секретар

спеціалізованої вченої ради,

кандидат юридичних наук І.М.Кучеренко

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми. Забезпечення стабільності та подальшого розвитку економіки України, її інтеграції у світове економічне співтовариство потребує вдосконалення законодавства щодо відносин в галузі іноземного інвестування. Зацікавленість України в реалізації проектів, що мають сприяти реформуванню ключових галузей національної економіки з метою підтримки її приватного сектору, та існуючі проблеми зменшення державного боргу свідчать про необхідність залучення іноземних кредитів суб'єктами підприємницької діяльності із обмеженням обсягів використання гарантій Уряду як засобу для їхнього повернення.

З огляду на це сьогодні постала потреба в посиленні правового забезпечення діяльності щодо залучення позик на довгостроковій основі з метою кредитування для реалізації інвестиційних проектів на підставі інвестиційних договорів.

Вдосконалення правового забезпечення в сфері інвестування передбачене рядом нормативно-правових актів, а саме: указами Президента України "Про додаткові заходи щодо збільшення надходжень інвестицій в економіку України" від 22 лютого 2001 року, № 108/2001 та "Про заходи щодо поліпшення інвестиційного клімату в Україні" від 12 липня 2001 року, № 512/2001, Концепцією регулювання інвестиційної діяльності в умовах ринкової трансформації економіки, що була затверджена Постановою Кабінету Міністрів України від 1 червня 1995 року № 384 та іншими програмними документами, що визначають стратегічні напрями державної підтримки та розвитку інвестиційної діяльності в Україні.

Зважаючи на широту проблеми правового забезпечення інвестиційних процесів в Україні, предметом дисертаційного дослідження обрані деякі аспекти міжнародного приватно-правового регулювання відносин у сфері іноземного інвестування в позиковій формі.

Проблематика правового забезпечення іноземного позикового інвестування до цього часу недостатньо висвітлена у вітчизняній правовій науці. Спроби опрацювати зазначене питання здійснювалися в межах валютно-фінансового регулювання цих відносин, інших напрямів державного регулювання іноземного інвестування, в науці розглядалися у працях з окремих питань цивільного права та в роботах із суміжною тематикою. На сьогодні в Україні практично відсутні узагальнюючі дослідження щодо правової природи договірних відносин іноземного позикового інвестування, та їхнього правового регулювання.

Базовими для розробки теми стали праці відомих фахівців у галузі міжнародного приватного та міжнародного публічного права А.Б. Альтшулера, А.Г. Богатирьова, М.М. Богуславського, А.С. Довгерта, В.І. Кисіля, Б.І. Кучера, І.І. Лукашука, Л.А. Лунца, О.О. Мережка, І.С. Перетерського, Г.С. Фединяк та інших. Істотний вплив на результати дисертації мали наукові дослідження провідних фахівців у галузі цивільного права М.І. Брагинського, В.В. Витрянського, О.Р. Кібенко, В.М. Коссака, Н.С. Кузнєцової, В.В. Луця, В.Л.Мусіяки, В.А. Ойгензихта, С.В. Поленіної, Н.О.Саніахметової, Є.О.Харитонова, Я.М. Шевченко та ін. При написанні дисертації були використані здобутки вітчизняних фахівців в галузі фінансового права І.Б. Заверухи, А.Й. Іванського, С.М. Лісніченка та ін. Використовувалися в процесі дослідження роботи вітчизняних економістів В.Д. Базилевича, О.В. Гаврилюка, Б.В. Губського, Ю.В. Мороза, А.С. Філіпенка та інших.

Результати проведеної розвідки дають підстави стверджувати, що правове забезпечення іноземного позикового інвестування в Україні не є досконалим. Наявність різноманітних законодавчих актів різної юридичної сили, норми яких не завжди узгоджені між собою, породжують колізії та різночитання в правозастосовчій практиці. Недостатня розробленість вітчизняною цивілістичною наукою цих питань також не сприяє розвитку правового регулювання таких суспільних відносин.

З урахуванням вище наведеного актуальним є дослідження теоретичних та практичних проблем, пов'язаних із правовим забезпеченням реалізації договірних відносин, які складаються у сфері іноземного позикового інвестування.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертаційне дослідження здійснене в рамках науково-дослідних розробок за темою "Міжнародні правові, політичні та економічні засади розвитку України" (ТЗ НДР № 01БФ

048-01) Інституту міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка, науково-дослідної роботи кафедри міжнародного приватного та митного права Інституту міжнародних відносин, пов'язаної з дослідженням правового регулювання зовнішньоекономічної діяльності та кодифікації приватного права.

Мета і задачі дослідження. Метою дослідження є теоретичне опрацювання проблем міжнародного приватно-правового регулювання відносин в галузі іноземного позикового інвестування в Україні, аналіз тенденцій його розвитку, особливостей правовідносин у цій сфері, визначення місця їхнього регулювання в системі права України, а також вироблення на цій основі рекомендацій, спрямованих на окреслення шляхів вдосконалення нормативно-правової бази.

Для досягнення мети дослідження були поставлені такі завдання:–

вивчити особливості іноземного позикового інвестування як самостійної форми інвестування у сфері зовнішньоекономічної діяльності та сформулювати нове визначення поняття іноземного позикового інвестування;–

встановити правову природу договорів, що укладаються у сфері іноземного інвестування в позиковій формі; –

дослідити зміст інвестиційних позикових/кредитних договорів, їх кваліфікуючі ознаки; розглянути порядок реєстрації таких договорів; –

визначити напрями матеріально-правового регулювання договірних відносин іноземного позикового інвестування за законодавством України; –

проаналізувати питання колізійного регулювання відносин, що складаються на підставі інвестиційних позикових/кредитних договорів з "іноземним елементом";–

виробити конкретні пропозиції, спрямовані на вдосконалення нормативно-правового регулювання відносин у сфері іноземного інвестування, здійснюваного в позиковій формі.

Об'єктом дисертаційного дослідження є правові аспекти відносин, що виникають при здійсненні іноземного інвестування в позиковій формі (за винятком інвестування на ринку цінних паперів).

Предметом дослідження є нормативно-правові акти України, які регулюють інвестиційні відносини, положення двосторонніх та багатосторонніх міжнародних угод, укладених Україною у сфері іноземного інвестування, окремих договорів з нерезидентами, предметом яких є надання іноземних позик та кредитів з метою реалізації інвестиційних проектів, інші недержавні механізми регулювання цих відносин.

Методи дослідження. Вірогідність наукових результатів та висновків забезпечується використанням комплексу взаємодоповнюючих методів, адекватних меті і завданням дослідження. У роботі використовуються, зокрема, такі наукові методи, як формально-юридичний, порівняльно-правовий, системно-функціональний, теоретико-прогностичний. За допомогою формально-юридичного методу було здійснено аналіз норм чинного законодавства України, що регулюють відносини іноземного позикового інвестування, а порівняльно-правового методу – вивчення правового регулювання інвестиційних відносин в законодавстві окремих іноземних країн. В свою чергу використання системно-функціонального методу надало можливість дослідити зміст відносин іноземного позикового інвестування, інвестиційних договорів в цій сфері, а теоретико-прогностичний метод дозволив розробити пропозиції щодо вдосконалення чинного законодавства з метою активізації використання учасниками міжнародного економічного співробітництва цієї форми іноземного інвестування в Україні.

Наукова новизна одержаних результатів. Робота є одним з перших комплексних досліджень правового регулювання іноземного позикового інвестування, в якому на основі аналізу положень національного законодавства, міжнародних договорів в галузі іноземного інвестування вносяться пропозиції щодо вдосконалення правового забезпечення інвестиційних процесів.

На підставі проведеного дослідження сформульовані нові або такі, що містять елементи новизни, положення:

1. Визначено поняття іноземного позикового інвестування, яке являє собою регламентовані цивільним законодавством та іншими нормативно-правовими актами і засновані на угодах відносини, інвесторами в яких виступають юридичні особи (в тому числі фінансові установи), держави (їхні об'єднання), міжнародні фінансові організації. Зміст їх полягає у передачі інвестором реципієнту грошей та інших майнових цінностей на засадах зворотності, строковості, платній або на безоплатній основі для реалізації інвестиційних проектів (програм), повернення яких може бути забезпечено цивільно-правовими, а також специфічними майновими засобами у вигляді урядових гарантій; зміст їх також може полягати у відстроченні кінцевого розрахунку на визначений строк та під процент за передані товари (виконані роботи, надані послуги) в рамках реалізації інвестиційних проектів (програм).

2. Обґрунтовано пропозицію щодо необхідності врегулювання відносин з приводу іноземного інвестування, метою якого є досягнення суто соціального ефекту, нормами законодавства, що регулює договірні відносини у сфері некомерційної діяльності.

3. Визначено ознаки інвестиційного позикового/кредитного договору: 1) стороною договору, яка є інвестором, може виступати як фінансова установа, так і юридична особа, яка за своїм правовим статусом не є такою; 2) предметом договору можуть бути як гроші, так і інше майно; 3) термін користування наданими коштами має становити не менше п'яти років; 4) способами забезпечення виконання договірних зобов'язань, окрім традиційних цивільно-правових, можуть бути і гарантії Кабінету Міністрів України.

4. Внесено пропозицію передбачити в Законі України "Про режим іноземного інвестування" договір інвестиційного кредиту, в якому іноземним інвестором, що передає майнові цінності (повернення яких не забезпечується гарантією Кабінету Міністрів України) для відтворення основних фондів, виступатиме іноземна фінансова установа або інша юридична особа-нерезидент. На підставі таких договорів з метою реалізації інвестиційних проектів можуть залучатися кредити (в тому числі і в товарній формі) терміном не менше ніж на п'ять років. Розмір таких кредитів, який є одним з критеріїв кваліфікації їх як інвестиційних, має визначатися спеціальним підзаконним актом, що діятиме на момент укладення договору.

5. Запропоновано поширити гарантії, що передбачаються інвестиційним законодавством, на відносини, які виникають у зв'язку з наданням кредитів (в тому числі і в товарній формі) іноземними інвесторами підприємствам, до статутного фонду яких ці інвестори зробили внесок, незалежно від обсягу та термінів, на які вони надаються.

6. Обґрунтовано необхідність відміни діючого порядку обов'язкової реєстрації договорів, якими передбачається отримання від нерезидентів кредитів та позик в іноземній валюті, та запровадження процедури, яка б мала на меті виключно статистичну функцію, що забезпечить реалізацію принципу свободи цивільно-правових договорів.

7. Обґрунтовано необхідність передбачити у статті 6 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" наступну колізійну прив'язку: до інвестиційного договору незалежно застосовується право країни, де заснована, має своє місце проживання або основне місце своєї діяльності особа-реципієнт.

Практичне значення одержаних результатів. Основні наукові положення дисертації та теоретичні висновки автора можуть бути використані при здійсненні законотворчої роботи по вдосконаленню законодавства України, що регулює інвестиційні відносини, та стануть у нагоді в діяльності науковців та підприємців, зайнятих у цій сфері, службовців усіх рівнів управління, фахівців з економічних спеціальностей.

Результати даного дослідження можуть бути використані при викладанні навчальних курсів "Міжнародне приватне право", "Правове регулювання інвестиційної діяльності", "Правове регулювання зовнішньоекономічних операцій", інших дисциплін.

Апробація результатів дисертації. Основні наукові положення даного дослідження оприлюднені на міжнародній науково-практичній конференції "Систематизація законодавства в Україні: проблеми теорії і практики" (жовтень 1999 р., м. Київ).

Публікації. Основні наукові результати дисертаційного дослідження викладені у восьми публікаціях, з яких чотири статті – у фахових виданнях, одна – тези доповіді на науково-практичній конференції, одна – розділ у довіднику, дві – в журналах.

Обсяг та структура дисертації визначені метою та завданнями дослідження, робота складається зі вступу, трьох розділів, висновків. Повний обсяг дисертації становить 211 сторінок, з яких список використаних джерел (295 найменувань) займає 34 сторінки.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ ДИСЕРТАЦІЇ

У вступі обґрунтовується актуальність теми дисертації, визначається її мета і завдання, дається характеристика об'єкту, предмету та методології роботи, формулюється наукова новизна та викладаються основні положення, що виносяться на захист, вказано на практичне значення та апробацію результатів дослідження.

У першому розділі "Поняття іноземного інвестування в позиковій формі" досліджуються правова сутність відносин, що виникають при здійсненні іноземного інвестування у формі надання позик та кредитів. У підрозділі 1.1. "Правова сутність іноземного інвестування в позиковій формі" здійснено аналіз наукової літератури, який свідчить про неоднозначний підхід до питання правової природи категорії іноземного позикового інвестування. Так, поряд з безперечним твердженням про існування такої самостійної форми інвестування (О.Р.Кібенко, В.М. Коссак, В.В.Луць, В.Л. Мусіяка, А.В. Омельченко, О.Е. Сімсон) звертається увага на те, що окремі фахівці (В.О. Сизоненко, В. Ю. Полатай) взагалі не визнають такий спосіб інвестування, як позикове.

Всупереч аргументам, які були наведені представниками правової науки проти визнання існування такої форми інвестування зауважується, що, по-перше, при інвестуванні, яке здійснюється в підприємницькій формі, не можна говорити про невизначеність прибутку – адже, у відповідних інвестиційних угодах чітко визначається доля прибутку, яку має отримати інвестор-співзасновник або сторона договору про спільну інвестиційну діяльність. В свою чергу, кредитним договором, який укладається з метою реалізації інвестиційного проекту, передбачається сплата боргу після введення певного об'єкту в експлуатацію і отримання прибутку від його функціонування – тому не можна говорити про відсутність зацікавленості кредитора в реалізації проекту. По-друге, недостатність надійних і дієвих гарантій повернення прибутку має місце при будь-якій формі вкладення коштів на підставі цивільно-правових договорів, тим більше – коштів іноземного походження. По-третє, при здійсненні прямого інвестування кошти передаються до статутного фонду суб'єкта підприємницької діяльності, співзасновником якого є інвестор, тобто, відбувається передача коштів підприємству, яке утворюється з метою здійснення певної підприємницької діяльності, і, власне, отримання прибутку (тобто для досягнення мети інвестування). Так, згідно зі статтею 12 Закону України "Про господарські товариства" товариство є власником майна, переданого йому засновниками і учасниками у власність. З іншого боку, в результаті кредитування, відбувається вкладення коштів в економіку держави, сторона якої їх отримує. У разі, якщо кредитні кошти надаються з метою реалізації певних інвестиційних проектів, борги, як обумовлено вище, повертаються позичальником після введення об'єкту в експлуатацію (наприклад, при проектному фінансуванні, яке, як відомо, характеризується підвищеним ризиком для кредитора). В дослідженні підкреслюється, що ступінь контролю за діяльністю об'єктів інвестування безумовно різний при здійсненні інвестування в підприємницькій та позиковій формі, але і в останньому випадку він обов'язково присутній. Зокрема, мова йде про те, що іноземний кредитор має право визначити в кредитному договорі, яким передбачається надання коштів з метою будівництва, особу генерального підрядника, який виконує роботи на обумовлених об'єктах. Крім того, в деяких угодах передбачається спільна відповідальність кредитора та генерального підрядника за дотримання термінів введення об'єктів до експлуатації та якість виконання проектних робіт, робіт з будівництва та реконструкції об'єктів, що фіксується безпосередньо в будівельних контрактах. Така умова досить часто зустрічається в інвестиційних договорах, що фактично відповідає статті 1 Закону України "Про режим іноземного інвестування" щодо здійснення іноземним інвестором інвестиційної діяльності на території України.

Аналіз питання щодо учасників договорів, які укладаються у сфері іноземного позикового інвестування, дозволив зробити висновок, що інвесторами в цих цивільно-правових відносинах не обов'язково повинні виступати юридичні особи, які за своїм статусом є фінансовими установами.

У підрозділі 1.2. "Класифікація правовідносин, що складаються при здійсненні іноземного інвестування в позиковій формі" для класифікації договірних правовідносин іноземного позикового інвестування було взято за основу такі критерії, як наявність способів забезпечення повернення коштів та їхні види, цільове призначення, режим надходжень, види майнових цінностей, кількість та особливості учасників договірних відносин тощо. Аналіз відповідного чинного законодавства України, а також проектів Цивільного кодексу та Господарського кодексу України в частині визначення таких економіко-правових категорій як позика та кредит свідчить про значні недоліки останнього в частині їхнього регулювання.

Здійснення порівняльного аналізу категорій "гуманітарна допомога", "міжнародна технічна допомога", дослідження змісту відповідних законопроектів, які представлені на розгляд Верховної Ради України, а також прийнятих нормативно-правових актів, що регулюють відносини в цій галузі, дозволили дійти висновку, що названі категорії мають ряд спільних рис із інвестуванням, яке здійснюється виключно з метою досягнення соціального ефекту, у зв'язку з чим автор висловив думку щодо необхідності більш чіткої законодавчої регламентації договірних відносин, пов'язаних із вкладенням іноземного капіталу суто з метою досягнення соціального ефекту.

Встановлено, що іноземне позикове інвестування являє собою відносини, зміст яких полягає в передачі однією стороною (інвестором) другій стороні (реципієнту) на засадах зворотності, строковості, на платній або на безоплатній основі грошей та інших майнових цінностей для реалізації інвестиційних проектів (програм), виконання яких може бути традиційними цивільно-правовими способами забезпечення, а також спеціальними способами у вигляді гарантій Кабінету Міністрів України. Ці відносини можуть реалізовуватися також на підставі цивільно-правових договорів, якими передбачається відстрочення кінцевого розрахунку на визначений строк та під процент за передані товари (виконані роботи, надані послуги) в рамках реалізації інвестиційних проектів (програм). Сторонами в них можуть виступати юридичні особи (в тому числі фінансові установи), держави (їхні об'єднання), міжнародні фінансові організації.

Проведена класифікація деяких видів правовідносин, які складаються у сфері іноземного позикового інвестування, виходячи з попередніх теоретичних напрацюваннь та аналізу існуючого практичного досвіду залучення коштів; це дало підстави для окреслення кола таких видів цих відносин, які доцільно було б в подальшому врегулювати в рамках чинного інвестиційного законодавства.

У другому розділі "Правова природа договорів у сфері іноземного інвестування в позиковій формі" визначено особливості інвестиційного позикового/кредитного договору, здійснено дослідження договірних форм реалізації цих інвестиційних відносин в залежності від складу учасників. В підрозділі 2.1. "Інвестиційний позиковий/кредитний договір як самостійний вид зовнішньоекономічного договору" висвітлено питання щодо особливостей інвестиційного договору, яким передбачається передача грошових та інших майнових цінностей у позику або кредит в рамках реалізації інвестиційного проекту.

Дослідження інвестиційного позикового/кредитного договору дозволило відзначити наступні його ознаки: 1) однією із сторін договору, яка виступає інвестором, може бути не тільки банківська або інша фінансово-кредитна установа, але і юридична особа, яка за своїм статусом не є фінансовою установою; 2) предметом договору можуть бути гроші та інші майнові цінності, визначені інвестиційним законодавством, які не обов'язково мають бути спрямовані на створення, розширення, реконструкцію чи модернізацію основних фондів; 3) термін користування наданими коштами має становити не менше п'яти років; 4) способами забезпечення належного виконання договірних зобов'язань, окрім традиційних цивільно-правових, можуть бути і спеціальні – гарантії Кабінету Міністрів України; 5) залежність змісту субкредитного договору, цивільно-правового за своєю природою, від змісту відповідного міжнародного кредитного договору, якщо такий було укладено. Додатковою ознакою, яка не обов'язково має бути присутня, є можливість зв'язку інвестиційного договору з установчою угодою, що передбачає створення підприємства, співзасновниками якого є сторони цього договору і до статутного фонду якого іноземний інвестор вніс прямі інвестиції.

Серед інших ознак, що характеризують цей договір як самостійну цивільно-правову форму здійснення зовнішньоекономічної діяльності, автором виділено наступні: договір є консенсуальним, двостороннім, оплатним (а в разі інвестування суто з метою досягнення соціального ефекту – безоплатним), має майновий характер з обов'язковою наявністю елементів організаційного характеру. В роботі розвинуто положення, що такий цивільно-правовий договір, як правило, є самостійним інвестиційним договором. Про змішаний його характер можна говорити виключно при відстроченні кінцевого розрахунку за передані товари (виконані роботи, надані послуги) в рамках реалізації інвестиційних проектів.

Окрему увагу в дослідженні приділено порядку реєстрації кредитного договору, яким передбачається залучення від нерезидентів кредитів та позик в іноземній валюті, що застосовується у сфері іноземного позикового інвестування. Проаналізоване законодавство в частині порядку обов'язкової реєстрації цього виду цивільно-правового договору дозволило обґрунтувати необхідність зміни існуючої процедури з метою забезпечення принципу свободи договорів у сфері іноземного позикового інвестування.

В підрозділі 2.2 "Правова природа інвестиційного позикового/кредитного договору з "іноземним елементом" за участю держав, їхніх об'єднань та міжнародних фінансових організацій" встановлено, що такі договори мають деякі особливості. По-перше, в даному випадку традиційні суб'єкти міжнародного публічного права виступають не в якості суб'єктів публічної влади, а в якості суб'єктів підприємництва, метою діяльності яких є, як правило, отримання прибутку. По-друге, мова йде про конкретні майнові зобов'язання. По-третє, в деяких угодах міститься відмова від юрисдикційного імунітету, від позовів, виконання судових рішень, арешту майна на виконання судового рішення або інших юридичних актів щодо зобов'язань сторін (держав) (як правило, в даному випадку мова йде про відмову від юрисдикційного імунітету позичальників). При цьому можливість такої відмови передбачається і чинним законодавством України. Також, в якості засобів забезпечення виконання зобов'язань за такими угодами, поряд із гарантіями Уряду країни-реципієнта, виступають і інші засоби, які за своєю суттю є традиційними цивільно-правовими, хоча мають ряд особливостей. Існує тісний зв'язок між міжнародними позиковими або кредитними угодами та субугодами, що їх укладають на виконання перших. Так, наводяться приклади міжнародних договорів, в яких містяться положення, що мають бути передбачені в субкредитних угодах, які укладаються банками, визначеними Кабінетом Міністрів України агентами за такими договорами, із резидентами України – безпосередніми отримувачами кредитних коштів.

За результатами дослідження правової природи відносин у сфері позикового інвестування автор дійшов висновку, що договір, сторонами якого є держави, їхні об'єднання, міжнародні фінансові організації, є міжнародним договором комплексного характеру, який має окремі риси цивілістичного характеру.

У третьому розділі "Система нормативно-правового регулювання відносин іноземного інвестування в позиковій формі", який містить п'ять підрозділів, проводиться дослідження існуючих джерел регулювання відносин у сфері позикового інвестування з "іноземним елементом" в аспекті міжнародного приватного права.

В підрозділі 3.1. "Матеріально-правове регулювання відносин іноземного позикового інвестування за законодавством України" здійснено аналіз матеріально-правового методу регулювання відносин іноземного позикового інвестування у внутрішньому законодавстві України, а саме – досліджено розвиток законодавства держави з часу проголошення її незалежності в частині регламентації цього виду цивільно-правових відносин. Чинні підзаконні нормативно-правові акти в сфері іноземного позикового інвестування в більшій мірі присвячені питанням впорядкування залучення іноземних кредитів, які надаються виключно під гарантії Кабінету Міністрів України. Проте, результат аналізу нормативно-правової бази в цій сфері дає підстави дійти висновку, що підхід законодавця до регулювання цієї сфери є недостатньо виваженим, безсистемним, відповідні заходи здійснюються непослідовно. Це також дозволяє визнати за необхідне обмеження участі держави в забезпеченні виконання зобов'язань, що виникають на підставі договорів такого виду, та здійснення заходів по вдосконаленню цивільного законодавства в цій сфері договірних відносин, яким не приділяється належної уваги.

Суттєвим недоліком національного інвестиційного законодавства є відсутність нормативної регламентації позикової форми інвестування. Згідно із статтею 2 Закону України "Про режим іноземного інвестування" іноземні інвестиції можуть здійснюватись у вигляді грошових вимог та права на вимоги виконання договірних зобов'язань, які гарантовані першокласними банками і мають вартість у конвертованій валюті, підтверджену згідно з законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями. Проте, така норма не дає чіткої відповіді на питання щодо можливості поширення інвестиційного законодавства на відносини, які складаються у сфері іноземного позикового інвестування. Тим більше, що в даному випадку доцільніше вести мову саме про форму інвестування, а не про вид інвестицій. В свою чергу із змісту статті 3 цього Закону випливає висновок, що перелік форм іноземного інвестування не є вичерпним.

Господарський кодекс України в разі його прийняття суттєво не змінить ситуацію. Перелік можливих форм інвестування, викладений в цьому проекті, повністю дублює перелік, закріплений в Законі України "Про режим іноземного інвестування". Можливість залучення іноземних інвестицій в будь-яких формах випливає із змісту статті 392 проекту Господарського кодексу України, згідно з якою заборона або обмеження будь-яких форм здійснення іноземних інвестицій може провадитися лише за законами України в прямій та виключній формі. Затягнення процесу, пов'язаного з прийняттям нового Цивільного кодексу України, безумовно гальмує розвиток цивільно-правових відносин, в тому числі за участю нерезидентів. В той же час, прийняття Господарського кодексу України в запропонованій редакції суттєво не змінить на краще ситуацію в сфері регулювання іноземного інвестування і навіть може призвести до додаткових ускладнень в частині правового регулювання відносин іноземного інвестування як і інших відносин в галузі економічного обігу.

Отже, в даний час за межами регулювання інвестиційного законодавства залишається така форма вкладення іноземних інвестицій, як позикова. Ця прогалина позбавляє належного правового захисту інвесторів, які надають позики та кредити з метою реалізації реципієнтами інвестиційних проектів. В роботі здійснено також аналіз окремих нормативно-правових актів зарубіжних країн, що регулюють інвестиційну діяльність, який дає підстави дійти висновку, що така самостійна форма інвестування може бути передбачена в інвестиційному законодавстві.

У підрозділі 3.2. "Колізійне регулювання відносин іноземного позикового інвестування за законодавством України" порушено питання вибору права країни за зовнішньоекономічними договорами, що укладаються в галузі іноземного позикового інвестування. Порядок визначення права країни, яке має бути застосоване до договору при відсутності погодження між сторонами цього питання, в даний час регламентується Законом України "Про зовнішньоекономічну діяльність", який в цій частині потребує певного вдосконалення з метою однозначного застосування чинного законодавства України у сфері інвестиційних договорів, що укладаються на території України з нерезидентами. Довгостроковий характер відносин у сфері іноземного позикового інвестування та їхній складний правовий зміст – це ще один аргумент на користь необхідності врегулювання їх в чинному інвестиційному законодавстві. Автором запропоновано внести зміни до статті 6 зазначеного Закону, згідно з якими до інвестиційних договорів з "іноземним елементом" застосовується право країни, де заснована, має своє місце проживання або основне місце своєї діяльності особа-реципієнт.

В підрозділі 3.3. "Роль недержавних механізмів регулювання договірних відносин іноземного інвестування в позиковій формі" були розглянуті деякі недержавні механізми регулювання договірних відносин, а саме – стандартні умови і положення, які розробляються міжнародними фінансовими організаціями та застосовуються при укладенні угод, предметом яких є надання позик або кредитів на довгостроковій основі. Відмічено, що останнім часом спостерігається тенденція до інтернаціоналізації, зокрема, міждержавних інвестиційних угод. Дослідження інвестиційних позикових/кредитних договорів, учасниками яких є держави (їхні об'єднання), міжнародні фінансові організації, свідчить про те, що сторони прагнуть якомога детальніше врегулювати всі питання, які можуть виникнути в процесі реалізації цих договорів. Враховуючи те, що іноземне позикове інвестування здійснюється також і у формі надання товарів та послуг у кредит, автором не було залишено поза увагою і типові форми контрактів, які розробляються деякими професійними об'єднаннями і які останнім часом мають все більше використання в Україні.

Так, в роботі були розглянуті деякі документи, які містять загальні правила та типові контрактні проформи, що застосовуються у сфері виконання міжнародних будівельних проектів.

В підрозділі 3.4. "Гарантії захисту іноземних інвестицій, здійснюваних на підставі інвестиційних позикових/кредитних договорів за законодавством України" розглянуто деякі гарантії, закріплені чинним інвестиційним законодавством України, які можуть бути застосовані до угод, що передбачають надання позикових та кредитних коштів з метою реалізації інвестиційних проектів. Відзначено, що серед закріплених чинним інвестиційним законодавством способів захисту іноземних інвестицій, до інвестицій, що здійснюються на умовах позики або кредиту, можуть бути застосовані засоби захисту від несприятливих наслідків, що можуть бути спричинені змінами у законодавстві, примусовими вилученнями, а також незаконними діями державних органів та їхніх посадових осіб; компенсація та відшкодування збитків іноземним інвесторам, засоби захисту в разі припинення інвестиційної діяльності, гарантії переказу прибутків, доходів та інших грошових коштів, отриманих в результаті здійснення іноземних інвестицій. Особливу увагу приділено аналізу засобів захисту іноземних інвестицій від змін у законодавстві, проаналізовано розвиток вітчизняного законодавства та зміни, які мали місце останнім часом в цій сфері, наголошено на необхідності забезпечення послідовності дій законодавця в напрямі регулювання відносин іноземного інвестування.

В підрозділі 3.5. "Тенденції та перспективи розвитку правового регулювання іноземного інвестування в позиковій формі" зауважується, що після прийняття нового Цивільного кодексу України постане нагальна потреба у перегляді чинних нормативно-правових актів, які містять цивільно-правові норми, зокрема, це стосується також і нормативно-правових актів, які мають на меті регламентацію правових форм реалізації інвестиційних відносин. З іншого боку, у зв'язку із зволіканнями щодо прийняття Цивільного кодексу, який має значно розширити сферу застосування цивільно-правових договорів в ринкових відносинах, виникає нагальна потреба в закріпленні певних видів договорів у спеціальних нормативно-правових актах, що регулюють суспільні відносини в тій чи іншій сфері цивільного обігу.

Аналіз нормативно-правового регулювання дозволив автору сформулювати можливі напрями вдосконалення чинного законодавства в частині регламентації відносин у сфері іноземного позикового інвестування. Так, запропоновано передбачити в Законі України "Про режим іноземного інвестування" такий різновид інвестиційного договору, як договір інвестиційного кредиту, в якому іноземним інвестором, що передає майнові цінності (повернення яких не забезпечується гарантією Кабінету Міністрів України) для відтворення основних фондів, виступатиме іноземна фінансова установа або інша юридична особа-нерезидент. На підставі такого договору можуть залучатися кредити (в тому числі і в товарній формі) терміном не менше ніж на п'ять років. При цьому зауважено, що розмір таких кредитів, який є одним з критеріїв кваліфікації їх як інвестиційних, має визначатися спеціальним підзаконним актом, що діятиме на момент укладення договору. Також запропоновано передбачити в рамках інвестиційного законодавства договірні інвестиційні відносини, які виникають у зв'язку з наданням кредитів (в тому числі і в товарній формі) іноземними інвесторами підприємствам, до статутного фонду яких ці інвестори здійснили прямі інвестиції, незалежно від обсягу та термінів, на які вони надаються.

У загальних висновках викладено основні науково-теоретичні підсумки роботи над темою і зазначено, що: –

іноземне позикове інвестування являє собою відносини, які засновані на угодах, регламентовані цивільним законодавством та іншими нормативно-правови-ми актами, і інвесторами в яких виступають юридичні особи (в тому числі фінансові установи), держави (їхні об'єднання), міжнародні фінансові організації. Зміст їх полягає у передачі інвестором реципієнту грошей та інших майнових цінностей на засадах зворотності, строковості, платній або на безоплатній основі для реалізації інвестиційних проектів (програм), повернення яких може бути забезпечено цивільно-правовими, а також специфічними майновими засобами у вигляді урядових гарантій; зміст їх може полягати також у відстроченні кінцевого розрахунку на визначений строк та під процент за передані товари (виконані роботи, надані послуги) в рамках реалізації інвестиційних проектів (програм);–

з метою усунення існуючої в законодавстві прогалини в частині регламентації іноземного інвестування, здійснюваного виключно для досягнення соціального ефекту, необхідним вбачається внесення змін до Закону України "Про режим іноземного інвестування";–

необхідність забезпечення дотримання принципу свободи договорів зумовила потребу в критичному перегляді нормативно закріплених положень щодо реєстрації цивільно-правових договорів, що опосередковують реалізацію відносин між інвесторами та реципієнтами в галузі іноземного позикового інвестування;–

матеріально-правове та колізійне регулювання договірних відносин іноземного інвестування в позиковій формі за законодавством України дає підстави дійти висновку щодо необхідності їхнього вдосконалення з метою оптимізації цього напряму зовнішньоекономічної діяльності, у зв'язку з чим вбачається за доцільне внести зміни до статті 6 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" в частині встановлення чіткого правила щодо визначення права країни, що має бути застосоване до інвестиційних договорів, а також внести зміни до Закону України "Про режим іноземного інвестування" з метою регламентації такої самостійної форми інвестування.

Список опублікованих праць:

1. Виноградова Г.В. Систематизація валютного законодавства як необхідна передумова розвитку відносин міжнародного кредитування // Зб. наук. праць Ін-ту законодавства Верховної Ради України. – К.: Ін-т законодавства Верховної Ради України, 1999. – Вип. 5. – С. 178-184.

2. Виноградова Г. Іноземне позикове інвестування в Україні: стан і перспективи розвитку законодавчого регулювання // Право України. – 2000. – № 1. – С. 66-70.

3. Виноградова Г. Іноземне інвестування в позиковій формі: його правова природа // Право України. – 2000. – № 6. – С. 55-58.

4. Виноградова А. Проблемы реализации гарантий для иностранных инвесторов в случае изменения законодательства // Предпринимательство, хозяйство и право. – 2001.– № 2. – С. 14-16.

5. Виноградова Г.В. Деякі проблеми систематизації інвестиційного законодавства України в контексті необхідності розширення можливих форм залучення іноземного капіталу // Систематизація законодавства в Україні: проблеми теорії і практики. Матеріали міжнародної науково-практичної конференції. Жовтень 1999 року, м. Київ. – К.: Інститут законодавства Верховної Ради України, 1999. – С. 427-429.

6. Виноградова Г. Іноземні кредити: проблеми законодавчого забезпечення // Віче. – 1999. – № 4. – С. 39-44.

7. Виноградова Г. Крок вперед, два – назад // Підприємництво в Україні. – 2000. – № 11. – С. 20-21.

8. Виноградова Г.В. Інвестиційна діяльність // Керівникові підприємства про право (довідник). – Харків: Ксилон, 2001. – С. 93-107.

Виноградова Г.В. Міжнародне приватно-правове регулювання іноземного інвестування в позиковій формі в Україні. – Рукопис.

Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук за спеціальністю 12.00.03 – цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право. – Інститут держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, Київ, 2002.

Дисертацію присвячено проблемам правового регулювання іноземного інвестування в позиковій формі. Досліджено правову сутність іноземного позикового інвестування як самостійної форми інвестування та розширено зміст цього поняття.

Розглянуто специфіку правової природи договірних відносин, що складаються при здійсненні іноземного інвестування в позиковій формі в рамках реалізації інвестиційних проектів у залежності від їхнього суб'єктного складу. Здійснено аналіз інвестиційного позикового/кредитного договору, дано правову характеристику цієї правової форми іноземного інвестування.

Особливу увагу в дисертації приділено аналізу напрямів, механізмів та вдосконаленню нормативно-правового регулювання іноземного інвестування в позиковій формі в контексті доктрини міжнародного приватного права.

Ключові слова: іноземне інвестування в позиковій формі, інвестиційний договір, інвестиційний проект, кредити, позики, гарантії захисту іноземних інвестицій.

Виноградова А.В. Международное частно-правовое регулирование иностранного инвестирования в форме займов. – Рукопись.

Диссертация на соискание научной степени кандидата юридических наук по специальности 12.00.03 – гражданское право и гражданский процесс; семейное право; международное частное право. – Институт государства и права им. В.М. Корецкого НАН Украины, Киев, 2002.

Диссертация посвящена проблемам правового регулирования иностранного инвестирования в форме займов. Исследована правовая природа иностранного инвестирования в форме займа и расширено содержание этого понятия. Проведенное автором теоретическое исследование свидетельствует о его сложной правовой природе, о наличии ряда спорных вопросов в отечественной правовой науке, касающихся такой самостоятельной формы инвестирования.

Разработанная классификация правоотношений, складывающихся при осуществлении инвестирования в форме займов, дает основание для четкого определения круга тех правоотношений, которые целесообразно было бы урегулировать на уровне национального инвестиционного законодательства. Исследуя понятие инвестирования, осуществляемого с целью достижения социального эффекта, автор проанализировал ряд нормативно-правовых актов, положения международных договоров, а также некоторые проекты законодательных инициатив, направленных на регулирование поступлений иностранного происхождения в экономику Украины. Осуществлен сравнительный правовой анализ категорий "гуманитарная помощь", "международная техническая помощь".

В диссертации рассматривается правовая природа договоров, заключаемых в сфере иностранного инвестирования в форме займов и кредитов. Результат проведенного исследования показал, что квалифицирующими признаками такого договора, дающих основание для его выделения среди других видов гражданско-правовых договоров, можно назвать следующие: субъектный состав, предмет договора и объект инвестирования; долгосрочность пользования предоставляемыми средствами; возможность обеспечения исполнения договорных обязательств, кроме традиционных гражданско-правовых, специальными способами в виде гарантий Кабинета Министров Украины. В работе приведены отличительные характеристики этих квалифицирующих признаков.

Анализ применения коллизионного метода регулирования отношений показал, что в действующем внешнеэкономическом законодательстве содержатся положения, не дающие возможность четко определить право государства, которое должно быть применено, если сторонами этот вопрос в инвестиционном договоре такого вида, не разрешен. В связи с этим, автором подчеркнута необходимость урегулирования такой договорной формы в инвестиционном законодательстве Украины с целью однозначного применения национального законодательства государства реципиента.

Значительной является роль негосударственных механизмов регулирования договорных отношений иностранного заемного инвестирования, а также интернационализация межгосударственных инвестиционных соглашений.

При рассмотрении вопроса об урегулировании в рамках инвестиционного законодательства заемной формы инвестирования диссертантом проанализирован ряд гарантий защиты иностранных инвестиций, а также их содержание и развитие законодательного урегулирования.

В качестве выводов автором сформулированы, в частности, конкретные предложения по обновлению инвестиционного законодательства и внесению в него изменений с целью регламентации такой самостоятельной договорной формы, как инвестирование в форме предоставления займов и кредитов.

Ключевые слова: иностранное инвестирование в форме займов, инвестиционный договор, инвестиционный проект, кредиты, займы, гарантии