НАЦІОНАЛЬНА ЮРИДИЧНА АКАДЕМІЯ УКРАЇНИ

імені ЯРОСЛАВА МУДРОГО

АНІСІМОВ ГЕРМАН МИКОЛАЙОВИЧ

УДК 343.2

ЗЛОВЖИВАННЯ ДОВІРОЮ

ЯК СПОСІБ ВЧИНЕННЯ ЗЛОЧИНУ:

ПОНЯТТЯ І КРИМІНАЛЬНО-ПРАВОВЕ ЗНАЧЕННЯ

Спеціальність: 12.00.08 – кримінальне право і кримінологія;

кримінально-виконавче право.

АВТОРЕФЕРАТ

дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Харків – 2003

Дисертація є рукописом.

Робота виконана на кафедрі кримінального права № 2 Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого Міністерства освіти і науки України.

Науковий керівник –

доктор юридичних наук, професор Тацій Василь Якович, Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, ректор, академік Національної академії наук України.

Офіційні опоненти –

доктор юридичних наук, професор Даньшин Іван Миколайович, Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, професор кафедри кримінології і кримінально-виконавчого права, член-кореспондент Академії правових наук України;

доктор юридичних наук, доцент Мельник Микола Іванович, Апарат Верховної Ради України, заступник керівника Головного науково-експертного управління.

Провідна установа –

Інститут держави і права імені В.М. Корецького НАН України, відділ проблем кримінального права, кримінології і судоустрою, м. Київ.

Захист відбудеться “1” липня 2003 року о 10.00 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 64.086.01 у Національній юридичній академії України імені Ярослава Мудрого за адресою: 61024, м. Харків, вул. Пушкінська, 77.

З дисертацією можна ознайомитися в бібліотеці Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого за адресою: 61024, м. Харків, вул. Пушкінська, 77.

Автореферат розіслано “30” травня 2003 року.

Вчений секретар

спеціалізованої вченої ради Шепітько В.Ю.

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми дослідження. Прийняття Верховною Радою України 5 квітня 2001 р. нового Кримінального кодексу України (далі КК), покликаного забезпечити ефективну боротьбу зі злочинністю, припускає не тільки необхідність розробки глибоких науково обгрунтованих рекомендацій щодо правильного його застосування, а й проведення широкомасштабних досліджень фундаментальних проблем кримінального права з метою подальшого вивчення сутності, соціальної зумовленості й ефективності кримінального законодавства, опрацювання пропозицій з подальшого його вдосконалення. Досягнення зазначених цілей ставить перед наукою кримінального права як одне з найважливіших завдань усебічне дослідження проблем учення про злочин, зокрема, зловживання довірою як способу вчинення злочину, що за нашим дослідженням є обов’язковою ознакою складів злочинів, передбачених більше ніж у 20% норм Особливої частини КК. Установлення зловживання довірою як способу вчинення злочину, його основних рис і властивостей має дуже важливе значення в правозастосувальній діяльності: для з’ясування злочинної поведінки, її фактичних і соціальних властивостей (суспільної небезпеки), для кваліфікації злочинів, розмежування суміжних злочинів і відмежування злочинних діянь від незлочинних, подолання конкуренції кримінально-правових норм, установлення сукупності злочинів, індивідуалізації покарання та ін. Не викликає сумніву й теоретична значимість вивчення проблеми зловживання довірою як способу вчинення злочину, оскільки проведення глибокого наукового дослідження дозволить розширити знання у сфері вчення про злочин, його склад, елементи й ознаки та ін. Однак при всій очевидній теоретичній і практичній значущості розробки проблеми зловживання довірою як способу вчинення злочину спеціальних досліджень цієї проблеми в науці кримінального права раніше не проводилося. Зловживання довірою розглядалося лише як один з альтернативних способів шахрайства (ст.190), заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою (ст.192) (відповідно статті 83, 143, 87 КК 1960 р.) і, власне кажучи, не вивчалося як “наскрізний” спосіб, властивий багатьом складам злочинів (наприклад, у вигляді зловживання владою або службовим становищем як найбільш поширеного виду зловживання довірою). Внаслідок цього на практиці нерідко зустрічалися (і зустрічаються) ускладнення при застосуванні окремих норм Особливої частини КК, що передбачають зловживання довірою як обов’язкову ознаку складу злочину. При цьому в науковій літературі було висловлено чимало недостатньо переконливих, часом навіть суперечливих поглядів із зазначених питань. Усе викладене й послужило підставою визнати всебічне вивчення зловживання довірою як способу вчинення злочину в якості актуальної проблеми, що має важливе теоретичне і практичне значення, і обрати її темою дисертаційного дослідження.

Зв’язок дослідження з науковими програмами, планами, темами. Дисертація виконана відповідно до плану науково-дослідних робіт кафедри кримінального права № 2 Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого в межах державної комплексної цільової програми “Актуальні проблеми кримінального і кримінально-виконавчого законодавства і системи попередження злочинності” (номер державної реєстрації 0186.0.070883).

Мета і задачі дослідження. Мета дисертаційного дослідження - провести комплексний юридичний аналіз зловживання довірою як способу вчинення злочину на рівні родового поняття, з’ясувати його кримінально-правове значення, сформулювати науково обґрунтовані рекомендації з удосконалення чинного кримінального законодавства і практики його застосування. Для її досягнення були поставлені наступні задачі: 1) розробити поняття “зловживання довірою як способу вчинення злочину” (на рівні родового (видового) поняття); 2) вивчити його об’єктивні й суб’єктивні ознаки; 3) відмежувати його від суміжних способів учинення злочинів; 4) визначити види відносин довіри залежно від різних підстав їх виникнення; 5) установити види зловживання довірою; 6) дослідити зловживання довірою як ознаку складу злочину, показати його співвідношення і взаємозв’язок з іншими ознаками й елементами складу; 7) установити значення зловживання довірою для кваліфікації злочинів, подолання конкуренції норм при сукупності злочинів; 8) з’ясувати значення зловживання довірою для диференціації кримінальної відповідальності й індивідуалізації покарання; 9) на підставі проведеного аналізу сформулювати пропозиції по вдосконаленню чинного кримінального законодавства і практики його застосування.

Об’єктом дослідження є сукупність знань, що стосуються поняття “зловживання довірою як способу вчинення злочину”, його кримінально-правового значення у світлі вчення про злочин і про склад злочину. Предметом дослідження виступають норми кримінального законодавства, що передбачають розглядуваний спосіб учинення злочину як обов’язкову або альтернативну ознаку складу злочину.

Методи дослідження. Для досягнення поставленої мети в процесі теоретичних досліджень були використані наступні наукові методи:

діалектичний – згідно з яким предмети (явища) об’єктивного світу вивчаються в єдності і протилежності, у відносно статичному стані і водночас, у розвитку. Родове поняття “зловживання довірою як спосіб учинення злочину” розглядається з точки зору його змісту і форми відповідно до трактування загального поняття способу вчинення злочину. Зловживання довірою як спосіб учинення конкретних злочинів аналізується з урахуванням його співвідношення з поняттям “зловживання довірою”, що трактується на рівні родового поняття про нього, а також із загальним поняттям “спосіб учинення злочину”;

історико-правовий – при дослідженні тих чи інших аспектів зловживання довірою як способу вчинення злочину з урахуванням фактору зміни трактувань зловживання довірою та історично зумовлених змін кримінального законодавства;

системно-структурний і функціональний – при з’ясуванні об’єктивних і суб’єктивних ознак зловживання довірою як способу вчинення злочину, а також систематизації видів такого зловживання, зумовлених тими чи іншими підставами виникнення відносин довіри;

догматичний – при аналізі зловживання довірою як ознаки складу злочину, його зв’язку і взаємозалежності з елементами й ознаками складу, встановленні значення зловживання довірою для кваліфікації злочинів.

конкретно-соціологічний – при вивченні кримінальних справ про злочини, вчинені шляхом зловживання довірою.

Теоретичною основою дисертації послужили фундаментальні наукові положення загальної теорії кримінального права, роботи як вітчизняних фахівців із проблеми дослідження, так і науковців колишнього СРСР та СНД, зокрема, М.І. Бажанова, Я.М. Брайніна, Б.С. Волкова, Л.Д. Гаухмана, Н.О. Гуторової, М.І. Даньшина, Б.В. Здравомислова, Г.Г. Зуйкова, О.Н. Колесниченка, М.Й. Коржанського, Г.А. Кригера, Л.Л. Кругликова, В.М. Кудрявцева, Б.О. Куринова, П.С. Матишевського, В.П. Малкова, М.І. Мельника, В.О. Навроцького, Б.С. Никифорова, М.І. Панова, А.О. Пінаєва, Р.А. Сабітова, Л.В. Сердюка, О.Я. Свєтлова, В.В. Сташиса, В.Я. Тація, А.Н. Трайніна, В.І. Тютюгіна, І.Ш. Жорданія, О.М. Яковлева та ін. Для опрацювання теми і вирішення поставлених задач використовувалися також наукові праці із соціології, психології, філософії, загальної теорії держави і права, кримінології, криміналістики та ін.

Емпіричну основу роботи склали статистичні звіти, огляди судової практики Верховного Суду України, опублікованої практики Верховних Судів СРСР, УРСР, РСФСР з кримінальних справ про злочини, вчинені шляхом зловживання довірою (у т.ч., вчинені шляхом зловживання владою або службовим становищем – статті 191, 364, 365 КК); була вивчена судова практика по зазначених категоріях злочинів Харківської і Полтавської областей (понад 200 кримінальних справ). Соціологічну основу дисертації склали дані анкетування щодо основних питань теми понад 100 суддів і працівників правоохоронних органів.

Наукова новизна отриманих результатів полягає в тому, що дисертація є першим в Україні монографічним комплексним дослідженням зловживання довірою як способу вчинення злочину і являє собою самостійно виконану й завершену роботу. Елементи новизни полягають у наступному:

1. Одержало подальшого розвитку й обґрунтування концептуальне положення про те, що зловживання довірою поряд з фізичним і психічним насильством, обманом тощо, є самостійним видовим способом учинення злочину (родове поняття), що співвідноситься із загальним поняттям способу як особливе і загальне, а зі зловживанням довірою – способом учинення конкретних злочинів – як особливе й одиничне.

2. Уперше дано аналіз об’єктивних і суб’єктивних ознак зловживання довірою як видового способу вчинення злочину на рівні родового поняття про нього. Зловживання довірою розглядається в дисертації як використання повірником усупереч волі й інтересам довірителя наявних між ними відносин довіри і наданих повірникові повноважень. Обгрунтовується, що зловживання довірою в більшості випадків утворює зміст дії як ознаки об’єктивної сторони складу злочину. Але нерідко цей спосіб виступає і як дія “допоміжного” характеру, що забезпечує виконання “основного” діяння й утворює у сполученні з ним так звану “складну дію”.

3. Уперше запропоновано низку класифікацій видів зловживання довірою, у пудгрунті яких лежать різні види відносин довіри, що мають різні підстави виникнення. Вирізняються, зокрема, такі види зловживання довірою, як зумовлене: а) службовим становищем повірника; б) становищем опікуна або піклувальника; в) професійним становищем повірника, його трудовою функцією; г) угодою, договором, дорученням тощо; д) фактичними відносинами довіри. Дається детальна характеристика цих видів зловживання довірою, що має кримінально-правове значення, зокрема, для кваліфікації злочинів, їх розмежування, диференціації кримінальної відповідальності тощо.

4. Отримало подальшого розвитку дослідження механізму заподіяння шкоди безпосередньому об’єкту при вчиненні злочину шляхом зловживання довірою. Шкода тут заподіюється шляхом “злому суспільних відносин зсередини”, оскільки злочин учинюється особою (суб’єктом), яка є “носієм” відносин довіри. Формулюється висновок, що при зловживанні довірою повірник заподіює шкоду безпосередньо довірителеві, а також іншим особам (фізичним чи юридичним), у недоторканності й захищеності яких зацікавлений довіритель і охорону чи реалізацію прав, свобод та інтересів яких покладено на повірника.

5. Уперше вивчено і з’ясовано значення зловживання довірою для побудови складів простих, кваліфікованих та особливо кваліфікованих видів злочинів. Відзначається, що зловживання довірою як кваліфікуюча (особливо кваліфікуюча) обставина відображає підвищену суспільну небезпеку діяння порівняно з передбаченим основним (простим) складом, що зловживання довірою, зумовлене службовим становищем, є однією з підстав побудови складених злочинів, загальних і спеціальних кримінально-правових норм.

6. Уперше досліджено співвідношення і взаємозв’язок зловживання довірою з елементами й ознаками складу злочину, показано їх взаємну зумовленість і взаємозалежність.

7. Уперше розкрито значення зловживання довірою, і насамперед, зловживання довірою, зумовленого службовим становищем винного (як обов’язкової чи альтернативної ознаки складу злочину), для правильної кваліфікації злочинів, а також встановлення елементів і ознак складу злочину, для розмежування суміжних злочинів і відмежування злочинних діянь від незлочинних.

8. Запропоновано правила подолання конкуренції кримінально-правових норм при кваліфікації злочинів, чинених шляхом зловживання довірою, з’ясовано підстави і правила встановлення сукупності злочинів.

9. Сформульовано висновок, що злочини, чинені шляхом зловживання довірою, завжди припускають наявність спеціального суб’єкта злочину. Уперше наводиться класифікація таких спеціальних суб’єктів.

10. Уперше досліджено роль зловживання довірою у диференціації кримінальної відповідальності, побудові санкцій статей Особливої частини КК, встановленні в них видів і меж покарання, а також в індивідуалізації покарання.

11. На підставі аналізу ознак зловживання довірою сформульовані і викладені у висновках дисертації авторські пропозиції по вдосконаленню чинного кримінального законодавства і рекомендації щодо вдосконалювання роз’яснень Пленуму Верховного Суду України про застосування низки норм КК.

Практичне значення результатів дослідження полягає в тому, що викладені в ньому положення, узагальнення, пропозиції й висновки можна використовувати:

у науково-дослідній роботі – для подальшого дослідження проблем навчання про злочин, зокрема, про спосіб (способи) вчинення злочину;

у законотворчості – для використання результатів проведеного дослідження при розробці пропозицій щодо зміни й доповнення чинного кримінального законодавства України, підготовки проектів постанов Верховного Суду України з проблем кваліфікації злочинів, чинених шляхом зловживання довірою;

у діяльності слідчих, прокурорів, суддів – при застосуванні кримінального закону;

у навчальному процесі – при викладанні курсів Загальної й Особливої частин кримінального права, підготовці підручників, науково-практичних коментарів, навчальних посібників і методичних рекомендацій.

Апробація результатів дослідження. Дисертація розглядалася на засіданнях кафедр кримінального права № 1 і кримінального права № 2 Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого (м. Харків). Низка її положень була предметом обговорення на міжнародних і міжрегіональних наукових і науково-практичних конференціях і семінарах: “Актуальні проблеми становлення державності в Україні” (Харків, 1995 р.), “Актуальні питання вдосконалення законодавства і правозастосовчої діяльності” (Харків, 1996 р.), “Відповідальність службових осіб за корупційну діяльність” (Харків, 2001 р.), “Проблеми відповідальності за злочини проти громадської безпеки за новим Кримінальним кодексом України” (Харків, 2002 р.).

Деякі положення дисертаційного дослідження використовувалися при проведенні практичних занять по Загальній та Особливій частині кримінального права України зі студентами Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого.

Публікації. Результати дослідження опубліковані в семи наукових роботах (п’ять статей і тези наукових доповідей).

Структура роботи. Дисертація складається із вступу, 3-х розділів, висновку, додатків і списку використаних джерел. Обсяг дисертації складає 198 сторінок, додатків 5 сторінок (5 додатків). Кількість використаних джерел – 388 найменуваннь.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У Вступі обгрунтовується актуальність теми дослідження, визначаються його мета, задачі, методи, наукова новизна й основні положення, що виносяться на захист, теоретичне і практичне значення результатів дослідження та їх апробація.

Розділ 1 “Зловживання довірою як спосіб учинення злочину” складається з 4-х підрозділів. У підрозділі 1.1. “Історичний аспект дослідження поняття “зловживання довірою” з погляду його функції у злочинній поведінці” розглядається історичний аспект наукового дослідження проблеми зловживання довірою і з’ясовуються питання про кримінальну відповідальність за зловживання довірою в кримінальному законодавстві: Укладенні про покарання кримінальні та виправні (1845 р.) ( у т. ч. в редакціях 1866 і 1885 років), Кримінальному кодексі 1903 р., Кримінальних кодексах України 1922, 1927, 1960 років. На підставі проведеного дослідження робиться висновок: якщо дореволюційне законодавство (як і юридична наука) розглядало зловживання довірою як групу однорідних злочинів, згодом – як самостійний злочин, то в Кримінальних кодексах України (як і в наукових дослідженнях) йому приділялася роль способу вчинення конкретних злочинів. Цей історичний аналіз дозволив авторові визначити підхід до вивчення зловживання довірою a priori як способу вчинення злочину, що полягає в незаконному використанні винним (повірником) на шкоду інтересам довірителя наданих йому повноважень, заснованих на відносинах довіри.

У підрозділі 1.2. “Поняття способу вчинення злочину” зловживання довірою розглядається як спосіб учинення злочину. З урахуванням викладеного розроблено загальне поняття способу вчинення злочину, що в методологічному аспекті є базовим для аналізу зловживання довірою, а останнє повинно мати основні риси, властиві загальному поняттю способу вчинення злочину. На підставі проведеного дослідження дисертант доходить висновку, що спосіб учинення злочину належить безпосередньо акту виконання злочинного діяння і виступає операціональною (виконавчою) характеристикою злочинної дії. Спосіб завжди зумовлений обставинами об’єктивного й суб’єктивного характеру, які знаходяться в діалектично взаємозалежних і суперечливих сполученнях і комбінаціях. Спосіб – це насамперед об’єктивна характеристика злочинного діяння, і тому він притаманний як умисним, так і необережним злочинам. Він іманентний дії, “входить” до її змісту, “схований у ній” і визначає при цьому форму зовнішнього вираження злочину. Але нерідко він виступає й у вигляді окремої дії (бездіяльності) “допоміжного” характеру (зловживання довірою, фізичне насильство, погроза насильством, обман та ін.), що забезпечує виконання “основного” діяння, і, знаходячись із ним в органічній єдності (будучи об’єднаним з ним об’єктом і єдністю мети), виступає прийомом (операцією) виконання останнього. Спосіб завжди притаманний злочинам, чиненим у формі дії – активної поведінки. Однак у деяких випадках він може бути й у злочинах, чинених шляхом бездіяльності, якщо активна поведінка при цьому виступає “прийомом” ухилення від виконання активних дій (злочинна бездіяльність).

Проведене дослідження дозволило авторові визначити спосіб учинення злочину як операціональну характеристику злочину (умисного й необережного) яка з погляду зовнішнього вираження являє собою систему здійснюваних особою у визначеному порядку прийомів, методів скоєння злочинного діяння.

З урахуванням трактування загального поняття способу вчинення злочину як логічної моделі здійснюється подальше дослідження і розробка поняття (на рівні родового) “зловживання довірою як спосіб учинення злочину”.

Підрозділ 1.3. “Поняття зловживання довірою як способу вчинення злочину” починається з дослідження об’єктивних ознак зловживання довірою як способу вчинення злочину (п. 1.3.1.), де затверджується, що розглядуваний спосіб базується на відносинах довіри, які виникають між соціальними суб’єктами і являють собою специфічний різновид соціального зв’язку в системі суспільних відносин. Сторонами у відносинах довіри виступають довіритель і повірник. Довірителем виступають будь-які особи: держава в особі своїх органів і представників, органи місцевого самоврядування, установи, підприємства, організації (юридичні особи) або фізичні особи. Повірник – це особа, якій властиві ознаки суб’єкта злочину (ст.18 КК). Відносини довіри завжди існують як двосторонні і породжують для обох сторін взаємні права й обов’язки. Кожна зі сторін у таких відносинах вбачає в іншій деякий “засіб” досягнення бажаної мети. Повірник розраховує на визначену, очікувану поведінку довірителя; останній у свою чергу, розраховує на сумлінне виконання повірником покладених на нього обов’язків і на підставі відносин довіри наділяє повірника певним колом повноважень (правомочностей) якими він сам володіє і які виступають для повірника одночасно і як обов’язки. Зміст цих повноважень і мета їх надання не повинні суперечити закону. Поєднання прав (повноважень) та обов’язків на боці повірника утворює його специфічний статус уповноваженого суб’єкта. У цьому смислі повірник набуває статусу спеціального суб’єкта злочину.

Відносини довіри залежно від різних підстав виникнення класифікуються дисертантом на: а) не сполучені з правовим обов’язком повірника діяти належним, установленим для нього чином (“фактичні” відносини довіри – дружба, партнерство тощо); б) поєднані з правовим обов’язком повірника діяти належним чином – юридичні відносини довіри. Юридичні відносини довіри на відміну від фактичних мають упорядковані зміст і форму, певні юридичні підстави і тому, по суті, становлять специфічний вид правовідносин. Тут правовий обов’язок діяти ґрунтується на: законах, підзаконних нормативних актах, інших юридично значимих актах і документах. Форма таких відносин, процедура виникнення, обсяг повноважень і наслідки їх реалізації в цілому визначаються тими чи іншими нормативними актами, іншими юридично значимими документами й актами. Останні визначають відповідні інтересам довірителя і повірника типи їх взаємодій і взаємин, обсяг і зміст їх прав та обов’язків. Забезпечують становлення цих відносин довіри правомірні юридично значущі дії сторін. Якщо довірителем виступає держава або її органи в особі уповноважених суб’єктів, зазначені дії можуть бути втілені у форму індивідуального акта застосування права (указ про призначення на посаду, наказ про прийняття на роботу, рішення суду про визнання опікуном, піклувальником та ін.).

Юридичні відносини довіри залежно від виду функцій (повноважень), наданих повірникові, поділяються на відносини з особами, які володіють спеціальними функціями: а) службової особи; б) опікуна або піклувальника; в) трудовими, професійними (неслужбовими); г) іншими спеціальними функціями, що визначаються угодою, договором, дорученням тощо.

Відносини довіри з особами, які володіють функціями службової особи, залежно від специфіки сфери суспільних відносин, у яких відбувається реалізація наданих повірникові повноважень, у свою чергу підрозділяються дисертантом на відносини довіри загального і спеціального характеру. Відносини довіри загального характеру встановлюються у сфері здійснення службової діяльності (статті 364-368, 370). Відносини довіри спеціального характеру складаються у сфері забезпечення життя і здоров’я (статті 132, 142, 143 КК та ін.), статевої свободи й недоторканності (статті 154-156), особистих прав та свобод людини і громадянина (статті 157-159 та ін.), охорони довкілля (статті 239, 241, 253 та ін.), здійснення правосуддя (статті 371-375 та ін.) і т.п., охоронюваних КК. Залежно від обсягу повноважень, наданих службовій особі, вирізняємо відносини довіри: а) типові (прості); б) з особою, яка займає відповідальне становище; в) з особою, яка займає особливо відповідальне становище. Залежно від характеру виконуваної функції виділяємо відносини довіри: а) зі службовою особою, яка є представником влади; б) зі службовою особою, яка не є представником влади, але займає посади пов’язані із виконанням адміністративно-господарських або організаційно-розпорядчих обов’язків.

Стверджується, що зловживання довірою як спосіб учинення злочину характеризується активною поведінкою, яка здійснюється шляхом використання повірником відносин довіри і наданих йому повноважень на шкоду довірителеві, всупереч волі й інтересам останнього. При цьому шкода завжди заподіюється довірителю і, як правило, третім особам, у недоторканності й захищеності яких зацікавлений довіритель і охорону чи реалізацію прав, свобод та інтересів яких покладено на повірника. У структурі злочинного посягання зловживання довірою належить безпосередньо суспільно небезпечній протиправній дії і вказує на операціональну своєрідність її виконання. У більшості випадків даний спосіб входить до змісту дії, схований у ній, визначає форму її зовнішнього вираження (статті 109 ч.3, 110 ч.2, 142, 158, 167, 173, 225, 364, 372 КК та ін.) Але іноді він виступає у вигляді “окремої” дії щодо “основної”, яка забезпечує її виконання і, знаходячись з нею в органічній єдності, є прийомом виконання останньої (статті 190, 191, 262 ч.2, 362, 424 КК та ін.).

Викладене в дисертації трактування зловживання довірою дозволяє відмежувати злочини, вчинені розглядуваним способом, від випадків невиконання покладених на повірника обов’язків (бездіяльність). Тут об’єктивна сторона злочинів не володіє операціональною утворюючою, що стосується способу вчинення злочину, а винний (повірник) не використовує повноважень, наданих йому довірителем, для заподіяння шкоди останньому. Тому зазначені діяння не можуть розглядатися як учинені шляхом зловживання довірою.

У цьому ж підрозділі (п. 1.3.2. “Суб’єктивні ознаки зловживання довірою як способу вчинення злочину”) аналізуються суб’єктивні ознаки зловживання довірою як способу вчинення злочину в єдності і взаємодії з ознаками об’єктивними. Стверджується, що злочинне використання відносин довіри може бути здійснено тільки з прямим умислом. Зміст інтелектуального моменту в цьому випадку складає усвідомлення винним (повірником): а) наявності відносин довіри з довірителем, їх підстав, характеру й обсягу наданих йому повноважень; б) що вчинюване ним діяння заподіює шкоду довірителеві (і третім особам) усупереч інтересам останнього; в) що для вчинення дії він використовує повноваження, надані йому довірителем. Вольовий момент умислу полягає в бажанні виконати злочинну дію, способом учинення якої, є зловживання довірою. У злочинах з матеріальним складом, які вчинюються шляхом зловживання довірою, необережним може бути психічне ставлення винної особи лише до кваліфікуючих наслідків (ч.2 ст.364 КК та ін.) або до “похідних” у злочинах, що кваліфікуються за наслідками. У цілому ж ці злочини повинні бути віднесені до умисних. Ознакою суб’єктивної сторони злочинів з формальним складом, що вчинюються шляхом зловживання довірою, виступає тільки прямий умисел.

У підрозділі (п. 1.3.3. “Види зловживання довірою як способу вчинення злочину”) на підставі раніше проведеного дослідження в дисертації, дається класифікація видів зловживання довірою залежно від тих чи інших відносин довіри. Вирізняються й аналізуються такі види зловживання довірою як способу вчинення злочину: 1) зловживання довірою, зумовлене фактичними відносинами довіри (статті 190, 262, 312, 357, 362, 410 КК); 2) зловживання довірою, зумовлене юридичними відносинами довіри. Залежно від виду (специфіки) функцій, наданих повірникові, на підставі юридичних відносин довіри у дисертації виділяються зловживання довірою, зумовлене: а) службовим становищем повірника; б) особливим становищем опікуна або піклувальника; в) професійним становищем повірника, його трудовою функцією; г) угодою, договором, дорученням тощо.

Залежно від специфіки сфери суспільного життя, у якій протиправно використовуються повноваження, зловживання довірою, зумовлене службовим становищем повірника (найбільш поширений спосіб з тих видів зловживання довірою, що знаходять відбиття в нормах Особливої частини КК) поділяємо на зловживання довірою загального характеру і спеціального характеру. Зловживання довірою, зумовлене службовим становищем повірника, загального характеру закріплено в статтях 364-368, 370 КК. Зловживання довірою, зумовлене службовим становищем повірника, спеціального характеру – в інших нормах (наприклад, статті 157-160, 371-375). Залежно від обсягу повноважень, наданих службовій особі, зловживання довірою, зумовлене службовим становищем повірника поділяємо на: а) типове (просте) зловживання довірою; б) зловживання довірою особою, яка займає відповідальне становище; в) зловживання довірою особою, яка займає особливо відповідальне становище. Залежно від характеру виконуваних службовою особою функцій, виокремлюємо зловживання довірою особою: а) яка є представником влади; б) яка не є представником влади, але займає посади пов’язані із виконанням адміністративно-господарських або організаційно-розпорядчих обов’язків.

Наголошується, що зазначені види зловживання довірою мають істотне значення для кваліфікації злочинів, розмежування суміжних злочинів і відмежування злочинних діянь від незлочинних, визначення ступеня суспільної небезпеки вчиненого і, у зв’язку з цим, диференціації кримінальної відповідальності й індивідуалізації покарання.

Пропонується визначення поняття зловживання довірою (на рівні родового поняття про нього) як способу вчинення злочину: використання наданих винному повноважень, зумовлених фактичними чи юридичними підставами й особливим характером відносин довіри на шкоду довірителеві (і третім особам).

У перебігу подальшого дослідження (підрозділ 1.4. “Зловживання довірою і суміжні способи вчинення злочину”) проведено відмежування розглядуваного способу від подібних способів – обману і психічного насильства. Зазначається, що підставою розмежування зловживання довірою й обману служать об’єктивні й суб’єктивні ознаки. При обмані потерпілий вводиться в оману обманюючим, або вона підтримується ним у свідомості обманюваного. При зловживанні довірою довіритель не вводиться в оману, він надає повноваження не оманюючись щодо цілей використання останніх, їх обсягу, дій повірника тощо. Повірник (винний) із суб’єктивної сторони приймає надані йому довірителем повноваження для належного їх використання. І лише після цього в повірника виникає умисел, спрямований на вчинення злочину шляхом використання наданих повноважень, і він його скоює шляхом учинення діяння всупереч інтересам і волі довірителя.

На відміну від психічного насильства при зловживанні довірою воля довірителя не подавляється, він вважає надання повноважень повірникові вигідним для себе і є самостійним у виборі відповідних актів поведінки. При зловживанні довірою винному надаються повноваження відповідно до волі довірителя і внаслідок його вільного волевиявлення.

У конкретних складах злочинів зловживання довірою або виступає єдиною ознакою об’єктивної сторони складу злочину, або характеризує її разом з обманом чи психічним насильством. У даному випадку сполучення зазначених способів являє собою “бінарну” взаємодію зловживання довірою й обману (статті 222, 225, 238 КК та ін.) або психічного насильства (статті 365 ч.2, 373 та ін.), що дозволяє суб’єктові успішніше вчинити злочин.

Розділ 2 “Кримінально-правове значення зловживання довірою як способу вчинення злочину” починається підрозділом 2.1. “Зловживання довірою як ознака складу злочину”. Відзначається, що зловживання довірою як спосіб учинення злочину по-різному закріплюється в кримінальному законі. Він або прямо зазначений у диспозиціях статей Особливої частини КК (статті 173, 190 і 192 КК), або однозначно випливає з їх змісту і може бути встановлений тлумаченням закону (статті 151, 154, 156 ч.2, 162 ч.2, 191 КК та ін.). Різні види зловживання довірою складають або внутрішній зміст злочинної дії (і служать при цьому способом його вчинення), або виступають дією “допоміжного” характеру, що забезпечує вчинення “основної” дії (статті 190, 191, 362, 424 КК та ін.).

При конструюванні складених злочинів (статті 189 ч.2, 191 ч.2, 212, 372 ч.2 КК та ін.) законодавець досить часто включає як обов’язкову ознаку об’єктивної сторони зловживання довірою, зумовлене службовим становищем, яке забезпечує заподіяння шкоди додатковому безпосередньому об’єкту кримінально-правової охорони. Зловживання довірою, зумовлене службовим становищем, спеціального характеру використовується законодавцем для виділення спеціальних норм і є обов’язковою ознакою об’єктивної сторони складів злочинів, що передбачають відповідальність за спеціальні види зловживання владою або службовим становищем (статті 120, 145, 154, 168 ч.2 КК та ін.).

У структурі складу злочину різні види зловживання довірою виступають або єдиним способом учинення відповідного злочину, або альтернативним (поряд з іншими способами). Зловживання довірою, зумовлене службовим становищем, і зловживання довірою, зумовлене професійним становищем повірника, його трудовою функцією досить часто застосовуються законодавцем для конструювання основних (простих) складів злочинів. Але в низці випадків ці способи використовуються для формування кваліфікованих (частини 2 статей 134, ст.149, ст.162, ст.169, ст.189, ст.248, ст.256 КК та ін.) і особливо кваліфікованих складів злочинів (частини 3 статей 109, ст.364, ст.368 КК).

У підрозділі 2.2. “Зловживання довірою в структурі елементів та ознак складу злочину”, з метою подальшого і більш глибокого дослідження розглядуваного способу вчинення злочину і з’ясування його кримінально-правового значення розглядається, насамперед, його взаємодія і взаємозв’язок з основним безпосереднім об’єктом злочину, що відіграє важливу роль у визначенні характеру і ступеня суспільної небезпеки вчиненого. Зв’язок зловживання довірою і безпосереднього основного об’єкта має безпосередній характер, оскільки спосіб співвідноситься з ним через діяння. Трохи інший характер має зв’язок зловживання довірою з додатковим безпосереднім об’єктом (обов’язковим або факультативним). Якщо злочин заподіює шкоду крім основного об’єкта ще й додатковому, то зловживання довірою виступає, як правило, у вигляді “допоміжної” дії, яка спричиняє шкоду додатковому об’єкту і за допомогою цього сприяє ушкодженню основного. Подібна взаємодія характерна для складених злочинів (частини 2 статей 110, 191, 372 КК та ін.). Зловживання довірою як спосіб учинення злочину знаходиться в тісному взаємозв’язку з відповідним додатковим об’єктом при посяганні на основний і тоді, коли він не становить “окремої допоміжної” дії. Шкода об’єкту кримінально-правової охорони шляхом зловживання довірою завжди заподіюється лише “зсередини”, оскільки злочин учинюється особою, яка є суб’єктом суспільних відносин, – одним з носіїв специфічного соціального зв’язку (відносин довіри) як структурної його частини.

Зловживання довірою належить безпосередньо об’єктивній стороні злочину, характеризує операціональну сторону вчиненої дії. Цей спосіб виступає у виді або ознаки основної дії, утворюючи її зміст, або “додаткової допоміжної” дії, при цьому як би “збільшує” обсяг, межі об’єктивної сторони. Зловживання довірою тісно пов’язано із суспільно небезпечними наслідками, де характер шкоди завданої об’єкту злочину зумовлений характером розглядуваного способу. Якщо за допомогою останнього заподіюється шкода не тільки основному, а й додатковому об’єкту, цей спосіб обумовлює додаткові наслідки, підвищуючи тим самим ступінь суспільної небезпеки злочину.

Усі без винятку злочинні посягання, чинені шляхом зловживання довірою, можуть бути скоєні тільки спеціальним суб’єктом – повірником, який наділений довірителем повноваженнями на підставі певного виду відносин довіри. Вони зумовлюють статус повірника як спеціального суб’єкта злочину, визначають закріплення в законі додаткової юридичної ознаки таких суб’єктів. Ознаки спеціальних суб’єктів злочинів, чинених шляхом зловживання довірою, дозволяють нам вирізнити наступні їх види. Залежно від характеру покладених на повірника обов’язків вони поділяються на: 1) суб’єктів, на які покладені обов’язки виходячи з фактичних відносин довіри; 2) суб’єктів, на які покладені обов’язки виходячи з юридичних відносин довіри; це: (а) службові особи. Залежно від обсягу наданих повноважень це особи які: наділені типовими (простими) повноваженнями; займають відповідальне становище; займають особливо відповідальне становище. Залежно від характеру виконуваної функції, це суб’єкти які: є представниками влади; не є представниками влади, але займають посади позв’язані з виконанням адміністративно-господарських або організаційно-розпорядчих обов’язків. Залежно від специфіки сфери суспільного життя, де протиправно використовуються отримані повірником (службовою особою) повноваження, це особи, яким притаманні: загальні ознаки; спеціальні ознаки; (б) опікуни або піклувальники; (в) особи, які займають посади у зв’язку з професійною діяльністю, трудовою функцією, але не є службовими; (г) інші спеціально зобов’язані особи. У свою чергу, ознаки зазначених спеціальних суб’єктів указують на особливості способу вчинення злочину і визначають собою певний вид зловживання довірою.

Змістом умислу повинні охоплюватися усвідомлення певного виду зловживання довірою та його ознаки і бажання вчинити злочинну дію розглядуваним способом.

Підрозділ 2.3. “Кваліфікація злочинів, чинених шляхом зловживання довірою”. Процес установлення названого способу не відрізняється від процесу кваліфікації, а є його окремим випадком. Установлюючи в конкретному злочинному діянні зловживання довірою як обов’язкову ознаку складу злочину, необхідно з’ясувати підстави відносин довіри, вид функцій, наданих повірникові. Якщо злочин скоєно службовою особою, необхідно встановити, які надано їй повноваження, їх обсяг і характер виконуваних нею функцій. Важливо також з’ясувати, у якій формі виразилося зловживання довірою, які саме з наданих повноважень повірник використовував для вчинення злочину, якими мотивами керувався і які цілі переслідував. Зазначені обставини мають значення як для правильної кваліфікації здійсненого злочину, так і для визначення ступеня його суспільної небезпеки (приміром, у статтях 190, 191, 354, 368 КК зловживання довірою завжди містить ознаки, які є загальними для названого способу, але які змістовно тією чи іншою мірою відрізняються одна від одної).

У дисертації спеціально розглядаються питання кваліфікації злочинів, чинених шляхом зловживання довірою, зумовленого службовим становищем особи. У розділі XVII Особливої частини КК встановлено відповідальність за злочини у сфері службової діяльності, істотною ознакою яких є розглядуваний спосіб – зловживання службовим становищем (статті 364-368, 370). У той же час він є обов’язковою ознакою об’єктивної сторони низки злочинів, передбачених в інших розділах КК (статті 110 ч.2, 157 ч.2, 158, 191 ч.2, 308 ч.2, 373 та ін.). Їх суб’єктом є службові особи, і вони крім основного безпосереднього об’єкта, властивого кожному з них, посягають також і на суспільні відносини, які складаються у сфері службової діяльності, що є необхідним прийомом (способом) для заподіяння шкоди основному об’єкту. Ці злочини мають всі ознаки службових, а норми, що їх закріплюють, – є спеціальними стосовно передбачених у статтях 364, 365 і 366 КК. У зв’язку з тим, що при конкуренції загальної і спеціальної норми застосовується остання, немає необхідності використовувати в процесі кваліфікації зазначені загальні норми. У низці злочинів суб’єктом можуть виступати поряд з особами, яким притаманні ознаки загального суб’єкта (ст. 18 КК), і службові особи ( статті 120 ч.2, 142-145, 239-242, 250, 251, 254, 272 – 277, 279, 282, 283, 288, 327, 359 КК та ін.). Зловживання довірою, зумовлене службовим становищем, є обов’язковою ознакою об’єктивної сторони альтернативних складів злочинів, передбачених у перелічених статтях. У випадку його використання, він набуває значення конститутивної ознаки складу конкретного злочину. Фактично тут має місце конкуренція спеціальних норм, передбачених у перерахованих статтях, і норм загальних, що містяться в статтях 364, 365 і 366 КК. Цей висновок ґрунтується на тому, що значення і зміст зловживання довірою, зумовленого службовим становищем, практично однакові у всіх злочинах; однотипний і зв’язок його зі злочинним діянням, а відповідно, і з об’єктом (основним і додатковим). Тому закріплення зловживання довірою, зумовленого службовим становищем особи, як способу вчинення злочину у вигляді обов’язкової ознаки альтернативного складу злочину, свідчить і про захист кримінально-правовими нормами додаткового безпосереднього об’єкта – суспільних відносин, що забезпечують нормальну діяльність державного й громадського апарату, а також апарату управління підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, і у випадку використання зазначеного способу не вимагає додаткової кваліфікації за статтями 364, 365 або 366 КК.

Відзначається також, що злочини, вчинені шляхом зловживання довірою, зумовленого службовим становищем, об’єктивна сторона яких не передбачає розглядуваного способу як обов’язкову або альтернативну ознаку (“загальнокримінальні” злочини), зумовлюють кваліфікацію за правилами сукупності (зокрема, як зловживання владою або службовим становищем (ст.364) або як перевищення влади чи службових повноважень (ст.365) та відповідної статті, що встановлює відповідальність за “загальнокримінальний” злочин).

У розділі 3 “Диференціація кримінальної відповідальності й індивідуалізація покарання за злочини, чинені шляхом зловживання довірою” відзначається, що досліджуваний спосіб має істотне значення для диференціації кримінальної відповідальності. Це полягає в наступному: 1. Зловживання довірою виступає ознакою складу злочину, на підставі якого здійснюється диференціація в межах груп однорідних злочинів, розташованих в одному розділі КК (статті 190-192 та ін.). 2. Диференціація здійснюється в межах конкретних складів злочинів, у яких зловживання довірою виступає