Київський національний університет імені Тараса Шевченка

Цірат Ганна Віталіївна

УДК 347.441

Договори франчайзингу

Спеціальність: 12.00.03 - цивільне право і цивільний процес;

сімейне право; міжнародне приватне право

Автореферат

дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Київ - 2003

Дисертацією є рукопис

Робота виконана на кафедрі міжнародного приватного

та митного права Інституту міжнародних відносин Київського

національного університету імені Тараса Шевченка

Науковий керівник: доктор юридичних наук, професор,

член-кореспондент Академії правових наук України

Довгерт Анатолій Степанович, Інститут

міжнародних відносин Київського

національного університету імені Тараса

Шевченка, завідувач кафедри міжнародного

приватного та митного права

Офіційні опоненти: доктор юридичних наук, професор,

академік Академії правових наук України,

Луць Володимир Васильович,

Прикарпатський університет імені Василя

Стефаника, завідувач кафедри цивільного

права та процесу юридичного факультету

кандидат юридичних наук,

Капіца Юрій Михайлович, Центр

інтелектуальної власності та передачі

технологій НАН України, директор

Провідна установа: Одеська національна юридична

академія (м. Одеса).

Захист відбудеться 20 лютого 2003 р. о 12.00 годині на засіданні

спеціалізованої вченої ради Д.26.001.06 Київського національного

університету імені Тараса Шевченка за адресою:

01033, м. Київ, вул. Володимирська, 60.

З дисертацією можна ознайомитись в бібліотеці Київського

національного університету імені Тараса Шевченка за адресою:

01033, м. Київ, вул. Володимирська, 58.

Автореферат розісланий 17 січня 2003 р.

Вчений секретар

спеціалізованої вченої ради Боднар Т.В.

Загальна характеристика роботи

Актуальність та ступінь дослідження теми дисертації.

Кінець 50-х - початок 60-х років ХХ ст. став періодом бурхливого розвитку франчайзингу як одного з методів збуту товарів і послуг, який використовувався в найрізноманітніших сферах підприємницької діяльності. Більшість широковідомих франчайзингових мереж з'явилася саме в цей час, серед них: ServiceMaster (1949); Holiday Inn (1952); Burger Inn (1954); Dunkin' Donuts (1954); McDonalds (1955); Budget Rent a Car (1958) та інші.

Статистичні дані різних країн свідчать, що, починаючи з 80-х років ХХ ст., франчайзинг як метод збуту товарів набув широкомасштабного застосування не тільки в розвинених, а й в інших країнах світу.

Кардинальні зміни, які сталися наприкінці 80-х - на початку 90-х років ХХ ст. у політичному і економічному житті СРСР, а потім і незалежної України, дали можливість іноземним компаніям, власникам широковідомих торговельних марок, створювати в Україні франчайзингові мережі, в яких використовуються ці марки. Прикладом цього є мережі МакДоналдс, Фуджі, Кодак, Білла тощо. Названі мережі функціонують на основі франчайзингу.

Водночас в Україні із застосуванням методів франчайзингу створюються мережі підприємств, де використовуються суто українські торговельні марки. Наприклад, мережі продовольчих магазинів МегаМаркет і Тіко, магазинів канцелярського приладдя Нова Канцелярія тощо.

Використання франчайзингу українськими підприємцями у зовнішньоекономічній та внутрішньоторговельній діяльності ставить перед науковцями завдання вивчення договорів франчайзингу та їхнього правового регулювання. У вітчизняній юридичній науці розглядалися лише деякі аспекти прав та обов’язків сторін з цього виду зобов’язання, в той час як в західних країнах питанням вивчення договорів франчайзингу присвячено багато монографічних та інших наукових досліджень.

Зв’язок дисертації з науковими програмами, планами, темами. Тематика дисертаційного дослідження є складовою комплексної наукової програми Київського національного університету імені Тараса Шевченка “Розбудова міжнародних, правових, політичних та економічних основ державності України”, № 97128 та темою наукового дослідження Інституту міжнародних відносин “Міжнародно-правові основи зміцнення державності України”, № 97132.

Мета і завдання дослідження полягають у проведенні комплексного аналізу нового виду зобов’язання із договору франчайзингу, визначення поняття та видів договорів франчайзингу, їхньої правової природи, прав і обов'язків сторін.

Відповідно до цієї мети основну увагу в дисертації спрямовано на вирішення таких завдань:

- дослідити виникнення та розвиток франчайзингу як основи для становлення нового виду договірного зобов’язання;

- вивчити законодавство різних країн, які регулюють правовідносини сторін з договорів франчайзингу, та провести порівняльно-правовий аналіз такого регулювання;

- провести порівняльно-правовий аналіз поняття договору франчайзингу, визначеного в різних юрисдикціях, дослідити його природу та зміст;

- вивчити умови дійсності, особливості укладення та припинення договорів франчайзингу згідно з законодавством західних країн та новим ЦК України;

- дослідити структуру правовідносин сторін з договорів франчайзингу, включаючи їхні права та обов’язки;

- дослідити можливості уніфікації матеріально-правового законодавства щодо регулювання договорів франчайзингу та визначити колізійні аспекти регулювання міжнародних договорів франчайзингу.

Об’єктом дисертаційного дослідження є відносини сторін, що виникають при укладенні та виконанні договорів франчайзингу, а також правові наслідки припинення таких договорів.

Предметом дисертаційного дослідження є вивчення нових для українського права зобов’язань, що виникають із договорів франчайзингу та широко використовуються Україні та інших країнах, а також нормативних актів та законопроектів України, цивільного законодавства Білорусі, Росії, Вірменії, Грузії, Казахстану, Узбекистану, США, Канади, Бразилії, Мексики, Японії, Іспанії, Франції, Південної Кореї, Китаю, що регулюють договори франчайзингу.

Методологічну основу дисертаційного дослідження складають сучасні методи наукового пізнання, зокрема діалектичний із системно-структурним підходом до вивчення матеріалу, порівняльно-правовий, історичний та формально-логічний методи проведення дослідження.

Теоретична основа дисертації, а також сформульовані висновки ґрунтуються на загальних досягненнях цивілістичної науки, у тому числі на результатах досліджень та наукових працях видатних вітчизняних та зарубіжних цивілістів.

Сформульовані в дисертації теоретичні висновки і практичні рекомендації спираються на праці вчених – правознавців, які досліджували загальні питання теорії договірного права, види договірних зобов’язань, проблеми уніфікації та кодифікації міжнародного приватного права, насамперед, на роботи М.М. Агаркова, С.С. Алексєєва, Г.О. Андрощука, І.О. Безклубого, М.І. Брагінського, М.М. Богуславського, В.В. Вітрянського, Д.М. Генкіна, М.Л. Городиського, О.О. Городова, О.В. Дзери, А.С. Довгерта, І.О. Зеніна, О.О. Іванова, В.І. Кісиля, Ю.М. Капіци, В.М. Корецького, В.М. Коссака, Н.С. Кузнєцової, М.І. Кулагіна, О.С. Йоффе, Л.А. Лунца, В.В. Луця, О.Л. Маковського, І.Б. Новицького, В.О. Ойгензихта, О.А. Підопригори, В.С. Позднякова, Б.І. Пугинського, І.В. Рикової, О.М. Садікова, О.П. Сергєєва, Є.А. Суханова, Ю.К. Толстого, Л.О. Трахтенгерц, М. Бреннана, Ф. Зейда, Ф. Зейдмана, А. Конігсберга, Д. Кірбі, Дж. МакНайт, М. Мендельсона, А.П. Оріхьо, М. Пратта, Л. Петерса, Г. Штумпфа, Н. Чешира, А. Френьяні, П. Хелсерингтона, К. Парладе, С. Фейєрмана, Б. Фокса та інших провідних вчених.

Наукова новизна одержаних результатів полягає як у самій постановці теми дисертаційного дослідження, так і в запропонованих підходах до регулювання правовідносин сторін з договорів франчайзингу в чинному законодавстві та новому Цивільному кодексі України. Дисертаційна робота є першим в Україні дослідженням всього спектру питань, пов’язаних з визначенням поняття договору франчайзингу, його видів, їх об’єктів, укладенням, виконанням та припиненням договорів франчайзингу.

У дисертаційному дослідженні містяться нові наукові положення, найбільш важливими з яких є наступні:

1. Договір франчайзингу сформувався в окремий вид договірного зобов’язання в другій половині ХХ сторіччя і дістав широкого застосування як в розвинених, так і в інших країнах завдяки наявності підприємницьких переваг, а саме: можливості для франшизіара швидко побудувати розгалужену збутову систему підприємств, які працюють з використанням його об’єктів інтелектуальної власності, включаючи торговельну марку та систему, не вкладаючи при цьому власних або запозичених коштів, з одного боку, та можливості для франшизіата створити та прибутково експлуатувати підприємство під відомою торговельною маркою та за апробованою системою, з іншого.

2. Приймаючи до уваги те, що договір франчайзингу виник та розвивався в США та інших західних країнах і для українського права є новим видом зобов’язання, при його регулюванні доцільно використовувати міжнародно-прийняті в цій сфері поняття “франчайзинг”, “франшиза”, “франшизіар” та “франшизіат” замість “договір комерційної концесії”, “правоволоділець” та “користувач”, які використані в новому ЦК України.

3. Договір франчайзингу – це правочин, за яким одна сторона, франшизіар, надає в обмін на пряму або опосередковану фінансову винагороду іншій стороні, франшизіату, право користуватися франшизою.

4. Хоча суттєвою умовою будь-якого договору є, як правило, тільки його предмет, сформувався перелік умов, на визначенні яких при укладенні договору франчайзингу наполягає хоча б одна з його сторін, що робить ці умови суттєвими. До таких умов відносяться: ціна, строк, режим та територія використання франшизи, перелік обмежень на права сторін за договором та строк їх дії.

5. На основі міжнародного досвіду та досвіду окремих країн обґрунтовано необхідність встановлення додаткового законодавчого регулювання порядку укладення договорів франчайзингу, а саме запропоновано передбачити обов’язок франшизіара надати франшизіату, як мінімум, за 20 робочих днів до укладення договору визначену законом інформацію про франшизу.

6. Обґрунтовано, що договір франчайзингу відрізняється від інших видів схожих договорів (включаючи ліцензійний, про спільну діяльність, концесії), завдяки своєму об’єкту (франшизі). Франшиза складається з декількох видів об’єктів цивільних прав (продуктів творчої діяльності та результатів дій, що є відокремлюваними або невідокремлюваними від цих дій), які використовуються в підприємницькій діяльності з продажу товарів або послуг за системою, розробленою франшизіаром та способом, вказаним франшизіаром, у певному франчайзинговому підприємстві, що передбачає значний і тривалий операційний контроль останнього. Поєднання зазначених об’єктів цивільних прав у франшизі дозволяє франшизіату опосередковано “користуватися” діловою репутацією франшизіара, яка представляє собою інший об’єкт цивільних прав – особисті немайнові блага.

7. Доведено, що в процесі удосконалення франчайзингу, як методу збуту товарів та послуг, франшиза модифікувалася, що привело до виникнення територіальної та генеральної франшизи. Під територіальною франшизою розуміється франшиза, яка використовується на узгодженій з франшизіаром території в більш ніж одному франчайзинговому підприємстві, а під генеральною – франшиза, яка використовується на узгодженій з франшизіаром території в більш ніж одному франчайзинговому підприємстві не тільки самим франшизіатом, а й третіми особами, суб-франшизіатами.

На основі зазначених загальнотеоретичних висновків, дисертанткою пропонується внести такі зміни до нового ЦК України:

а) застосувати міжнародно прийняту термінологію щодо договорів франчайзингу;

б) внести зміни у поняття договору комерційної концесії;

в) передбачити поняття франшизи та її видів, територіальної та генеральної франшизи;

г) встановити спеціальний строк (1 рік) позовної давності щодо можливості розірвання договору франчайзингу у зв’язку з ненаданням інформації щодо франшизи;

д) дозволити франшизіару укладати договори фрачайзингу тільки після експлуатації ним франшизи самостійно протягом 1 року;

е) спростити формальні вимоги до договорів франчайзингу, а саме скасувати реєстрацію договору в органах, які здійснюють державну реєстрацію суб’єктів підприємництва;

ж) скасувати пункт 3 ст. 1145 ЦК України, який встановлює додаткові підстави припинення договорів франчайзингу (у зв’язку з припиненням права на торговельну марку та оголошенням сторони неплатоспроможною (банкрутом)), оскільки перша додаткова підстава відноситься до такої визначеної законом підстави припинення як неможливість виконання, а друга – не відповідає чинному закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”, є штучно утвореною і не відображає специфіки договірного зобов’язання.

Крім запропонованих змін до нового ЦК України внесено відповідні рекомендації щодо розробки інших нормативних актів, зокрема:

а) окремим законом доцільно закріпити перелік категорій інформації, яку франшизіар повинен опублікувати до укладення договорів франчайзингу. При підготовці цього акту доцільно використання Типового закону з розкриття інформації про франшизу, розробленого Міжнародним інститутом уніфікації приватного права (далі УНІДРУА);

б) Антимонопольному комітету України рекомендується визначити типові вимоги до узгоджених дій щодо договорів франчайзингу.

Практичне значення одержаних результатів полягає в тому, що в дослідженні міститься комплексний аналіз договорів франчайзингу, їх видів та правовідносин сторін, що виникають з цих договорів.

Деякі наукові положення дисертаційного дослідження були враховані при підготовці та доопрацюванні проекту ЦК України та законопроекту “Про франчайзинг”. Крім того дослідження містить ряд положень, спрямованих на вдосконалення законодавчого регулювання відносин з франчайзингу.

Теоретичні положення дисертаційного дослідження використовуються авторкою при викладанні спеціального курсу “Сучасні міжнародні договори” в Інституті міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка, а також можуть бути використані при підготовці навчальних курсів “Цивільне право”, “Міжнародне приватне право”, “Договірне право”, “Антимонопольне право”.

Практичне значення полягає також в тому, що в умовах недостатності судової практики по спорам з виконання та припинення договорів франчайзингу, положення дослідження та практичні рекомендації можуть бути врахованими суддями комерційних арбітражів та державних судів.

Апробація результатів дисертації. Основні наукові положення дисертаційного дослідження оприлюднені в виступах на науково-практичних конференціях, зокрема, на міжнародній науково-практичній конференції “Україна 2002: торгівля та франчайзинг”, яка проводилися міжнародною компанією RMS 15-16 травня 2002 р. в м. Києві, та на науково-практичній конференції в Інституті міжнародних відносин Київського національного університету імені Тара Шевченка “Міжнародний бізнес: адаптація до зовнішньоекономічного середовища”, яка проводилася 10-11 жовтня 2002 р.

Результати дисертаційного дослідження обговорювалися на наукових семінарах та засіданнях кафедри міжнародного приватного та митного права Інституту міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка.

Публікації. Основні наукові положення дисертаційного дослідження викладені дисертанткою в семи наукових публікаціях, в тому числі в шести наукових статтях, одному навчально-практичному посібнику та двох тезах виступів на наукових конференціях.

Структура та обсяг дисертації зумовлені необхідністю вивчення договору франчайзингу, включаючи визначення природи цього зобов’язання, його змісту, об’єктів, суб’єктів, прав та обов’язків сторін, можливості міжнародної уніфікації регулювання міжнародних договорів франчайзингу.

Дисертація складається із вступу, п’яти розділів, висновків та списку використаних джерел. Загальний обсяг дисертації 208 сторінок, в тому числі 26 сторінок - список використаних джерел (257 найменувань).

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ ДИСЕРТАЦІЇ

У вступі розкривається сутність та обґрунтовується актуальність теми дисертаційного дослідження, зв’язок з науковими програмами, планами, темами Інституту міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка, сформульована мета та задачі дослідження, дається характеристика об’єкта, предмета та методів дослідження, викладається наукова новизна та основні наукові положення, які виносяться на захист, показано теоретичне та практичне значення отриманих результатів, їх апробація, характер публікацій, а також практичне впровадження результатів дослідження.

У першому розділі “Виникнення та розвиток франчайзингу, джерела правового регулювання та рівень дослідження договорів франчайзингу” аналізуються історичні аспекти становлення та розвитку франчайзингу як методу збуту товарів та розглядаються економічні підстави виникнення цього окремого виду договірного зобов’язання. Дослідивши статистичні дані щодо застосування франчайзингу в різних сферах підприємницької діяльності в країнах Євросоюзу та загального права, зроблено висновок про життєздатність і велике значення франчайзингу для підприємницької діяльності в цих країнах.

Широкомасштабне використання франчайзингу відбувається завдяки його перевагам для обох сторін: франшизіара та франшизіата. Франшизіар отримує можливість швидкого будування розгалуженої збутової мережі, яка не тільки не потребує капіталовкладень від нього, а навпаки, приносить йому дохід. Франшизіат, незалежно від наявності чи відсутності підприємницького досвіду, отримує можливість ведення прибуткової підприємницької діяльності. Франчайзинг має переваги і для споживачів, які отримують конкурентноздатний товар або послугу за найнижчою ціною та найвищої якості.

Протягом періоду становлення та розвитку франчайзингу формувалися його види. В залежності від підстави класифікації можна виділити збутовий, транспортний, швидкого харчування, національний та міжнародний, прямий або непрямий та комбінаційний франчайзинг. Проте, сьогодні сформувався та широко застосовується новий вид франчайзингу - франчайзинг підприємницького формату, який представляє собою синтез найбільш привабливих та відпрацьованих елементів різних видів франчайзингу, сформованих в минулому.

Приймаючи до уваги, що зміст понять будь-якого правового інституту розкривається через застосування спеціальної термінології, проведено порівняльно-правовий аналіз використовуваної термінології в різних юрисдикціях. Зроблено висновок, що така термінологія в Україні відрізняється від термінології, яка застосовується в західних країнах. Обгрунтовується, що при регулюванні договорів франчайзингу в Україні необхідно використовувати міжнародно вживану термінологію, яка була уніфікована в 1980 році Міжнародною асоціацією адвокатів. Пропонується в новому ЦК України визначити договір комерційної концесії як договір франчайзингу, управомочну сторону, як франшизіара, а зобов’язану сторону, як франшизіата.

Проведений аналіз джерел правового регулювання договорів франчайзингу в різних юрисдикціях, свідчить про те, що на сучасному етапі відносини сторін з договорів франчайзингу регулюються внутрішнім національним законодавством країн та діловими звичаями, які застосовуються як в країнах, що не мають спеціальних нормативних актів щодо регулювання договорів франчайзингу або процедури їх укладення, так і в країнах, що таке законодавство мають.

Огляд іноземної спеціалізованої літератури, включаючи праці М. Бреннана, Ф. Зейда, Ф. Зейдмана, А. Конігсберга, Д. Кірбі, Дж. МакНайт, М. Мендельсона, А.П. Оріхьо, М. Пратта, свідчить про однобокість розгляду франчайзингу як методу збуту та договору франчайзингу як виду договірного зобов’язання. Мається на увазі практична бізнесова направленість праць зазначених фахівців. Вивчення регулювання відносин сторін в різних країнах здійснюється ними з застосуванням тільки методу спостереження, без використання таких інших методів емпіричного дослідження як порівняння та аналіз. Серед зарубіжних монографій відсутні дослідження, в яких договір франчайзингу аналізувався би згідно з теорією договірного права з окремим вивченням суб’єктів, об’єктів та структури договору.

В Російській Федерації договір франчайзингу, який в їхньому ЦК дістав назву договору комерційної концесії, вивчали М.І. Брагінський, В.В. Вітрянський, І.В. Рикова, Л.О. Трахтенгерц, М.І. Кулагін, І.О. Зенін, Б.І. Пугинський, О.О. Городов та інші. Проте їх праці переважно коментують положення ЦК РФ, а не досліджують договори франчайзингу та їх види, що використовуються на практиці в Російській Федерації.

В українській правовій науці договір франчайзингу досліджувався невеликим колом вчених, серед яких З. Опейда, Г. Андрощук та В. Денисюк. З. Опейда у своїй праці торкнулася лише певних аспектів порушення конкурентного законодавства Євросоюзу сторонами договору франчайзингу, а Г. Андрощук і В. Денисюк, в основному, знайомили українського читача з таким новим видом договірного зобов’язання, як договір франчайзингу, акцентуючи увагу на його перевагах для сторін і його поширенні в підприємницькій діяльності в розвинених країнах.

Таким чином, договір франчайзингу залишається, фактично, “не знайомим” видом договірного зобов’язання, що і стало приводом для комплексного вивчення цього договору в дисертаційному дослідженні.

Другий розділ дисертаційного дослідження “Поняття, природа та зміст договору франчайзингу” присвячений, як визначенню поняття договору франчайзингу, так і вивченню його природи та змісту.

В цьому розділі проведено порівняльно-правовий аналіз поняття договору франчайзингу в країнах Євросоюзу та англо-американської правової сім’ї. Результатом такого аналізу стали висновки про наявність різних підходів до визначення поняття договору франчайзингу в цих країнах. Так, в країнах Євросоюзу договір франчайзингу визначається через франшизу, яка є його об’єктом, в той час як в країнах англо-американської правової сім’ї англо-американської правової сім’ї саме франшиза представляє собою угоду між двома і більше сторонами. Незважаючи на зазначену різницю схожим при визначенні договору франчайзингу в цих країнах є посилання на обов’язкове використання франшизіатом засобів індивідуалізації та ноу-хау франшизіара та на оплатність їхніх правовідносин.

На теренах СНД вперше договір франчайзингу визначений в Моделі ЦК для країн СНД як договір комплексної підприємницької ліцензії (франчайзингу). Використовуючи Модель, законодавці різних країн СНД вносили зміни як в назву договору, називаючи його договором комерційної концесії, договором франшизінгу, договором франчайзингу тощо, так і до самого визначення поняття договірного зобов’язання. Проведено аналіз внесених змін та надано коментарі наскільки запропоновані зміни відповідають сутності договору франчайзингу. Зроблено висновок, що в основі поняття та регулювання договору комплексної підприємницької ліцензії (франчайзингу), що запропоновані в Моделі, лежить підхід, обраний законодавцями країн Євросоюзу, а саме Постанова ЄЕК 4087 “Про застосування статті 85(3) Договору до деяких категорій франчайзингових договорів”.

Хоча при розробці нового ЦК України законодавцями і використовувалася Модель, що видно з текстів проекту, прийнятого у першому та другому читанні Верховною Радою України, остаточне визначення та регулювання договору комерційної концесії, які запропоновані в прийнятому ЦК України, значним чином відрізняється від Моделі. Проведене порівняння регулювання договорів франчайзингу, яке пропонувалось при кожному новому читанні проекту ЦК України, свідчить, що хоча, в новому ЦК України було виправлено багато недоліків проекту першого та другого читання, все ж таки визначення договору франчайзингу в остаточному варіанті нового ЦК України потребує змін як щодо поняття самого договору, так і щодо термінології, яка в ньому використовується.

Приймаючи до уваги, що договір франчайзингу є новим для українського права видом зобов’язання, при його регулюванні в Україні необхідно використовувати міжнародно-прийняті в цій сфері поняття “франчайзинг”, “франшиза”, “франшизіар”, “франшизіат” замість “договір комерційної концесії”, “правоволоділець” та “користувач”, які використані в новому ЦК України. Зроблено висновок про необхідність внесення змін в поняття “договору комерційної концесії”, визначивши його як правочин, за яким одна сторона, франшизіар, надає в обмін на пряму або опосередковану фінансову винагороду іншій стороні, франшизіату, право користуватися франшизою.

Порівняння договору франчайзингу з іншими видами схожих договорів, включаючи договір концесії, свідчить про наявність значних розбіжностей між цими видами договорів і, як наслідок, про неприпустимість найменування в новому ЦК України договору франчайзингу як договору комерційної концесії.

Дослідивши природу договору франчайзингу та порівнявши його з іншими видами схожих договорів, було зроблено висновок, що договір франчайзингу сформувався в особливий вид зобов’язання і до моменту вступу в силу нового ЦК України до правовідносин сторін, на додаток до положень самого договору, повинні застосовуватися загальні положення про зобов’язання.

Дослідження договору франчайзингу включило в себе вивчення його суттєвих умов, до яких відноситься, в першу чергу, предмет, який включає дії франшизіара з надання в користування франшизи; з реєстрації договору; з надання відповідних консультацій франшизіату; з проведення навчальних курсів для персоналу франшизіата, з контролю за якістю товарів (робіт, послуг), що виробляються франшизіатом. Дії франшизіата, що входять до предмета договору, включають користування франшизою та дотримання інструкцій франшизіара. Вивчення договору комерційної концесії в новому ЦК України виявило неправильне застосування законодавцем поняття предмету цього договору.

Врахувавши практику застосування договорів франчайзингу в Україні та західних країнах, а також законодавче визначення кола суттєвих умов в новому ЦК України, можна констатувати, що при укладенні договорів франчайзингу будь-яка з його сторін буде вимагати визначення не тільки предмету, а й ціни та строку дії договору, визначення режиму та території використання франшизи, переліку обмежень на права сторін за договором та строк їх дії.

В розділі третьому “Умови дійсності, укладення та припинення договорів франчайзингу” досліджено загальні умови дійсності договорів, обставини, які негативно впливають на формування внутрішньої волі сторін при укладенні договору франчайзингу. Досвід країн загального та континентального права показує, що негативний вплив на формування внутрішньої волі сторін може бути зменшений у випадку встановлення спеціального регулювання процедури укладення договорів франчайзингу, а саме встановлення переліку інформації, яку франшизіар повинен надати франшизіату до укладення договору та встановлення спеціального строку між моментом надання такої інформації та моментом укладення договору. Позитивні наслідки має також встановлення законодавчої вимоги щодо заборони франшизіару продавати франшизу, якщо він її не експлуатував самостійно протягом певного, встановленого законом, часу. Обґрунтовано необхідність запровадження в Україні законодавчо встановлених вимог щодо укладення договорів франчайзингу.

При дослідженні умов дійсності договорів франчайзингу, значну увагу приділено формальним вимогам до цього виду зобов’язання, які діють в різних країнах, а також тим, що будуть впроваджені новим ЦК України. Хоча встановлення новим ЦК України вимоги щодо реєстрації договорів комерційної концесії в органі реєстрації як умови дійсності договору є менш обтяжливим у порівнянні до вимоги подвійної реєстрації (в органі реєстрації суб’єктів підприємництва та в патентному відомстві України), як це передбачалося проектом кодексу, прийнятому у першому читанні, пропонується ще більше спростити формальні вимоги до договорів комерційної концесії, а саме скасувати реєстрацію договору в органах, які здійснюють державну реєстрацію суб’єктів підприємництва.

Вивчення процедури укладення договорів франчайзингу в різних юрисдикціях з урахуванням наявності в деяких країнах спеціального законодавства щодо оприлюднення інформації про франшизу, свідчить, що в цих країнах договір франчайзингу укладається через розміщення франшизіаром публічної оферти. Оскільки така процедура укладення договору франчайзингу є найпоширенішою було проведено аналіз змісту публічної оферти та класифіковано країни, що регулюють договір франчайзингу, за ознакою наявності або відсутності специфічних вимог до оприлюднення, реєстрації факту публікації оферти та реєстрації договорів франчайзингу у визначених органах.

Обґрунтовано необхідність встановлення в Україні додаткового законодавчого регулювання порядку укладення договорів франчайзингу, а саме запропоновано передбачити обов’язок франшизіара надати франшизіату, як мінімум, за 20 робочих днів до укладення договору визначену законом інформацію про франшизу. Пропонується використати положення Типового закону з розкриття інформації про франшизу, розробленого УНІДРУА, як зразок для відповідного українського законопроекту.

Рекомендується внести до нового ЦК України зміни щодо запровадження спеціального строку (1 рік) позовної давності щодо можливості розірвання договору франчайзингу у зв’язку з ненаданням інформації про франшизу, а також дозволити франшизіару укладати договори фрачайзингу тільки після експлуатації ним франшизи самостійно протягом 1 року.

В країнах загального та континентального права, включаючи Україну, договір франчайзингу укладається у формі єдиного документу, хоча він може укладатися і шляхом приєднання, що є нетиповим для цього виду зобов’язання.

Вивчення підстав припинення та наслідків такого припинення для договорів франчайзингу здійснено з посиланням на загальні підстави припинення договорів, вміщені в новому ЦК України. Спеціальну увагу приділено аналізу припинення договору франчайзингу виконанням та умовам його продовження на новий строк. Розглянуто випадки припинення договору франчайзингу домовленістю сторін, а також умови дострокового припинення договорів франчайзингу, укладених без визначення строку дії.

У новому ЦК України, крім загальних підстав припинення договорів, визначаються дві додаткові підстави дострокового припинення договору комерційної концесії (пункт 3 ст. 1145): припинення права правоволодільця на торговельну марку без заміни його аналогічним правом та оголошення будь-якої із сторін договору неплатоспроможною (банкрутом). На думку дисертантки, перша додаткова підстава відноситься до такої визначеної законом підстави припинення договорів як неможливість виконання, а друга – не відповідає чинному закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” та не відображає специфіки цього виду зобов’язання. Тому пропонується зазначені додаткові підстави скасувати.

У четвертому розділі “Структура правовідносин з договору франчайзингу” вивчено основні елементи такої структури, до яких відносяться об’єкт договору, його суб’єкти, права та обов’язки сторін.

Аналіз об’єкту договору франчайзингу виявив, що цей об’єкт складається з декількох видів об’єктів цивільних прав, передбачених новим ЦК України. Дисертантка обґрунтовує пропозицію щодо найменування такого об’єкту франшизою, яка визначається як сукупність видів об’єктів цивільних прав (продуктів творчої діяльності та результатів дій, що є відокремлюваними або невідокремлюваними від цих дій), які використовуються в підприємницькій діяльності з продажу товарів або послуг за системою, розробленою франшизіаром та способом, вказаним франшизіаром у певному франчайзинговому підприємстві, що передбачає значний і тривалий операційний контроль франшизіара. Вивчаючи договори франчайзингу авторка доходить висновку, що франшиза може мати види, територіальну та генеральну франшизи. Пропонується під територіальною розуміти франшизу, яка використовується на узгодженій з франшизіаром території в більш ніж одному франчайзинговому підприємстві, а під генеральною – франшизу, яка використовується на узгодженій з франшизіаром території в більш ніж одному франчайзинговому підприємстві не тільки самим франшизіатом, а й третіми особами, суб-франшизіатами. Пропонується в новому ЦК України визначити поняття франшизи та її видів, оскільки вони є об’єктами різних видів договорів франчайзингу.

Суб’єктами договорів франчайзингу є франшизіар та франшизіат. Франшизіаром є, як правило, юридичні особи. Такі юридичні особи не обов’язково є великими виробниками, це можуть бути малі та середні підприємства, які володіють системою щодо просування своїх товарів та послуг та веденню певного виду підприємницької діяльності та, товари або послуги яких збуваються під відомими споживачу засобами індивідуалізації. Франшизіатами можуть виступати як фізичні, так і юридичні особи.

Значну увагу приділено аналізу прав та обов’язків сторін за різними видами договорів франчайзингу. В основі дослідження лежить договір франчайзингу на експлуатацію франшизи з одного приміщення (single-unit franchise agreement), який є загальним договором для договорів франчайзингу. Проведений порівняльно-правовий аналіз прав та обов’язків сторін за договором франчайзингу на експлуатацію франшизи з одного приміщення та за договорами комерційної концесії свідчить про наявність великої кількості недоліків в регулюванні прав та обов’язків сторін в новому ЦК України. Зокрема, новий ЦК України передбачає, що правоволоділець надає в користування користувачу, крім об’єктів інтелектуальної власності, комерційний досвід та ділову репутацію, в той час як комерційний досвід не входить до числа об’єктів цивільних прав, а ділова репутація відноситься до числа особистих немайнових прав, передача яких третій особі неможлива. Серед об’єктів інтелектуальної власності вказується “твір”. Згадуючи цей вид об’єктів інтелектуальної власності, очевидно законодавець передбачав, що саме в такій матеріальній формі буде надаватися в користування комерційна таємниця правоволодільця, проте це прямо не зазначено в тексті кодексу. Також не встановлено будь-яких інших вимог щодо форми та змісту комерційної таємниці.

Розглянуто права та обов’язки сторін за іншими видами договорів франчайзингу, а саме за договором франчайзингу численних торговельних приміщень (multiple/multi-unit franchise agreement), договором розвитку (area development agreement), генеральним договором розвитку (master development agreement), генеральним договором франчайзингу (master franchise agreement). Здійснено порівняльний аналіз відмінностей зазначених видів договорів між собою та наявних переваг у використанні кожного з визначених видів договорів для франшизіара та франшизіата.

Функціонування франчайзингових мереж пов’язане з обмеженням конкуренції між франшизіаром та франшизіатом. Укладаючи договори франчайзингу сторони погоджують обмеження своїх прав, що можуть порушувати конкурентне законодавство. Дозволені обмеження визначенні в новому ЦК України як особливі умови договору комерційної концесії. Закон України “Про захист економічної конкуренції” надає перелік антиконкурентних узгоджених дій сторін, який не співпадає з “особливими умовами”, визначеними новим ЦК України. Оскільки закон України “Про захист економічної конкуренції” передбачає можливість визначення Антимонопольним комітетом України типових вимог до узгоджених дій, виконання яких не буде потребувати додаткової згоди Антимонопольного комітету України, пропонується визначити такі узгоджені дії для сторін договорів франчайзингу.

П’ятий розділ “Міжнародний франчайзинг” стосується питань застосування договорів франчайзингу в міжнародній торгівлі, можливої уніфікації регулювання договорів франчайзингу в різних юрисдикціях, а також колізійних аспектів регулювання договорів міжнародного франчайзингу.

Першим серед прикладів здійсненої уніфікації розглядається документ, що мав обов’язкове застосування в законодавстві країн Євросоюзу, а саме Постанова 4087 “Про застосування статті 85(3) Договору до деяких категорій франчайзингових договорів”.

В якості іншого прикладу уніфікації – розробки документу, на основі якого різними країнами приймається національне законодавство, досліджено Типовий закон про розкриття інформації про франшизу, розроблений УНІДРУА, в обговоренні та розробці якого прийняла участь дисертантка.

Третім розглянутим прикладом уніфікації є міжнародні ділові звичаї, які включають Керівництво для міжнародних договорів генерального франчайзингу (документ є результатом роботи УНІДРУА) та Типовий контракт міжнародного франчайзингу, розроблений Міжнародною торговельною палатою.

При регулюванні правовідносин сторін з договорів франчайзингу, обтяжених іноземним елементом, обов’язково виникає колізійне питання. Проведений аналіз колізійних норм, які можуть застосовуватися до правовідносин сторін договору франчайзингу свідчить про відсутність уніфікованого підходу в цьому питанні в різних країнах. Проте навіть визначення колізійних норм само по собі ще не вирішує питання встановлення права, застосовного до правовідносин сторін з договорів франчайзингу, оскільки існують ще такі проблеми міжнародного приватного права як конфлікт кваліфікацій, тлумачення колізійних норм тощо. Все це є підставою для висновку, що сторони договору міжнародного франчайзингу повинні чітко визначати застосовне право для уникнення в подальшому спірних питань щодо цього.

У висновках авторкою узагальнюються результати дисертаційного дослідження, в якому проведено порівняльно-правовий аналіз регулювання правовідносин сторін за договором франчайзингу в різних юрисдикціях, включаючи законодавство країн СНД (Російської Федерації, Білорусії, Грузії, Вірменії, Узбекистану тощо), країн загального права (США, Канади, Великої Британії, Австралії тощо) та країн континентального права (Франції, Іспанії, Італії тощо).

Виникнення, формування та становлення франчайзингу як методу збуту товарів та послуг і, відповідно, договору франчайзингу, як окремого виду договірного зобов’язання, через який зазначений метод реалізовувався, відбувалося протягом ХХ сторіччя. На кінець ХХ сторіччя цей договір дістав широкого застосування як в розвинених, так і в інших країнах завдяки наявності підприємницьких переваг для обох сторін договору.

Правовідносини сторін з договору франчайзингу регулюються на законодавчому рівні в різних юрисдикціях, проте таке регулювання відрізняється одне від одного в багатьох питаннях (поняття договору, публічно-правові вимоги до договору тощо).

Новий ЦК України передбачає регулювання правовідносин сторін щодо договорів франчайзингу, проте, українські законодавці відмовилися від іноземних термінів, використавши поняття “договір комерційної концесії”. Ця заміна не відповідає суті правовідносин сторін з договору франчайзингу, вводить в оману щодо сутності цього зобов’язання та не дає можливості застосування міжнародно розробленої та прийнятної термінології. Зазначене може призвести до плутанини при застосуванні договору франчайзингу в Україні.

Застосування нового виду договірного зобов’язання ставить питання про з’ясування його суттєвих умов, оскільки тільки при їхньому узгодженні сторонами, договір вважається укладеним. Приймаючи до уваги, що договір франчайзингу є новим видом договорів, при їх укладенні будь-яка з сторін наполягає на визначенні не тільки його предмету, а й ціни, строку, режиму та території використання франшизи, переліку обмежень прав кожної з сторін та строку дії таких обмежень.

Підтвердженням того, що договір франчайзингу є окремим новим видом зобов’язання є його відмінність від інших схожих видів договорів, включаючи ліцензійний, про спільну діяльність, концесії тощо. Відмінність полягає в об’єкті (франшизі), який складається з декількох видів об’єктів цивільних прав, що використовуються за певною системою та встановленими способом. Поєднання об’єктів цивільних прав у франшизі дозволяє франшизіату опосередковано “користуватися” діловою репутацією франшизіара, яка представляє собою інший об’єкт цивільного права – особисті немайнові блага.

Видозмінення франшизи в процесі ведення підприємницької діяльності стало підставою для розвитку та становлення видів франшизи і, відповідно, видів договорів франчайзингу: договорів експлуатації франшизи з одного приміщення, договорів численних приміщень, договорів розвитку, генеральних договорів розвитку, генеральних договорів франчайзингу.

Об’єкт договору франчайзингу (франшиза) включає в себе комерційну таємницю франшизіара, завдяки використанню якої франшизіат з самого початку починає вести прибуткову підприємницьку діяльність. Оцінити отриману комерційну таємницю франшизіат зможе тільки після укладення договору франчайзингу, сплати вступного франчайзингового платежу та необхідних інвестицій в своє підприємство. Невідомість комерційної таємниці може стати підставою для неправильного формування внутрішньої волі франшизіата, тобто договір франчайзингу може бути укладеним внаслідок помилки, а при наявності шахрайських дій з боку франшизіара, під впливом обману.

Приймаючи це до уваги деякі країни встановили спеціальні правила укладення договорів франчайзингу, які передбачають обов’язкове оприлюднення франшизіаром певної інформації, на основі якої франшизіат буде мати уявлення про істотні обставини, що мають значення для договору франчайзингу.

Оскільки відсутнє уніфіковане визначення поняття договорів франчайзингу та їхнє регулювання в різних юрисдикціях, УНІДРУА розробив документ, який певною мірою зможе сприяти уніфікації законодавства різних країн щодо франчайзингу. Цей документ – типовий закон про розкриття інформації про франшизу може стати основою для розробки відповідного законодавчого акту України.

Проаналізовано низку колізійних правил, які можуть застосовуватися до правовідносин сторін з договору міжнародного франчайзингу.

Основні положення дисертаційного дослідження знайшли своє відображення у таких публікаціях:

Цірат Г.В. Франчайзинг: розвиток в світі та Україні // Вісник Київського університету // Наук.зб.– К.: Київський університет. – 2000. – Випуск 13. – С. 65-85.

Цірат Г.В. Збутові договори та антимонопольне законодавство // Міжнародне приватне право. Актуальні проблеми. - К.: Український центр правничих студій, 2001. – С. 187-201.

Цірат Г.В. Порівняльно-правовий аналіз регулювання франчайзингу // Міжнародне приватне право. Актуальні проблеми. - К.: Український центр правничих студій, 2001. С.- 201-223.

Цират А.В. Франчайзинг и франчайзинговый договор: учебно-практ.пособие. – К.: Истина, 2002. – 240 с.

Цірат Г. Виникнення та розвиток франчайзингу // Підприємництво, господарство і право. – 2002. - № 10. – С. 127-129.

Цірат Г.В. Об’єкт правовідносин сторін із договору франчайзингу //Актуальні проблеми міжнародних відносин.- Випуск 33. Частина І. – К.: Інститут міжнародних відносин, 2002. – С. 141-146.

Цірат Г.В. Умови дійсності договору франчайзингу //Актуальні проблеми міжнародних відносин. - Випуск 32. Частина ІІ. – К.: Інститут міжнародних відносин, 2002. – С. 40-47.

АНОТАЦІЇ

Цірат Г.В. Договори франчайзингу. – Рукопис

Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук за спеціальністю 12.00.03 – цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право. – Київський національний університет імені Тараса Шевченка, Київ, 2003.

Дисертація є самостійною завершеною науковою роботою, першим в Україні комплексним дослідженням нового виду зобов’язання – договору франчайзингу. Особливу увагу приділено порівняльно-правовому аналізу регулювання та визначення поняття договору франчайзингу в різних юрисдикціях. Авторкою розкривається природа договору франчайзингу, аналізується його зміст та структура. Досліджуючи структуру договору франчайзингу, дисертантка доходить висновку, що його специфічним об’єктом є франшиза, яка може мати види. В залежності від виду франшизи договори франчайзингу поділяються на: договори експлуатації франшизи з одного приміщення, договори численних приміщень,