НАЦІОНАЛЬНА АКАДЕМІЯ НАУК УКРАЇНИ

ІНСТИТУТ ЕКОНОМІКО-ПРАВОВИХ ДОСЛІДЖЕНЬ

ФЕДОРЧУК Даніїл Едуардович

УДК 346.543 + 339.727.22

РЕЖИМ ПРЯМОГО ІНОЗЕМНОГО ІНВЕСТУВАННЯ
(ПОРІВНЯЛЬНО-ПРАВОВЕ ДОСЛІДЖЕННЯ)

Спеціальність 12.00.04 - Господарське право;

господарсько-процесуальне право

А в т о р е ф е р а т

дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Донецьк - 2003

Дисертацією є рукопис.

Робота виконана в Донецькому національному університеті

Міністерства освіти і науки України (м. Донецьк).

Науковий керівник – кандидат юридичних наук, доцент

Хахуліна Капіталіна Степанівна,

Донецький національний університет

МОН України, доцент кафедри
державно-правових дисциплін (м. Донецьк)

Офіційні опоненти: доктор юридичних наук, професор,
член-кореспондент НАН України

Опришко Віталій Федорович,

Київський національний економічний
університет МОН України,
декан юридичного факультету (м. Київ)

кандидат юридичних наук, доцент

Зельдіна Олена Романівна,

Інститут економіко-правових досліджень НАН України,
старший науковий співробітник (м. Донецьк)

Провідна установа – Київський національний університет
ім. Тараса Шевченка (м. Київ).

Захист відбудеться “15” січня 2004 року о 12 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 11.170.02 в Інституті економіко-правових досліджень НАН України за адресою: 83048, м. Донецьк, вул. Університетська, 77.

З дисертацією можна ознайомитись у бібліотеці Інституту економіко-правових досліджень НАН України за адресою: 83048, м. Донецьк, вул. Університетська, 77.

Автореферат розісланий “13” грудня 2003 року.

Вчений секретар

спеціалізованої вченої ради Грудницька С.М.

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми. Нагальними завданнями, що стоять перед Україною на сучасному етапі, є вихід з тривалої економічної кризи, розвиток конкурентноздатного та високотехнологічного виробництва. Ефективним засобом вирішення цих завдань є залучення іноземних інвестицій. Разом з тим, приваблення капіталу з-за кордону не має перетворюватися на колонізацію та суцільний продаж національної економіки, а повинно реально працювати на підвищення добробуту країни, чому всебічно має сприяти правове регулювання іноземного інвестування.

Незважаючи на всі вжиті з моменту здобуття незалежності заходи, рівень надходжень в Україну капіталів з-за кордону залишається на досить низькому рівні. За даними Держкомстату України, загальні обсяги іноземних інвестицій, що надійшли в економіку країни з 1991 р., на 1.07.2003 р. дорівнювали 6 037,5 млн. дол. США. Україна офіційно заявила про потребу в капіталі на 2000-2004 рр. у розмірі 40 млрд. дол. Проте прямі іноземні інвестиції і дотепер не відіграють істотної ролі у формуванні інвестиційного капіталу більшості галузей промисловості України. Це положення свідчить про нагальну потребу в з’ясуванні перешкод для іноземних капіталовкладень, вивченні іноземного досвіду і вирішенні проблеми залучення іноземних інвестицій до вітчизняної економіки з урахуванням забезпечення та захисту національних інтересів України.

Однією з найважливіших складових сприятливого інвестиційного клімату є оптимальний правовий режим прямого іноземного інвестування, для якого властивою є відповідність міжнародним стандартам, забезпечення реального механізму захисту прав іноземних інвесторів і їхнього майна, наявність ефективної системи державних гарантій, стабільність і прозорість інвестиційного законодавства.

Удосконалення інвестиційного режиму значною мірою гальмується нестабільністю вітчизняного інвестиційного законодавства, наявністю в ньому багатьох прогалин, а також ускладненістю процесу розв’язання спорів за участю іноземних інвесторів. Набрання чинності Господарським кодексом України сприятиме більшій впорядкованості законодавства про іноземні інвестиції, але не вирішить усіх питань забезпечення належного режиму іноземного інвестування: його норми мають розвиватись у спеціальному законодавстві, зокрема, в Законі України “Про режим іноземного інвестування”, який, у свою чергу, потребує вдосконалення.

Вступ України до Світової організації торгівлі (СОТ) розглядається як один із шляхів підвищення інвестиційної привабливості країни. У зв’язку з перспективою вступу до СОТ Україною були взяті зобов’язання щодо гармонізації інвестиційного законодавства, відбиті в Указі Президента “Про додаткові заходи щодо прискорення вступу України до Світової організації торгівлі” і Програмі заходів щодо завершення вступу України до Світової організації торгівлі. Відповідно до Угоди про партнерство і співробітництво з Європейськими Співтовариствами (УПС) Україна прийняла на себе зобов’язання з адаптації законодавства, зокрема, у сфері іноземних інвестицій, з нормами ЄС, що було відбито в Концепції адаптації законодавства України до законодавства ЄС і Програмі інтеграції України в ЄС. Таким чином, подальший розвиток законодавства України про іноземні інвестиції буде значною мірою визначатися необхідністю зближення зі стандартами СОТ і ЄС.

Окремі аспекти іноземного інвестування розглядалися в роботах О.М. Вінник, О.Р. Кібенко, В.М. Коссака, С.М. Лісніченка, А.В. Омельченка, В.Ю. Полатая, О.С. Семерака та інших авторів. Однак комплексного дослідження прямого іноземного інвестування не здійснювалося. Зокрема, бракувало наукових робіт, присвячених комплексному аналізу поняття та змісту режиму прямого іноземного інвестування, недостатньо розробленим залишається питання захисту прав іноземних інвесторів з урахуванням міжнародно-правових механізмів, а також відсутні дослідження у сфері гармонізації інвестиційного законодавства України зі стандартами СОТ і ЄС.

Спірність багатьох питань правового регулювання в цій сфері, недосконалість законодавства, суперечність правозастосовчої практики свідчать про актуальність і доцільність проведення комплексного дослідження за темою дисертаційної роботи.

Зв’язок роботи з науковими планами і темами. Дисертаційна робота безпосередньо пов’язана з науковими дослідженнями, здійснюваними економіко-правовим факультетом Донецького національного університету МОН України за темою “Порівняльно-правове дослідження державно-правової організації суспільства” (номер держреєстрації 0103U003371) та Інститутом економіко-правових досліджень НАН України за темою “Гармонізація господарського, екологічного і кримінального законодавства в системі правового забезпечення економіки” (номер держреєстрації 0102U000455), в яких автор брав участь як співвиконавець.

Внеском автора у розроблення зазначених тем є аналіз поняття режиму прямого іноземного інвестування, розроблення поняття управлінського контролю в інвестиційній діяльності, обґрунтування напрямків удосконалення законодавства про іноземні інвестиції з використанням зарубіжного та міжнародного досвіду, виявлення шляхів гармонізації українського інвестиційного законодавства зі стандартами та правилами СОТ і ЄС.

Мета і задачі дослідження. Метою дослідження є доопрацювання теоретичних засад та розробка практичних рекомендацій щодо вдосконалення правового режиму прямого іноземного інвестування з урахуванням порівняльно-правового дослідження режимів в Україні, інших країнах та на міжнародному рівні.

Відповідно до поставленої мети було визначено та вирішено наступні задачі дослідження:

розкрити поняття “прямі іноземні інвестиції”, “інвестиційні гарантії, стимули, пільги”, а також їхній зміст і значення, дослідити визначення і зміст аналогічних понять у законодавстві інших країн, розробити пропозиції з удосконалення цих понять в українському законодавстві;

дослідити поняття і зміст режиму іноземного інвестування, його види й особливості, співвідношення інвестиційного режиму й інвестиційного клімату, визначити оптимальний правовий режим прямого іноземного інвестування на території України, що найбільшою мірою відповідає цілям залучення іноземного капіталу і захисту національних інтересів;

провести аналіз наявних у вітчизняному праві державних гарантій, наданих іноземним інвесторам, шляхом порівняльного аналізу виявити їхні недоліки і, спираючись на міжнародний досвід, запропонувати варіанти їхнього усунення;

дослідити особливості засобів захисту прав іноземних інвесторів відповідно до національного українського і міжнародного права, проаналізувати наявні в цій сфері недоліки і запропонувати шляхи їх подолання;

визначити особливості режиму іноземного інвестування відповідно до системи угод СОТ і його потенційне значення для розвитку регулювання іноземного інвестування в Україні;

виявити на основі порівняльного аналізу чинного законодавства про іноземні інвестиції України, зарубіжних країн, права ЄС, а також міжнародно-правових норм, що містяться в угодах СОТ і інших міжнародних документах, наявні недоліки та прогалини в українському законодавстві.

Об’єктом дослідження є комплекс відносин, пов’язаних із здійсненням іноземного інвестування.

Предметом дослідження є правовий режим прямого іноземного інвестування в Україні та інших країнах.

Методи дослідження. Дослідження ґрунтується на комплексі загальнонаукових і спеціальних методів наукового пізнання, серед яких формально-логічний, історичний, статистичний, метод аналізу та синтезу, порівняльно-правовий. Формально-логічний метод було використано для аналізу всього масиву нормативних актів, практики органів правозастосування у сфері регулювання іноземних інвестицій і, насамперед, норм господарського, податкового, митного і цивільного законодавства. Історичний метод застосовувався під час аналізу становлення інституту прямого іноземного інвестування в Україні та у світі, а також під час відстеження динаміки розвитку вітчизняного інвестиційного законодавства. За допомогою статистичного методу здійснювались одержання й обробка даних з надходження прямих іноземних інвестицій в Україні та у світі. Метод аналізу та синтезу застосовано під час розроблення пропозицій з удосконалення інвестиційного законодавства.

Особливе значення під час дослідження надавалося використанню порівняльно-правового методу, за допомогою якого вдалося здійснити порівняльний аналіз інвестиційного законодавства України і практики його застосування та досвіду регулювання іноземних інвестицій в інших країнах і на міжнародному рівні. Крім України, було досліджено законодавство та правозастосовча практика таких країн, як Росія, Казахстан, Естонія, Латвія, Киргизстан, Польща, Китай, США, Канада, Франція, Нідерланди, ФРН, Італія, а також право і правозастосовча практика ЄС і СОТ.

Теоретичну основу дисертації становлять здобутки вітчизняної та зарубіжної юридичної й економічної науки, праці українських і закордонних авторів про іноземні інвестиції і їхнє правове забезпечення, а також про статус міжнародних організацій, що здійснюють регулювання іноземного інвестування. Зокрема, теоретичну основу дослідження склали наукові праці правознавців й економістів України (крім уже названих), СНД і країн далекого зарубіжжя, а саме: А.Г. Богатирьова, М.М. Богуславського, Н.Н. Вознесенської, О.Р. Зельдіної, Г.Л. Знаменського,
Д.К. Лабіна, Н.Н. Лівенцева, А.В. Малько, В.К. Мамутова, В.А. Онищенка,
В.Ф. Опришка, Т.В. Шадриної; Р. Бренда, Я. Броунлі, К. Вандевельде, Р. Вернона, Ш. Грея, Дж. Джексона, М. Сорнараджі, У. Шарпа, І. Шихати, Р. Едвардса та інших.

Емпіричну базу дослідження склали законодавство України з питань регулювання іноземного інвестування та практика його застосування судовими органами; законодавство та правозастосовча практика іноземних держав та ЄС; міжнародно-правові норми у сфері регулювання іноземного інвестування (двосторонні інвестиційні угоди, багатосторонні договори у сфері інвестиційної діяльності, система угод СОТ тощо), матеріали правозастосовчої практики Європейського Суду з прав людини, Суду Правосуддя Європейського Співтовариства, Органу з розгляду спорів СОТ, Міжнародного Центру з вирішення інвестиційних спорів, а також аналітичні та статистичні матеріали Держкомстату України, ООН, Світового Банку, ОЕСР.

Наукова новизна отриманих результатів. Дисертація є першим у вітчизняній юридичній науці комплексним порівняльно-правовим дослідженням режиму прямого іноземного інвестування, на основі якого обґрунтовано нові наукові положення та розроблено пропозиції щодо вдосконалення режиму прямого іноземного інвестування в Україні. Наукова новизна результатів дослідження полягає в наступному.

Вперше:

обґрунтовано поняття управлінського контролю як головного критерію прямого іноземного інвестування, що передбачає можливість справляння істотного впливу інвестором на підприємство і реальний доступ інвестора до управління діяльністю підприємства;

обґрунтовано пропозицію щодо законодавчого визнання режиму “абсолютного стандарту”, що визначає мінімально допустимий поріг ставлення до прямих іноземних інвесторів та прямих іноземних інвестицій на підставі загальновизнаних норм міжнародного права;

сформульовано й обґрунтовано поняття обмежувальних інвестиційних заходів, пов’язаних з торгівлею, під якими розуміється прийняття актів органів влади й управління, обов’язкових до виконання чи виконання яких є умовою одержання певних конкурентних пільг і переваг та спрямованих на обмеження або ускладнення здійснення інвестиційної діяльності іноземними суб’єктами господарювання і підприємствами, створеними за їхньою участю, якщо ці акти в результаті негативно позначаються на торгівлі товарами між державами-членами СОТ;

сформульовано принцип захисту легітимних очікувань як захисну гарантію проти раптових змін державою норм регулювання та обґрунтовано необхідність включення даного принципу до правової системи України з метою оптимізації режиму прямого іноземного інвестування, підвищення привабливості інвестиційного клімату і гармонізації законодавства України про іноземні інвестиції з правом Європейського Співтовариства.

Удосконалено:

поняття режиму прямого іноземного інвестування, що пропонується визначати як систему правових умов і правил здійснення інвестиційної діяльності іноземними суб’єктами господарювання, що має включати не тільки правила доступу на ринок, правовий статус суб’єктів інвестування та юридичних осіб, створених за їх участю, норми, що регулюють майнові відносини, види та форми здійснення іноземних інвестицій, але і норми митного, податкового, валютного та іншого спеціального законодавства;

зміст режиму прямого іноземного інвестування, який пропонується розуміти як такий, що складається з чотирьох елементів: принципів державної інвестиційної політики; загальноправових умов здійснення інвестиційної діяльності; специфічних умов здійснення інвестиційної діяльності іноземними інвесторами; міжнародно-правового режиму іноземного інвестування;

зміст специфічних умов режиму прямого іноземного інвестування, який відповідно до права ЄС має також включати і принцип захисту легітимних очікувань інвесторів;

поняття іноземних інвестицій, в якому пропонується словосполучення “або досягнення соціального ефекту” замінити на “або досягнення іншого соціально-економічного ефекту”, що краще відбиває сутність капіталовкладення з-за кордону.

поняття прямих іноземних інвестицій, що ґрунтується на ключовому понятті управлінського контролю;

поняття гарантій здійснення інвестиційної діяльності, які не можна змінити наступним ретроактивним законодавством;

поняття примусового вилучення іноземних інвестицій, до якого запропоновано віднести, крім реквізиції, націоналізацію та інші форми примусового відчуження майна державою, а також визначити, що таке вилучення не дозволяється, крім випадків вилучення інвестицій з мотивів суспільної необхідності на підставах і в порядку, визначених законом, та за умови попереднього і повного відшкодування їх вартості;

зміст гарантії відшкодування іноземним інвесторам за примусово вилучене майно, а саме запропоновано запровадити в законодавство принцип повного відшкодування за вилучені інвестиції в усіх випадках примусового вилучення майна, а не лише у разі реквізиції;

Дістали подальший розвиток:

класифікація державних гарантій здійснення інвестиційної діяльності, яка включає як гарантії захисту прав інвесторів, так і гарантії захисту іноземних інвестицій;

зміст гарантії захисту прав іноземних інвесторів від незаконних дій державних органів та посадових осіб, а саме, запропоновано запровадити заборону на перегляд за нововідкритими обставинами на підставі подальшого прийняття ретроактивного законодавства судових рішень про визнання за іноземними інвесторами пільг, наданих попереднім інвестиційним законодавством.

Практичне значення одержаних результатів полягає у відображенні теоретичних висновків у конкретних практичних результатах, що можуть бути використані в процесі вдосконалювання правової бази діяльності іноземних інвесторів на території України, зокрема, при законотворчій діяльності, при створенні коментарів до нормативних актів, що регулюють режим іноземного інвестування, у правозастосовчій практиці та науково-практичній діяльності. Висновки дисертаційної роботи використовуються в навчальному процесі при викладанні дисципліни “Порівняльне контрактне право” на економіко-правовому факультеті Донецького національного університету МОН України (довідка від 25.09.2003 р. №1205/23-37/05). Результати дослідження, а саме, висновки щодо захисту прав суб’єктів господарювання з іноземними інвестиціями від незаконних дій державних органів та посадових осіб, використовуються в практичній діяльності представництва компанії Societй pour l’exportation des produits Nestlй S.A. ? Україні (м. Київ) (довідка від 03.11.2003 р. № 03/11/03-1).

Особистий внесок здобувача. Основні наукові результати отримані автором самостійно на підставі аналізу вітчизняних і закордонних нормативних джерел, вивчення правозастосовчої практики, монографічної і періодичної літератури. Внесок здобувача в науковій праці, яка підготовлена та опублікована в співавторстві, полягав у обґрунтуванні значення телеологічного тлумачення у практиці Європейського Суду Правосуддя.

Апробація результатів дослідження. Положення, що виносяться на захист, доповідалися на “Круглому столі” “Суб’єкти господарювання й економічна злочинність: питання попередження” (м. Донецьк, 2001 р.), на симпозіумі “Забезпечення прозорості корпоративного управління в Україні” (м. Київ, 2002 р.), ювілейній науковій конференції “155-річний досвід підготовки правознавців на півдні України” (м. Одеса, 2002 р.), міжнародній науковій конференції “Застосування норм міжнародного права у внутрішньому правопорядку України” (м. Дніпропетровськ, 2003 р.), підсумковій науковій конференції Донецького національного університету за період 2001-2002 рр. (м. Донецьк, 2003 р.).

Публікації. Результати досліджень опубліковано в 10 наукових друкованих працях загальним обсягом 8,0 д.а., з яких 7,8 д.а. належить особисто авторові.

Структура роботи обумовлена метою і задачами дослідження. Дисертація складається із вступу, трьох розділів, висновків. Загальний обсяг дисертації становить 188 сторінок комп’ютерного тексту. Робота містить також список використаних джерел із 244 найменувань та додатки.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ ДИСЕРТАЦІЇ

Розділ 1. Загальна характеристика правового режиму прямого іноземного інвестування. Цей розділ присвячено дослідженню історичного розвитку режиму прямого іноземного інвестування в світі та в Україні, аналізу поняття прямих іноземних інвестицій, характеристиці режиму прямого іноземного інвестування, класифікації його видів та аналізу змісту.

У роботі аналізується еволюція режиму прямого іноземного інвестування з погляду розвитку підходу держави до регулювання відносин з іноземними суб’єктами - капіталовкладниками. Аналіз цього явища проводиться за період з XVI ст. (часу зародження теорії меркантилізму) по нинішній час (початок та розвиток процесу глобалізації світової економіки). Доводиться, що історія та еволюція регулювання прямого іноземного інвестування – це розвиток ставлення держави до іноземного капіталу з погляду меж регулювання економічної діяльності іноземних суб'єктів підприємництва. Сучасні умови інвестиційної діяльності в світі визначаються дедалі глибшим проникненням іноземних інвестицій в економіку інших держав та поступовою лібералізацією правил щодо іноземного інвестування. Також розглядається історія розвитку регулювання іноземного інвестування в Україні з середини XIX ст. до проголошення незалежності. Аналізується сучасний стан законодавства про іноземні інвестиції та поняття прямих іноземних інвестицій. У роботі доводиться, що визначальними ознаками прямих іноземних інвестицій є: 1) спрямованість на досягнення соціально-економічного результату; 2) суб’єкт – іноземний підприємець (юридична особа); 3) об’єкт капіталовкладення – певна юридична особа - суб’єкт підприємництва на території України; 4) мета – встановлення довгострокового управлінського контролю над суб’єктом підприємництва; 5) державна реєстрація іноземної інвестиції.

Головною відмінною рисою інвестиції є її цільове призначення: інвестиція тільки в тому разі визнається такою, якщо зазначене майно вкладається в економіку для одержання певної віддачі. Водночас інвестування майна може здійснюватися не лише безпосередньо для отримання прибутку, але також і з метою здійснення контролю над підприємством, зниження конкуренції на ринку, отримання більш пільгового режиму оподатковування тощо. Разом з тим іноземне інвестування не здійснюється з абстрактною метою благодійництва, а спрямоване на отримання певного економічно значимого результату. У цьому зв’язку автор пропонує поняття соціального ефекту у визначенні іноземних інвестицій у п. 2) ст. 1 Закону України “Про режим іноземного інвестування” замінити на термін “інший соціально-економічний ефект”.

Автор зазначає, що основною ознакою, що відрізняє прямі інвестиції від інших типів капіталовкладень, є їхня мета – одержання довгострокового управлінського контролю над підприємством. Пряме інвестування означає придбання контрольного пакету акцій (або частки в статутному фонді) компанії, яка знаходиться в приймаючій країні, що не обов’язково повинно дорівнювати 50%+1 акція (або частці понад 50 відсотків статутного фонду). Зроблено висновок, що поряд з мінімальним “бар’єром” участі у статутному фонді, у законодавство має бути запроваджене поняття управлінського контролю над компанією як визначального критерію прямих інвестицій.

Пропонується визначати прямі іноземні інвестиції як цінності, що вкладаються іноземним інвестором з метою здійснення управлінського контролю над об’єктом інвестування та отримання прибутку або досягнення іншого соціально-економічного ефекту. Управлінський контроль прямого інвестора передбачає можливість справляння істотного впливу на прийняття рішень і визначення напрямків діяльності компанії, що пропонується характеризувати через можливість інвестора справляти істотний вплив на управління об’єктом інвестування, зумовлюючи залежність об’єкта інвестування від інвестора. Наявність управлінського контролю передбачає, зокрема, участь у правлінні (раді директорів, іншому виконавчому органі) юридичної особи, безпосередню участь у прийнятті важливих рішень щодо укладення значних угод, доступ до інформації, що становить комерційну або банківську таємницю тощо. Пропонується запровадити у законодавство України поняття прямих іноземних інвестицій, доповнивши ст. 1 Закону “Про режим іноземного інвестування” наступним положенням: “Прямі іноземні інвестиції - це цінності, що вкладаються іноземним інвестором з метою здійснення управлінського контролю над об’єктом інвестування та отримання прибутку або досягнення іншого соціально-економічного ефекту”.

У роботі досліджуються теорії іноземного інвестування з точки зору впливу іноземного капіталу на економіку приймаючої держави. Відповідно до класичної концепції іноземні інвестиції є вигідними для приймаючої країни, оскільки сприяють розвитку її ресурсів і потенціалу. Водночас автор піддає сумніву твердження, що економічний добробут держави визначається просто показниками вкладення іноземних інвестицій. Основною ознакою корисності та сприятливості іноземних інвестицій для приймаючої держави має бути оцінка реального впливу іноземних капіталовкладень на економіку. Іноземні інвестиції мають виконувати певні функції, а саме: сприяти створенню товарів, послуг чи технологій, нових для даного ринку і провідних за своїм змістом; приносити “людський” капітал і новітні знання; створювати нові суб'єкти господарювання, що працюють на нових потужностях, та створювати нові робочі місця. Як наслідок, регулювання іноземного інвестування та інвестиційна політика України повинні формуватися, передусім, з урахуванням фактору сприяння іноземних інвестицій довгостроковому розвитку вітчизняної економіки, з підтриманням балансу між охороною прав іноземних інвесторів і захистом інтересів національної економіки. Ця політика має становити підґрунтя режиму прямого іноземного інвестування України.

Дисертантом розглядається поняття та зміст режиму прямого іноземного інвестування. Режим прямого іноземного інвестування пропонується визначити як систему правових умов і правил здійснення інвестиційної діяльності іноземними суб’єктами господарювання, що включає правила щодо доступу на ринок, правовий статус суб’єктів інвестування та юридичних осіб, створених за їх участю, норми, що регулюють майнові відносини, види та форми здійснення іноземних інвестицій, а також норми митного, податкового, валютного та іншого законодавства. Режим іноземного інвестування має включати систему гарантій, стимулів та пільг, що надаються іноземним інвесторам та підприємствам з іноземними інвестиціями, а також систему обмежень на інвестування в певні галузі економіки або на певних територіях відповідно до закону. Режим іноземного інвестування включає не лише систему норм, що передбачають певний набір прав й обов’язків іноземних інвесторів, але й систему зобов’язань держави щодо іноземних інвестицій і суб’єктів господарювання з іноземними інвестиціями.

У роботі доводиться положення про те, що режим іноземного інвестування слід відрізняти від такого поняття, як інвестиційний клімат. Інвестиційний клімат визначається як сукупність об’єктивно наявних умов ведення інвестиційної діяльності, що включає не лише систему правил і правових умов (правовий режим), але також і соціально-економічні, політичні й адміністративні умови інвестиційної діяльності.

Автор обґрунтовує чотири змістовних елементи режиму прямого іноземного інвестування, а саме: 1) принципи державної інвестиційної політики (принцип недискримінації, принцип захисту прав іноземних інвесторів тощо); 2) загальноправові умови здійснення інвестиційної діяльності, що визначаються спеціальним законодавством про державне регулювання інвестиційної діяльності (податковим, митним, валютним, антимонопольним тощо), законодавством, що регулює форми здійснення інвестиційної діяльності (про підприємства і господарські товариства), а також цивільним і господарським законодавством, що регулює діяльність інвестора і підприємств з іноземним капіталом (про власність, правочини тощо); 3) специфічні умови здійснення інвестиційної діяльності іноземними інвесторами (гарантії, інвестиційні стимули (в т.ч. пільги), а також обмежувальні вилучення); 4) міжнародно-правовий режим іноземного інвестування (зокрема, міжнародно-правові механізми захисту прав іноземних інвесторів). Наявність третього і четвертого елементів визначає відмінність режиму прямого іноземного інвестування від режиму, забезпеченого для внутрішніх інвесторів.

Автор виділяє й аналізує п’ять видів правового режиму прямого іноземного інвестування, порівнюючи їх з аналогічними інститутами у правових системах інших країн (Росія, Китай, Литва, Киргизстан, США, Канада тощо). Правовий режим прямого іноземного інвестування може існувати у формах національного режиму (що передбачає для іноземних інвесторів умови не менш сприятливі, ніж для внутрішніх інвесторів), режиму найбільшого сприяння (умови для іноземних інвесторів з однієї країни не менш сприятливі, ніж умови для інвесторів з іншої країни з найбільш сприятливим режимом), спеціального режиму (режим, що діє на території СЕЗ і митних союзів), пільгового режиму (особливо сприятливий режим, що заохочує капіталовкладення в окремі сфери економіки) і режиму ”абсолютного стандарту” (умови не менш сприятливі, ніж це передбачено загальновизнаними нормами міжнародного права).

У роботі пропонується внести зміни та доповнення до ст. 1 Закону “Про режим іноземного інвестування”, доповнивши її визначенням режиму іноземного інвестування, та викласти ст. 7 цього ж Закону в новій редакції, передбачивши всі види режиму іноземного інвестування (національний, режим найбільшого сприяння, пільговий режим, спеціальний режим, обмежувальний режим і режим “абсолютного стандарту”).

Специфіка режиму прямого іноземного інвестування визначається особливою природою прямих іноземних інвестицій (сутність яких полягає у здійсненні управлінського контролю над підприємством). На прикладах особливостей режиму прямого іноземного інвестування в західноєвропейських країнах, США, Канаді та Японії автор доводить, що оптимальний режим прямого іноземного інвестування у цілому має ґрунтуватися на принципах недискримінації та національному режимі, включаючи, з одного боку, систему стимулів, пільг і гарантій для залучення капіталу і спрямування його у сфери пріоритетного розвитку і депресивні регіони, а з іншого боку, деякі винятки обмежувального характеру, передусім, для захисту інтересів національної безпеки.

Розділ 2. Гарантії та стимули режиму прямого іноземного інвестування в Україні. Цей розділ присвячено характеристиці й аналізу елементів змісту режиму прямого іноземного інвестування.

Досліджуються поняття й особливості державних гарантій іноземного інвестування. Державні гарантії здійснення інвестиційної діяльності являють собою систему спеціальних охоронних норм господарсько-правового характеру, спрямованих на забезпечення особливої стійкості правового регулювання капіталовкладень і покликаних додатково захистити інвесторів від настання та наслідків інвестиційних ризиків. Автором обґрунтовується висновок, що більша надійність і реальність гарантованих державою прав іноземного інвестора в порівнянні з іншими правами повинні полягати в підвищеній стабільності і незмінності таких прав і їхньому спрощеному захисті в разі порушення.

Автор аналізує всі наявні в законодавстві (Законах “Про інвестиційну діяльність” та “Про режим іноземного інвестування”) державні гарантії здійснення іноземного інвестування за такими видами: а) гарантія компенсації у випадку примусового вилучення інвестиції; б) гарантія безперешкодного переказу отриманого прибутку і вивезення іноземних інвестицій; в) гарантія стабільності умов здійснення інвестиційної діяльності і захисту від змін інвестиційного законодавства;
г) гарантія захисту прав і законних інтересів іноземних інвесторів від незаконних дій органів влади та посадових осіб.

Проведене дослідження показало, що гарантія компенсації у випадку примусового вилучення інвестиції регулюється українським законодавством непослідовно. Зокрема, наявні серйозні розбіжності між Законом “Про власність”, Законом “Про режим іноземного інвестування” і Конституцією України, а також загальновизнаними звичаєвими нормами міжнародного права з питання підстав примусового вилучення майна і стандарту компенсації за нього. Українське законодавство оперує лише термінами “націоналізація” і “реквізиція”, у принципі не допускаючи націоналізації іноземної інвестиції, що не відповідає міжнародному праву. Поняття націоналізації є невизначеним за сферою застосування, тоді як поняття реквізиції є занадто вузьким за обсягом і не здатне охопити всі випадки примусового вилучення інвестицій. У цьому зв’язку пропонується уточнити редакцію ст. 9 Закону “Про режим іноземного інвестування”, передбачивши, що загальне поняття примусового вилучення інвестицій охоплює націоналізацію, реквізицію та інші форми примусового відчуження майна, та зазначивши, що таке вилучення дозволяється лише з мотивів суспільної необхідності на підставах і в порядку, визначених законом, та за умови попереднього і повного відшкодування їх вартості. Для більш чіткого визначення обсягу компенсації за примусово вилучені іноземні інвестиції, а також для приведення Закону “Про режим іноземного інвестування” у відповідність з нормами Конституції автор пропонує чітко розмежувати поняття відшкодування збитків, завданих іноземним інвесторам неправомірними діями державних органів, і компенсації за примусово вилучене в іноземного інвестора майно, виклавши ч. 3 ст. 10 Закону “Про режим іноземного інвестування” у новій редакції.

Далі обґрунтовується, що гарантія стабільності умов здійснення інвестиційної діяльності та захисту від змін інвестиційного законодавства не знаходить реального підтвердження в Україні. Автор робить висновок, що держава порушує взяті на себе зобов’язання щодо забезпечення стабільності умов здійснення інвестиційної діяльності (тобто інвестиційного режиму). Автор доводить, що хоча прийняття ретроактивних законів у виняткових випадках може бути виправданим, така практика є неприпустимою щодо скасування чи звуження гарантованих державою прав. Стаття 58 Конституції забороняє прийняття ретроактивних законів, проте після винесення рішення Конституційним Судом України виникла ситуація правової невизначеності щодо застосування цієї норми до випадків погіршення ретроактивним законом положення юридичних осіб. Ця ситуація має бути виправлена шляхом розширювального тлумачення ст. 58 Конституції або прийняття спеціального законодавства. Проаналізувавши положення Закону України “Про внесення змін до деяких законів України з метою усунення випадків ухилення окремих підприємств, створених за участю іноземних інвесторів, від сплати податків, зборів (обов’язкових платежів)” від 20.12.2001 р. у частині зміни порядку введення в дію Закону України “Про усунення дискримінації в оподатковуванні суб’єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження” від 17.02.2000 р., автор обґрунтовує висновок про невідповідність цього положення ст. 94 Конституції і пропонує поставити питання про внесення конституційного подання щодо його конституційності.

Розглядаючи гарантію захисту прав іноземних інвесторів, автор зупиняється на проблемі відмови у виконанні винесених рішень і перегляду винесених і виконаних рішень судів, що визнали за іноземними інвесторами право на користування гарантіями, за нововиявленими обставинами ? на підставі наступного прийняття ретроактивного законодавства. Автор обґрунтовує руйнівність такої практики для стабільності інвестиційного режиму та захисту прав іноземних інвесторів, а також її невідповідність положенням Європейської Конвенції з прав людини. У роботі пропонується доповнити ст. 112 ГПК частиною 2 наступного змісту: “Скасування або зміна нормативно-правового акту, на якому ґрунтувалося судове рішення (ухвала, постанова), що набрало законної сили, не є підставою для перегляду цього рішення (ухвали, постанови) за нововиявленими обставинами” і внести аналогічну зміну до ст. 3472 ЦПК України.

Автор пропонує розуміти інвестиційні стимули як певні винятки із загального режиму інвестиційної діяльності, що заохочують здійснення суб'єктом бажаних дій, передусім, шляхом використання економічних засобів створення зацікавленості, і застосовуються з метою заохочення капіталовкладень в певні сектори економіки (на певні території розвитку) або для залучення особливо великих інвестицій. Основним інвестиційним стимулом є інвестиційні пільги, тобто переваги податкового, митного, валютного чи іншого характеру, спрямовані на створення особливо сприятливих і привабливих умов для капіталовкладень. Інвестиційні стимули покликані створювати сприятливе конкурентне положення інвестора, який погодився здійснити капіталовкладення в певну сферу економіки.

Автор робить висновок, що оптимальний режим прямого іноземного інвестування країн з перехідною економікою (як в Україні), загалом ґрунтуючись на принципі національного режиму, має передбачати систему інвестиційних стимулів для економічного заохочення іноземних капіталовкладень у найбільш наукоємні галузі економіки, з метою залучення інноваційних технологій, а також у галузі з низькою нормою прибутковості (передусім, у соціальну сферу). Водночас, є абсолютно не виправданим ні юридично, ні економічно надання інвестиційних пільг іноземним інвесторам та підприємствам, створеним за їх участю, лише в силу іноземного походження капіталу, або використання пільг як засобу дискримінації проти інших інвесторів (національних, іноземних з інших країн тощо).

Розділ 3. Міжнародний режим прямого іноземного інвестування. Цей розділ присвячений аналізу інвестиційного режиму, закріпленого в міжнародних документах, та впливу цих норм на правову систему України.

Автор аналізує основні джерела регулювання іноземного інвестування у світі, якими залишаються двосторонні інвестиційні угоди, що укладаються індивідуально між двома країнами (як правило, імпортером і експортером капіталу). Доводиться, що у світі поступово намічається тенденція руху країн у бік створення багатосторонніх угод про захист інвестицій (наприклад, Конвенція про вирішення інвестиційних спорів між державами та громадянами інших держав (надалі – Конвенція ІКСИД) або розширення сфери застосування чинних угод про захист прав людини на відносини за участю іноземних інвесторів (наприклад, Європейська Конвенція з захисту прав людини і основних свобод).

Аналізується регулювання окремих аспектів іноземного інвестування в межах системи угод СОТ, а саме, Генеральною угодою з тарифів і торгівлі (ГАТТ), Генеральною угодою з торгівлі послугами (ГАТС), Угодою про торговельні аспекти прав інтелектуальної власності (ТРІПС), і далі зосереджується на дослідженні природи, змісту і застосування Угоди про обмежувальні інвестиційні заходи, пов'язані з торгівлею (ТРІМС), що регулює запровадження державами обмежень інвестиційної діяльності за участю іноземних інвесторів.

Дисертантом пропонується розуміти обмежувальні інвестиційні заходи, пов’язані з торгівлею як прийняття органами влади і управління, а також уповноваженими неурядовими організаціями актів, обов’язкових для виконання чи виконання яких є умовою одержання певних конкурентних пільг і переваг та спрямованих на обмеження або ускладнення здійснення інвестиційної діяльності іноземними суб’єктами господарювання і підприємствами, створеними за їхньою участю, якщо ці акти в результаті негативно позначаються на торгівлі товарами між державами-членами. Практику застосування ТРІМС проаналізовано на прикладі низки рішень Органу з розгляду спорів СОТ щодо запровадження обмежувальних інвестиційних заходів, пов’язаних з торгівлею, в автомобілебудівній промисловості Індонезії, Бразилії, Канади, Індії та Філіппін. Автор робить висновок, що система угод СОТ (ГАТТ, ГАТС, ТРІПС, ТРІМС) забезпечує певні мінімальні гарантії захисту іноземних інвестицій, а саме забороняє вжиття державою обмежувальних інвестиційних заходів, що порушують вимогу національного режиму та вимогу усунення кількісних обмежень на імпортовані товари.

Автором аналізується режим прямого іноземного інвестування в Європейському Союзі, що ґрунтується на двох основних свободах: свободі руху капіталу і свободі ділового заснування, які вимагають створення умов для безперешкодного переказу інвестицій через кордони та створення нових суб’єктів підприємництва в інших країнах-членах ЄС. Обґрунтовується значення принципу захисту легітимних очікувань інвесторів, доводиться, що він також є одним з елементів режиму прямого іноземного інвестування в ЄС. Відповідно до принципу захисту легітимних очікувань, який було встановлено у практиці Суду Правосуддя ЄС, зміни в інвестиційному законодавстві мають бути розумно передбачуваними і не можуть довільно позбавляти суб’єктів раніше наданих їм прав шляхом їх раптового скасування, якщо для суб’єктів розумним було діяти з припущенням про незмінність таких прав. А отже, право ЄС дозволяє прийняття ретроактивного законодавства за двох умов: 1) надання законам зворотної дії має бути виправдано значимістю мети нормативного акту і 2) легітимні інтереси суб’єктів права (зокрема, інвесторів) належним чином захищено.

Автор аналізує значення норм міжнародного режиму прямого іноземного інвестування для вдосконалення інвестиційного законодавства України та шляхів його трансформації під впливом гармонізаційних зобов’язань України перед СОТ і ЄС. На підставі аналізу практики розгляду інвестиційних спорів доводиться висновок, що приєднання України до Конвенції ІКСИД 1967 р. і членство в Європейській конвенції про захист прав людини й основних свобод 1950 р. значно розширило можливості іноземних інвесторів у сфері захисту порушених прав. Аналізується практика Європейського Суду з прав людини, зокрема, рішення у справі “Совтрансавто-Холдинг” проти України”, яке створило прецедент захисту прав іноземних інвесторів–юридичних осіб на підставі Протоколу №1 Європейської Конвенції у випадку, якщо несправедлива та затягнута судова процедура розгляду справи за участю інвестора призвела до ситуації правової невизначеності із захистом порушених прав.

У дослідженні узагальнено та проаналізовано обмежувальні інвестиційні заходи, визнані несумісними з вимогами СОТ, з метою запобігання їх повторенню в перебігу законотворчої роботи. На прикладах норм чинного законодавства (Закон України „Про стимулювання виробництва автомобілів в Україні” та ін.) автор доводить, що передбачені даними документами вимоги локалізації факторів виробництва (наприклад, встановлення обов’язкового відсотку комплектуючих, які мають вироблятися в Україні) суперечать зобов’язанням України перед СОТ, однак їх усунення повинне здійснюватися послідовно, з використанням перехідного періоду ТРІМС та з урахуванням інтересів вітчизняних товаровиробників.

Найважливішим для вдосконалення режиму прямого іноземного інвестування в Україні є визнаний у праві ЄС принцип захисту легітимних очікувань інвесторів. Є доцільним упровадження норми про захист легітимних очікувань в інвестиційне право України на рівні принципу здійснення інвестиційної діяльності. Крім того, доцільно ст. 6 (“Загальні принципи господарювання”) Господарського кодексу України доповнити пунктом наступного змісту: “Захист легітимних очікувань суб’єктів господарської діяльності від непередбачуваних змін законодавства, яким встановлюється режим здійснення відповідної діяльності”.

ВИСНОВКИ

У дисертації наведено теоретичне узагальнення і нове вирішення наукової задачі, що полягає в обґрунтуванні створення правових засад оптимального режиму прямого іноземного інвестування в Україні. Дисертантом обґрунтовано нові наукові положення і пропозиції щодо вдосконалення законодавства, яке регулює іноземне інвестування в Україні, з метою підвищення ефективності впливу цього законодавства на регульовані відносини. На підставі проведеного дослідження
сформульовано наступні основні висновки.

1. З метою розмежування прямих і портфельних інвестицій, для яких повинен існувати різний режим правового регулювання, пропонується запровадження уніфікованого поняття прямих іноземних інвестицій шляхом доповнення ст. 1 Закону “Про режим іноземного інвестування” легальними визначеннями понять прямих іноземних інвестицій та управлінського контролю як головного критерію прямого інвестування.

2. З метою усунення складнощів та розбіжностей у тлумаченні правових норм інвестиційного законодавства пропонується доповнити Закон “Про режим іноземного інвестування” визначенням режиму іноземного інвестування.

3. Перелік видів режимів зовнішньоекономічної діяльності, перелічених в законодавстві, не є вичерпним. Поряд з національним режимом і режимом найбільшого сприяння обґрунтовується необхідність визнання спеціального та пільгового режимів інвестування, а також режиму “абсолютного стандарту”. У цьому зв’язку пропонується сформулювати ст. 7 Закону “Про режим іноземного інвестування” в новій редакції, яка б охопила визначення і специфіку можливих режимів прямого іноземного інвестування.

4. Державні гарантії здійснення інвестиційної діяльності є системою спеціальних охоронних норм господарсько-правового характеру, направлених на забезпечення особливої стійкості правового регулювання капіталовкладень і покликаних додатково захистити інвесторів від наслідків інвестиційних ризиків. З метою забезпечення більшої надійності і реальності гарантованих державою прав прямого іноземного