Порука
НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ ВНУТРІШНІХ СПРАВ
347.468(477)+340.123
ФЕДОСЄЄВ ПЕТРО МИХАЙЛОВИЧ
ІНСТИТУТ ПОРУКИ ЗА РИМСЬКИМ ПРАВОМ
ТА ЙОГО РЕЦЕПЦІЯ У ЦИВІЛЬНОМУ ПРАВІ УКРАЇНИ
Спеціальність: 12.00.03 – цивільне право і цивільний процес;
сімейне право; міжнародне приватне право
Автореферат
дисертації на здобуття наукового ступеня
кандидата юридичних наук
Харків - 2003
Дисертацією є рукопис
Робота виконана в Одеській національній юридичній академії Міністерства освіти і науки України.
Науковий керівник: доктор юридичних наук, професор Харитонов Євген Олегович, Одеська на-ціональна юридична академія, завідувач кафедри цивільного права
Офіційні опоненти: доктор юридичних наук, професор Луць Володимир Васильович, Академія муніципального управління, завідувач кафедри цивільно-правових дисциплін;
кандидат юридичних наук, доцент Кройтор Володимир Андрійович, Національний університет внутрішніх справ, начальник кафедри цивільно-правових дисциплін
Провідна установа: Національна юридична академія України ім. Ярослава Мудрого, кафедра цивільного права, Міністерство освіти і науки України (м. Харків).
Захист відбудеться “7” червня 2003 року о “10.00” годині на засіданні спеціалізованої вченої ради К 64.700.02 Національного університету внутрішніх справ за адресою: 61080, м. Харків, проспект 50 річчя СРСР, 27.
З дисертацією можна ознайомитися в науковій бібліотеці Національного університету внутрішніх справ за адресою: 61080, м. Харків, проспект 50 річчя СРСР, 27.
Автореферат розісланий “6” травня 2003 р.
Вчений секретар
спеціалізованої вченої ради Ю.І. Чалий
ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ
Актуальність теми дослідження пояснюється тим, що цивільно-правові договори належать до основних правових засобів, які опосередковують цивільний обіг. При цьому кінцевою їх метою є досягнення цілей, передбачених угодою сторін або законом.
Коли ж боржник не виконує свої обов'язки або виконує їх неналежним чином, виникає необхідність забезпечення належного виконання зобов’язань. Пошук оптимальних шляхів вирішення цієї проблеми має проводитися з врахуванням тієї обставини, що останніми роками в Україні має місце значне зростання інтересу до римського права, зумовлене змінами в політичному, соціальному і економічному житті суспільства і трансформаціями концепції цивільного права. Це стосується і римського права взагалі, і окремих інститутів цивільного права зокрема. У тому числі – засобів забезпечення зобов’язання, система яких у римському приватному праві була настільки досконалою, що згодом без істотних змін була запозичена практично усіма європейськими державами, в тому числі й Україною.
Разом з тим, у підходах до оцінки окремих засобів забезпечення договорів, визначенні характеру їх взаємозв'язку та взаємодії, з’ясуванні значення різноманітних їх форм на різних етапах розвитку суспільства і держави існують розбіжності, викликані різними підходами до вивчення римського права. В основу деяких суджень покладені ще оцінки середньовічних глосаторів і коментаторів римського права, інші ґрунтуються на концепціях романістики кінця Х1Х - початку ХХ ст.
Результатом цього нерідко є те, що при визначенні характеру і тенденцій розвитку сучасного права України як вихідний матеріал обираються вторинні по відношенню до римського права європейські правові системи (романська, німецька, англосаксонська тощо).
Не заперечуючи корисності запозичення досвіду інших країн, необхідно наголосити на тому, що відправною точкою у цьому процесі мають бути правові ідеї, що отримали втілення у римському приватному праві, якими згодом скористались при вдосконаленні національного законодавства більшість європейських країн. Саме такий підхід дозволяє найбільш повно згодом використати і національні традиції, співставляючи їх із загальноєвропейською ідеєю римського права, формуючи на цьому підґрунті власну сучасну систему цивільного права .
Тому назріла необхідність спеціального дослідження можливості, умов та характеру рецепції основних ідей римського приватного права в цілому, а також окремих його інститутів в українському праві взагалі і насамперед, у цивільному праві України.
У той же час в українській романістиці та вітчизняній науці цивільного права за останнє сторіччя мали місце лише декілька дисертаційних досліджень (О.А. Підопригора, Є.О. Харитонов, В.В. Васильченко, В.Д. Онофрійчук, Р.Ф. Гонгало, Л.В. Ємельянова), присвячених римському праву і його впливу на право України. Хоча у згаданих працях ґрунтовно розглядалися питання, які були предметом відповідних дисертаційних досліджень, проте більшість з них були присвячені або загальним проблемам розвитку права Стародавнього Риму та його рецепції, або стосувалися окремих інститутів римського приватного права та їх рецепції. У кожному разі жодне із згаданих дисертаційних досліджень не було присвячене інституту поруки у римському приватному праві та визначенню характеру і ступеню впливу його положень на більш пізні системи законодавства (у тому числі на цивільне законодавство України), бо залишалося поза межами проблематики згаданих праць.
До цього слід додати, що й сам інститут поруки, як засіб забезпечення належного виконання договірних зобов’язань у сучасному цивільному праві України, теж практично не був предметом спеціальних монографічних досліджень. Виняток складають декілька статей у наукових журналах, збірниках наукових праць та публікації науково-популярного і суто прикладного характеру, а також відповідні розділи у підручниках і навчальних посібниках з цивільного права.
Наведене вище свідчить про недостатню вивченість проблем правового регулювання поруки у цивільному праві України, дослідженість впливу на нього положень римського приватного права. Тому звернення до цих питань здається актуальним і доцільним як з теоретичної, так і практичної точок зору.
Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Обраний напрямок дослідження є складовою частиною досліджень провідної фундаментальної наукової школи Одеської національної юридичної академії “Проблеми розвитку держави і права України в умовах ринкових відносин” і пов'язаний з планом науково-дослідної роботи кафедри цивільного права на 1998-2000 рр. за темою: “Вдосконалення цивільного права України. Рецепція римського приватного права у цивільному праві України”.
Під час виконання цих науково-дослідних робіт автором було вивчено римські першоджерела, акти цивільного законодавства України та спеціальну літературу з питань формування і розвитку інституту поруки за римським правом і рецепції його в цивільному праві України.
Мета і завдання дослідження. Метою дослідження є встановлення на основі аналізу положень римського права та цивільного права України особливостей системи забезпечення виконання контрактних зобов'язань за допомогою інституту поруки; встановлення ступеня і характеру рецепції інституту поруки у цивільному праві України; формулювання на цій основі пропозицій щодо вдосконалення правового регулювання відносин поруки.
Відповідно до поставленої мети вирішувалися наступні завдання:
1) проаналізовано генезис системи засобів забезпечення договірних зобов'язань і визначено тенденції розвитку цієї системи у римському приватному праві;
2) розглянуто класифікацію засобів забезпечення зобов'язань і охарактеризовано поруку як складовий елемент такої системи;
3) визначено чинники формування інституту поруки у цивільному праві України і охарактеризовано значення поміж них рецепції римського приватного права як у вітчизняному праві, так і у зарубіжних правових системах;
4) встановлено особливості рецепції інститутів римського приватного права у цивільному праві України;
5) проаналізовано поняття, ознаки та механізм дії поруки згідно з чинним цивільним законодавством України;
6) проведено розмежування інституту поруки та подібних до неї правових інститутів;
7) визначено оптимальну концепцію інституту поруки, тенденції розвитку законодавства у цій сфері і оцінено їх значення для сучасного цивільного права України.
Об'єктом дисертаційного дослідження є інститут поруки за римським приватним правом та рецепція його в цивільному праві України.
Предметом дисертаційного дослідження є концепція римської юриспруденції стосовно поруки, сукупність норм римського права, що є втіленням цієї концепції в життя, а також концепція відповідного інституту в Україні, вплив на неї римського приватного права та похідних від нього правових систем і характер реалізації цієї концепції в цивільному законодавстві нашої держави.
Методи дослідження, обрані автором, складаються із сукупності загальнонаукового діалектичного методу і окремих наукових методів історичного, порівняльного і логічного аналізу.
При цьому загальним методологічним підґрунтям було обрано концепцію реципування римського приватного права сучасними правовими системами, у тому числі у галузі цивільного права. Обираючи таку методологічну основу, автор виходив з того, що право - це не просто надбудова до матеріально-технічного базису, а самостійний елемент цивілізації. Звичайно, матеріальні умови життя суспільства істотно впливають на характер та особливості правового регулювання, однак і самі вони складають елемент цивілізації, чим і пояснюється їх вплив на право та взаємодія з ним. Взяте у такому методологічному ракурсі цивільне право взагалі та інститут поруки як спосіб забезпечення виконання зобов’язань зокрема, розглядалися у їхньому розвитку в діалектичному взаємозв’язку.
Що стосується окремих методів дослідження, то історичний метод слугував, головним чином, інструментом з’ясування характеру рецепції римського права в сучасних правових системах, тенденцій розвитку інституту поруки у Стародавньому Римі; метод порівняльного аналізу був використаний для порівняння цього інституту у римському праві та праві України; метод логічного аналізу дав змогу з’ясувати сутність норм римського права та цивільного права України, присвячених регулюванню поруки як засобу забезпечення належного виконання зобов’язань.
Сукупність вказаних методів була використана при аналізі джерельної бази дисертаційного дослідження, до якої входили Закони ХІІ таблиць, Кодекс, Дигести та Інституції Юстиніана, праці Гая, Доміція Ульпіана, Юнія Павла, Цицерона та ін.
Вказані вище методи застосовувалися також при дослідженні стану вивчення проблематики дисертації у фаховій літературі, зокрема, праць вітчизняних і зарубіжних фахівців у галузі теорії держави і права, римського та цивільного права: Д.А. Азаревича, Ч.Н.Азімова, С.С.Алексєєва, М. Бартошека, А. Бека, Д. Віндшейда, В. Володкевича, Д.М. Гєнкіна, Н.В. Гордона, Г. Дернбурга, А.В. Дзери, А.С. Довгерта, В.К. Дроникова, М. Заблоцької, О.С. Йоффе, Н.С. Кузнєцової, В.В. Копейчикова, А.І. Косарева, С.Н. Ландкофа, В.В.Луця, А.Малєніци, В.П. Мас-лова, С.А. Муромцева, І.Б. Новицького, О.А. Підопригори, І.С. Пе-ретерського, І.А. Покровського, М. Поленак-Акимовської, І. Пухана, А.О. Пушкіна, Н.О. Саніахметової, І.В. Спасібо-Фатєєвої, Ч. Санфіліпо, М.М. Сібільова, Є.О. Суханова, Є.А. Скрипильова, Є.О. Харитонова, В.М. Хвостова, З.М. Черніловського, Я.М. Шевченко, Г.Ф. Шершеневича та ін.
Наукова новизна дослідження полягає в тому, що вперше в українській цивілістиці здійснено спробу комплексного дослідження поруки як засобу забезпечення належного виконання зобов'язань, що сформувався ще у римському праві, а з часом був реципований у цивільному праві України.
Як результат дисертації, сформульовано пропозиції і висновки, що винесені на захист. До них, зокрема, належать такі положення:
1. З формуванням римського приватного права поступово виникає система правових засобів, спрямованих на забезпечення виконання договорів, яка в міру розвитку і надання пріоритету в його філософії ідеям природного права, що втілюється в життя за допомогою преторів, зважає не тільки на інтереси кредитора, але й враховує можливість боржника виконати зобов'язання. Забезпечення виконання договорів розуміється як погодження інтересів кредитора і боржника з метою захистити інтереси усіх учасників правовідносин.
2. У період принципату на цьому підґрунті формується система забезпечення належного виконання договорів, що охоплює реальні засоби забезпечення (де досягнення мети – захист інтересів кредитора досягається за допомогою речей, на які може бути звернуто стягнення) і особисті засоби забезпечення (коли стягнення звертається на майно певної особи – як самого боржника, так і третіх осіб).
3. З-поміж персональних засобів забезпечення виконання контрактів провідне місце займає порука, яка дозволяє ефективно захищати права кредитора шляхом залучення до участі у зобов’язаннях додаткового боржника (поручника) на випадок невиконання головного зобов’язання.
4. Положення римського приватного права щодо поруки істотно вплинули на правове регулювання цього інституту у сучасних європейських системах. Але при цьому вплив цей мав різний характер. Якщо романська та англосаксонські системи цивільного права запозичили, головним чином, принципову основу регулювання відносин поруки, то німецька містить більшу кількість норм, що генетично пов’язані з римським правом.
5. Порука як засіб забезпечення зобов’язань у цивільному праві України сформувалася внаслідок дії кількох чинників, серед яких можна назвати власну традицію приватного права, вплив цивільного права Російської імперії, що ґрунтувалося на німецькій концепції поруки, рецепцію поруки з римського приватного права у процесі оновлення концепції цивільного права України.
6. Концепція поруки у цивільному праві України порівняно з аналогічною ідеєю у римському праві поки що залишається вужчою і менш досконалою, не передбачаючи декількох видів поруки, відомих римському приватному праву і успішно використовуваних у країнах з розвиненою ринковою економікою і відповідним законодавством.
7. Римська концепція забезпечення виконання договірних зобов'язань за допомогою поруки може найбільш ефективно служити підґрунтям вдосконалення сучасного цивільного законодавства України лише за умови комплексного її використання, що вимагає свого вирішення і має бути враховане в процесі доопрацювання нового Цивільного кодексу України.
Практичне значення одержаних результатів. Отримані результати, а також теоретичні і практичні висновки дисертанта можуть бути використані для вдосконалення загальної концепції українського цивільного права щодо положень, які стосуються інституту поруки.
Висновки та низка положень дисертаційної роботи були використані викладачами і студентами при вивченні курсів “Основи римського приватного права”, “Цивільне право”, а також спецкурсів “Рецепція римського приватного права і кодифікація цивільного законодавства в Україні”, “Порівняльна цивілістика” в Одеській національній юридичній академії.
Деякі із сформульованих у дисертації положень мають дискусійний характер і можуть слугувати матеріалом для подальших досліджень в цьому напрямку.
Апробація результатів дисертації. Дисертація обговорена на засіданні кафедри цивільного права Одеської національної юридичної академії.
Результати досліджень були оприлюднені на науково-практичній конференції у грудні 2001 року, яка відбулася у м. Одесі, а також на щорічній науковій звітній конференції викладачів Одеської національної юридичної академії у квітні 2002 року. Положення дисертації використані при підготовці планів практичних занять з курсу цивільного права за темами “Реалізація суб’єктивних прав та обов’язків”, “Забезпечення зобов’язань”, “Відповідальність за невиконання зобов’язань”, “Кредитні договори”.
Висновки, отримані в результаті дисертаційного дослідження, активно впроваджуються дисертантом у навчальний процес Одеської національної юридичної академії при проведенні практичних занять з курсу “Цивільне право”, “Основи римського приватного права”.
Публікації. Результати дисертації втілені у п’ятьох наукових статтях, опублікованих у фахових видання, перелік яких затверджений ВАК України.
Структура дисертації визначена відповідно до завдань, які поставив перед собою автор. Дисертація складається із вступу, трьох розділів, поділених на десять підрозділів, висновків, списку використаної літератури та додатка з пропозиціями щодо вдосконалення конкретних норм Цивільного кодексу України.
Загальний обсяг дисертації складає 195 сторінок. Список використаних джерел містить 217 найменувань українською, російською, італійською, польською, англійською та сербською мовами.
ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ
У вступі обґрунтовано актуальність теми дослідження, дано характеристику об’єкта, предмета та метода дослідження, визначено мету і завдання дослідження, сформульовано наукову новизну та викладено основні положення, що виносяться на захист, висвітлено практичне значення і апробація результатів дослідження, вказано публікації за темою дисертації.
Перший розділ “Огляд літератури за темою і вибір напрямків та методології дослідження” складається з трьох підрозділів, присвячений з’ясуванню рівня дослідження проблеми та визначенню напрямків і методології дисертаційного дослідження.
Підрозділ 1.1. “Огляд літератури за темою” містить аналіз наукових розвідок інституту поруки у вітчизняній та зарубіжній літературі. У ньому відповідно до проблематики дисертаційного дослідження піддано аналізу стан літератури за трьома напрямками: 1)публікації, присвячені дослідженню явища рецепції римського приватного права як методологічної основи визначення впливу римського права на цивільне право взагалі і на вітчизняне цивільне право зокрема; 2) публікації, присвячені інституту поруки за римським приватним правом; 3)дослідження інституту поруки як засобу забезпечення зобов’язань за цивільним правом України, аналіз його особливостей, наявності впливу ідей римського права тощо.
Розглянувши стан вивчення проблеми рецепції римського права у вітчизняній та зарубіжній літературі, автор дійшов висновку, що раніше головним чином ця проблематика була предметом дослідження німецьких, французьких та італійських науковців. Починаючи з другої половини ХІХ ст. нею почали цікавитися і російські науковці. Вітчизняні дослідники проблему рецепції римського права почали досліджувати лише з середини ХХ ст., коли кандидатські дисертації, присвячені римському праву і його рецепції, захистили О.А. Підопригора і А. Бек. Але активні дослідження рецепції римського права почалися лише наприкінці 90-х років, коли з’являються докторська дисертація Є.О.Харитонова, кандидатські дисертації В.В. Васильченко та Р.Ф. Гонгало.
Що стосується літератури, присвяченої інституту поруки за римським правом, то тут автор розрізняє інформацію про нього у першоджерелах (нормативних актах Стародавнього Риму та творах стародавніх римських авторів) і дослідження цього інституту у працях науковців - романістів. При цьому зазначається, що у вітчизняній юриспруденції практично відсутні спеціальні дослідження з питань забезпечення належного виконання контрактних зобов'язань. Лише у 2001 р. була захищена кандидатська дисертація Л.В.Ємельяновою, де поряд з іншими засобами забезпечення зобов’язань розглядалася і порука. У зарубіжній літературі є лише дві праці, в яких розглядаються різні види поруки в їх розвитку (Levi E., Frezza P.).
Недостатньо вивченим є інститут поруки і у цивільному праві України. Лише останніми роками з’явилися праці, присвячені тим чи іншим аспектам поруки (А.Іоффе, В. Кротюка, І Красько, І. Спасібо-Фатєєвої). Однак при цьому розглядалися лише окремі питання, а не інститут поруки у цілому. До того ж вплив римського права на відповідні положення цивільного права України не висвітлювався взагалі.
Підрозділ 1.2. “Концепція рецепції римського права як основа методології дослідження” присвячений характеристиці загальної концепції рецепції римського права, що сформувалася у вітчизняній теорії держави і права та цивілістиці. Тут зазначається, що тривалий час проблеми розвитку держави та права, у тому числі права цивільного, до-сліджувались у вітчизняній юридичній науці на методологічному підґрунті марксистського вчення, однак, наприкінці ХХ ст. спостерігається перехід до більш гнучкого підходу у дослідженнях проблем держави і права, де одним з головних методологічних завдань є подолання економічно-матеріалістичного монізму у підході до аналізу права (М.І.Козюбра), у зв’язку з чим почав активно використовуватися “цивілізаційний підхід”, котрий у сукупності з концепцією “циклічності розвитку цивілізацій” є методологічною основою досліджень, зокрема присвячених проблемам рецепції римського приватного права у цивільному праві України (Є.О. Харитонов). Такий підхід і послужив основою визначення дисертантом рецепції римського права як відродження його ідей, принципів та основних нормативних положень наступними цивілізаціями у контексті загального процесу циклічних відтворень.
У підрозділі 1.3. “Форми та види рецепції римського права в Україні” ці положення розвинуті стосовно проблеми рецепції римського приватного права у вітчизняному праві. Тут автор на підставі аналізу існуючих у юридичній літературі точок зору приходить до висновку, що особливості рецепції римського приватного права в Україні, її форм та видів зумовлені особливостями цивілізаційної зорієнтованості України, її геополітичним і культурним становищем у системі “Схід” – “Захід”, внаслідок чого цивільне право України формувалося як синтез місцевого звичаєвого права, реципованого римського та візантійського права. Крім того, оскільки Україна тривалий час перебувала у складі Російської імперії, має враховуватися також вплив цивільного законодавства Росії, де у нормах сімейного та спадкового права більш помітне відлуння місцевого звичаєвого права, скоригованого православною (візантійською) традицією, а у нормах речевого права, забезпечення зобов’язань є помітним деякий вплив римського права, значною мірою “відредагований” німецькою правовою думкою.
Після проголошення Україною незалежності значення рецепції римського права зростає: визнається вплив римського права на філософію права; з’являється низка спеціальних досліджень цієї проблеми; в результаті розширення методологічної бази міняються підходи до правотворчості у галузі приватного (цивільного) права, створюється новий Цивільний кодекс України, який оцінюють як Кодекс приватного права; поступово відбуваються зрушення у правосвідомості громадян; певні зрушення намічаються в усвідомленні значення римського права для формування загальної культури правника.
У підсумку дисертант визначив напрямок свого дослідження як спробу комплексного дослідження інституту поруки у римському праві та його рецепції у сучасному цивільному праві України взявши за методологічне підґрунтя положення про рецепцію римського приватного права як явище, органічно властиве європейським правовим системам.
Другий розділ “Порука як засіб забезпечення договірних зобов'язань за римським правом”, який складається з трьох підрозділів, присвячений дослідженню аналізу властивостей інституту поруки за римським правом.
У підрозділі 2.1. “Формування концепції і системи забезпечення зобов’язань у Стародавньому Римі” здійснено аналіз особливостей, характеру і тенденцій розвитку інституту поруки як засобу забезпечення зобов’язань за римським правом.
Аналізуючи перебіг формування інституту поруки, дисертант зазначає, що розвиток контрактного права, ускладнення системи договорів з необхідністю зумовлювало ускладнення системи їхнього забезпечення, що відбувалося майже синхронно з розвитком контрактного права як такого.
Аналіз джерел (Закони ХІІ таблиць, Інституції Гая, Інституції та Дигести Юстиніана) показує, що у ранньому римському праві система забезпечення зобов’язань залишалася достатньо простою і нерозвиненою. Однак вже на початку доби класичного римського права існують такі засоби забезпечення як застава, завдаток, штрафна стипуляція, порука та інші, що відрізняються за спрямованістю, характером дії, суб’єктами тощо.
Детальному аналізу піддано форми, у яких існував і розвивався інститут поруки у римському праві.
Підрозділ 2.2. “Порука у класичному римському праві” містить аналіз розвинених форм поруки. Тут зазначається, що найбільш пізньою і досконалою формою поруки за римським правом було введення у І ст. до н. е. fidejussio. Важливою особливістю fidejussio було те, що кожен з fidejussos відповідав солідарно з іншими боржниками. Саме завдяки цій своїй мобільності і універсальності лише fidejussio, як найбільш гнучка форма поруки, збереглося до часів Юстиніана, тоді як інші форми відійшли у минуле.
Разом з тим, відносини поруки не вичерпувалися лише fidejussio. Зокрема, у пізньому римському праві існували такі форми як Constitutum debit alieni або як воно ще іменувалося - аcceptum argentarium та Mandatum qualiti catum або ж мandatum pecuniae credendae.
Сonstitutum відрізняється від fidejussio тим, що тут встановлюється нове і самостійне від старого зобов'язання. Constitutum створювало не кореальне, а солідарне зобов'язання.
Mandatum qualiti catum (мandatum pecuniae credendae нерідко характеризують як “доручення надати кредит” або ж як “кредитне доручення”, що є консенсуальним договором. Кредитне доручення істотно відрізняється від класичного римського договору mandatum тим, що це не простий, а подвійний договір, який об’єднував власне доручення (mandatum) і поруку, що слугувала засобом забезпечення належного виконання зобов’язань.
Значна увага у римському приватному праві класичного періоду приділялася гарантіям інтересів поручників, поміж яких були: beneficium divisionis, яка у випадку наявності кількох поручників давала можливість кожному з них вимагати, щоб кредитор пропорційно стягував борг зі всіх поручників; quandam societatem – застосування засад начебто договору товариства (якщо хтось з них сплатив більше, ніж припадало на його частку, то він набував права вимагати повернення надлишку від інших поручників; вeneficium cedendorum actionum, суть якої полягала в тому, що поручнику надавалося право вимагати, щоб кредитор передав йому свої позови проти головного боржника та інших поручників; обмеження строку вимог; надання поручнику права регресу та ін.
Підрозділ 2.3. “Вплив римського права на інститут поруки в Європейських правових системах” є своєрідною перехідною ланкою між аналізом поруки за римським правом і розглядом її рецепції у цивільному праві України, оскільки цивільне праві України ХХ ст. за своїм типом належить до східноєвропейської правової сім’ї, характерною рисою є запозичення римського права через західну правову традицію для регулювання відносин щодо речей та зобов’язань. Отже у галузі забезпечення зобов’язань вплив ідей та рішень римського права відбувався через законодавство, насамперед, західноєвропейських країн. Цим пояснюється доцільність порівняння рішення щодо поруки у романській, німецькій та англосаксонській сім’ях цивільного права, у які згруповані національні правові системи західноєвропейських країн.
Для романської системи цивільного права характерною є рецепція положень римського права щодо поруки як з формального, так і із змістового боку, чим визначається місце поруки в структурі цивільних кодексів, системі забезпечення зобов’язань, визначення порядку встановлення та наслідків припинення поруки, прав і обов’язків учасників правовідносин поруки тощо.
Для німецької правової системи характерним є критичне ставлення до поруки як засобу забезпечення зобов’язань, що, однак, не завадило досить детальному її врегулюванню на засадах, визначених римським правом, у Німецькому цивільному кодексі. Але якщо Французький цивільний кодекс чітко встановлює, що поручитель має право на повну компенсацію збитків, понесених з вини головного боржника (включаючи навіть витрати, пов'язані з розірванням договору, судові витрати і т.п.), то Німецький цивільний кодекс використовує більш абстрактне і менш точне формулювання. Тим самим інтереси поручителя тут захищені гірше.
У англосаксонській системі цивільного права порука займає значне місце, будучи одним з популярних способів забезпечення зобов'язань. Особливості характеристики поруки в англосаксонській системі цивільного права насамперед зумовлені трактуванням поруки як солідарного зобов'язання. Основний боржник і поручитель є солідарними боржниками стосовно кредитора, а це визначає їх права і обов’язки, обсяг відповідальності тощо.
Третій розділ “Вплив римського інституту поруки на формування однойменного інституту в цивільному праві України”, який складається з чотирьох підрозділів, присвячений формуванню і розвитку інституту поруки у вітчизняному цивільному праві, а також встановленню впливу на цей процес римського права.
У підрозділі 3.1. “Формування сучасних уявлень про поруку в цивільному праві України” коротко розглядається перебіг формування концепції поруки у цивільному праві України. Зазначається, що наприкінці Х1Х – на початку ХХ століття відбувалося формування і розвиток тих положень інституту поруки, що визначають його сутність і в сучасному цивільному праві України.
Законодавство Російської імперії не містило загального визначення поняття поруки, а встановлювало і регулювало окремі її види, тобто, загалом порука у цивільному праві Російської імперії регулювалася, скоріше, за казуїстичним принципом. Характерними ознаками поруки визнавалося те, що вона виникає тільки на підставі договору з дотриманням обовязкової письмової форми і до того ж за умови узгодження її з головним зобов'язанням. Головна увага приділялася регулюванню окремих видів поруки: розрізнялася порука повна і часткова, строкова (на певний термін) і проста. У залежності від того, який вид поруки був встановлений угодою сторін, визначався і зміст відповідних правовідносин. Проект книги п'ятої нового Цивільного Укладення був розроблений під впливом римського права у інтерпретації німецьких правознавців.
Події 1917 р. поклали край усім законопроектним роботам, однак сприйняття як взірця німецької системи забезпечення зобов'язань, передбаченої Німецьким цивільним кодексом, продовжувалося і згодом - при перших радянських кодификаціях цивільного права. Зокрема, у ЦК УРСР 1922 року порука трактувалася як зобов'язання третьої особи про відповідальність перед кредитором за виконання договору боржником за основним зобов’язанням. Якщо той не виконував договір, то цей обов'язок переходив на поручителя. Передбачалася також можливість повної і часткової поруки, солідарної або субсидіарної відповідальності поручителя за зобов'язання головного боржника. Суттєвою ознакою поруки було те, що вона передусім являла собою договір, який укладався між поручителем і кредитором основного зобов'язання. Попри досить детальну розробленість положень поруки у ЦК 1922 р., вона застосовувалася вкрай рідко. Разом з тим, безумовно, до позитивних рис ЦК УРСР 1922 р. належить саме збереження цивільно-правового інституту поруки.
У підрозділі 3.2. “Інститут поруки за чинним законодавством України” розглядаються особливості цього інституту відповідно до законодавства, що діє на момент підготовки дисертації.
Тут зазначається, що згідно з концепцією цивільного права України, відображеній у ЦК УРСР 1963 р., під засобами забезпечення зобов’язань маються на увазі передбачені законом або договором спеціальні норми, призначення яких є додаткове стимулювання боржника до належного виконання свого обов’язку по головному (основному) зобов’язанню, а у випадку невиконання ним свого обов’язку - слугувати засобом задоволення інтересів кредитора.
Підставою виникнення відносин є договір поруки. Сторонами за договором поруки є особа, що виступає як поручитель (фізична або юридична особа), і кредитор по основному зобов'язанню. Сам боржник по забезпечуваному зобов'язанню, як правило, у договорі поруки участі не бере.
При поруці виникають два види зобов'язальних правовідносин: основне правове відношення між кредитором і боржником, і, як доповнення до нього, - правове відношення між кредитором і поручителем. При цьому зобов'язання поручителя не може бути більшим за обсягом, ніж зобов'язання головного боржника.
Обсяг і характер відповідальності поручителя залежать від змісту договору поруки. Якщо сторони договору поруки не зробили в ньому застереження щодо обмеження відповідальності поручителя, то він несе відповідальність у повному обсязі як солідарний боржник.
Порука припиняється з припиненням забезпечуваного нею зобов'язання. Однак припинення основного зобов'язання в зв'язку з його невиконанням не може служити підставою для припинення права поруки як додаткового (акцесорного) зобов'язання. При цесії договір поруки зберігає чинність незалежно від згоди поручителя, тому що при цьому зберігається боржник, за якого поручитель поручився. Однак для поручителя небайдуже, за кого він поручається. Тому у договорі поруки доцільно робити застереження відносно того, що цесія може мати місце тільки за згодою поручителя. Що стосується зміни зобов’язання при переведенні боргу, то у цьому випадку збереження поруки здається досить проблематичним як з теоретичних, так і практичних міркувань. Тому при появі в головному зобов'язанні нового боржника, за який поручитель не поручався, договір поруки може бути з ініціативи поручителя розірваним в односторонньому порядку.
Далі аналізуються відомі сучасному праву України своєрідні “примусові договори поруки”, що укладаються у податкових відносинах, і зазначається, що тут розвиток законодавства про поруку в України відбувається в напрямку, який не відповідає усталеному розумінню поруки як договору про встановлення додаткового цивільно-правового зобов'язання. Податкову поруку варто відрізняти від поруки в традиційному розумінні. Незважаючи на схожість визначень, ці інститути відрізняються предметом регулювання, сферою застосування і підставами виникнення.
Разом з тим податкову поруку слід відрізняти від “кредитної поруки”, де поручителем також може виступати банк. Головні особливості “кредитної поруки” полягають в тому, що банківський кредит надається суб'єктам усіх форм власності в тимчасове користування на умовах, передбачених кредитним договором, котрий являє собою угоду, з якої одночасно випливає обов'язок того, хто кредитує, дати кредит і обов'язок позичальника повернути грошову суму і сплатити відсотки за користування нею.
Підрозділ 3.3. “Інститут поруки у проекті нового Цивільного кодексу України”, присвячений аналізу новел цього інституту у новому ЦК України. Тут зазначається, що на відміну від раніше діючого законодавства, новий ЦК України не містить вичерпного переліку засобів забезпечення виконання зобов'язань, а натомість пропонує приблизний перелік таких засобів і встановлює правило, відповідно до якого останні можуть встановлюватися іншими нормативними актами чи самими сторонами в договірному порядку. Це відображає зміну у підходах до вирішення проблеми забезпечення зобов'язань, при якому адекватними розглядаються будь-які заходи, що сприяють належному виконанню зобов'язань боржником, а у випадку порушення - гарантують забезпечення інтересів потерпілої сторони. Саме тут знаходить, на думку автора, один з найбільш яскравих прикладів рецепції римського приватного права, де поширеним було встановлення засобів забезпечення зобов’язань, в першу чергу, за допомогою договору, і не надто часто зустрічалося визначення виду засобів забезпечення зобов’язань безпосередньо у законі чи іншому нормативному акті. Новий концептуальний підхід до визначення сутності забезпечення зобов’язань відображається також у тому, що в проекті ЦК України засоби забезпечення виконання зобов'язань поділяються на дві групи: 1) зобов'язально-правові засоби, до яких належать неустойка, задаток, порука і гарантія; 2) речево-правові засоби, що охоплюють заставу й утримання.
У цілому регулювання відносин поруки у новому ЦК України зберегло свої традиційні риси. Проте є низка новел, а також багато традиційних положень викладені більш точно і детально. Так, новий ЦК України дає легальне визначення поруки, з якого випливає, що порука розглядається як додаткове зобов'язання, що може виникати на підставі договору чи в силу інших обставин.
Стосовно відповідальності поручника, то в цілому збережені положення чинного ЦК України, хоча норми про відповідальність поручника також містять деякі новели.
Слід зазначити, що у новому ЦК України враховані й рішення, що були запозичені головним чином з німецької системи цивільного права і вже перевірені у ЦК УРСР 1922 р., зокрема, положення про взаємні права й обов'язки поручника і боржника.
Загалом правила нового ЦК України спрямовані на більш чітке врегулювання відносин між основним боржником, кредитором і поручителем.
Врахування значення і ролі особи поручника зумовило також необхідність вирішення питання про оцінку вартості послуг поручника. У новому ЦК України прямо передбачено, що поручник має право на винагороду за послуги, що він надав боржнику, якщо це передбачено договором.
Загалом можна зробити висновок, що новий ЦК України містить низку новел змістового характеру, котрі значно поліпшують правове регулювання відносин поруки і мають сприяти підвищенню дієвості цього інституту та більшому поширенню його у цивільному, зокрема, комерційному обігу.
На думку автора, у новому ЦК України у вирішенні питань регулювання відносин поруки очевидно помітний вплив принципів, вироблених у відношенні цього інституту в римському приватному праві. Однак, не всі напрацювання у цій сфері римської юриспруденції, а також правознавців більш пізніх часів використані. Це створює певний резерв удосконалювання цього інституту у сучасному цивільному праві України. На підтвердження цієї тези проводиться порівняльний аналіз проекту ЦК України і ЦК Російської Федерації у сфері регулювання відносин поруки і звертається увага на деякі положення останнього, що містять положення, рециповані з римського права, котрі могли б бути використані і у ЦК України .
У зв’язку зі зміною концепції гарантії у новому ЦК зазначається, що порука, як більш загальна категорія, у головних своїх характеристиках зберігає традиційні риси, вироблені ще у класичному римському праві, у той час як гарантія, що є більш пізнім інститутом, зазнає істотної модернізації відповідно до тих змін, що відбуваються у соціально-політичному та економічному житті суспільства.
У підрозділі 3.4. “Суміжні з порукою правові відносини” розглядаються деякі правовідносини, які виникають у зв’язку із забезпеченням належного виконання зобов’язань і досягають його шляхом залучення до участі у зобов’язанні третьої особи, зокрема, гарантія, аваль, майнова порука тощо.
Зазначається, що з них найближчою до поруки є гарантія, котра, як і порука, належить до так званих зобов’язально-правових засобів забезпечення зобов’язань. Разом з тим зазначається, що підходи до регулювання відповідних відносин мають істотні відмінності, які стосуються суб'єктного складу, обсягу відповідальності, права регресу тощо.
При цьому звертається увага на те, що у зв’язку зі змінами засад господарювання в останні роки підхід до визначення сутності та сфери застосування гарантії зазнав трансформації. Зокрема, гарантія, поряд з порукою, тепер стала розглядатися як один з головних засобів забезпечення виконання кредитних договорів.
При аналізі банківської поруки зроблено висновок, що вона має багато спільного зі звичайною порукою, у зв’язку з чим аваль називають “вексельною порукою”.
Проте аваль за векселем має низку відмінностей від звичайної поруки: вони мають різну правову основу; відрізняються суб’єктним складом; вимогами до форми; підставами пред'явлення позову проти аваліста і поручителя; строками звернення до аваліста або до поручителя з позовом тощо.
Майнова порука не врегульована чинним ЦК, але згадується у законодавстві про заставу. На підставі аналізу відмінностей між поручителем і майновим поручителем дисертант доходить висновку, що майновий поручитель у договорах застави є заставником, і вимоги до нього можуть бути пред'явлені так само, як і до звичайного заставника. Вживаючи термін “майновий поручитель”, Закон не дає посилань на відповідні статті Цивільного кодексу, що регулюють відносини поруки. Тому до застави майна “майновим поручителем” не можуть застосовуватися наслідки, що стосуються поруки.
Автор зазначає, що з огляду на те, що у цивільному праві України застава і порука є самостійними способами забезпечення виконання зобов'язань, доцільно було б вказати в новому ЦК України, що правила цього Кодексу про припинення поруки не поширюються на договори застави, укладені кредитором із третьою особою (майновим поручителем).
Коротко проаналізувавши такі засоби, як акредитив, страхування угоди, валютні застереження, дисертант зазначає, що у цивільному праві України їх не зараховують до засобів забезпечення зобов'язань, у чому, на його думку, також знаходить відображення рецепція деяких принципів римського права щодо трактування поняття поруки.
На підставі проведеного аналізу зроблено висновок про шляхи вирішення порушених у роботі проблем. Вказується, що низка норм, аналогічних тим, що існували у пізньому римському праві, можуть бути запроваджені й у наше законодавство і це дасть змогу забезпечити більш повний захист інтересів учасників цивільного обігу.
Зазначається, що вичерпний перелік видів забезпечення зобов'язань не узгоджується з принципом диспозитивності, властивий відносинам, де права та обов'язки сторін визначаються договорами, як передбаченими, так і не передбаченими законодавством. Ці норми значною мірою застаріли, не відображають сучасних реалій цивільного обігу. Новий Цивільний кодекс України не установлює вичерпного переліку засобів забезпечення виконання зобов'язань, а містить норму, відповідно до якої такі способи можуть встановлюватися іншими нормативними актами або самими сторонами в договірному порядку. Якщо врахувати, що концепція римського права з цього питання ґрунтувалася на тому, що засоби забезпечення зобов’язань головним
