Київський національний університет

імені Тараса Шевченка

Кривенда Олег Вікторович

УДК 347.4414 (477)“

Цивільно-правове регулювання

позикових відносин в Україні”

Спеціальність: 12.00.03 - цивільне право; сімейне право; цивільний процес;

міжнародне приватне право

АВТОРЕФЕРАТ

дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Київ – 2003

Дисертацією є рукопис.

Робота виконана на кафедрі цивільного права юридичного факультету Київського Національного університету імені Тараса Шевченка.

Науковий керівник: доктор юридичних наук, професор

Дзера Олександр Васильович, завідувач кафедри цивільного права Київського Національного університету імені Тараса Шевченка

Офіційні опоненти: доктор юридичних наук, доцент Спасибо-Фатєєва Інна Валентинівна,

професор кафедри цивільного права Національної Харківської

юридичної академії ім. Ярослава Мудрого (м. Харків);

кандидат юридичних наук, доцент Гопанчук Василь Степанович,

начальник кафедри цивільного права Національної академії внутрішніх

справ України (м. Київ).

Провідна установа: Одеська національна юридична академія (м. Одеса)

Захист відбудеться “21” лютого 2003 року о 10 годині на засіданні Спеціалізованої вченої ради Д 26.001.06 при Київському Національному університеті імені Тараса Шевченка за адресою: 01033, м. Київ, вул. Володимирська, буд. 60, ауд. 253.

З дисертацією можна ознайомитись у науковій бібліотеці Київського Національного університету імені Тараса Шевченка за адресою: 01033, м. Київ, вул. Володимирська, 58.

Автореферат розісланий "17" січня 2003 р.

Вчений секретар

спеціалізованої вченої ради

кандидат юридичних наук, доцент Боднар Т. В.

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми дослідження. Розвиток ринкових відносин в Україні викликав необхідність трансформації правового регулювання відносин щодо руху грошових коштів, як необхідної умови функціонування будь-якої економіки, заснованої на товарно-грошовому виробництві. Одним із ефективних і необхідних інструментів функціонування цих відносин якраз і виступає інститут позики.

Виникнення якісно нових соціально-економічних відносин призвело до збільшення обсягів і збагачення правових форм руху капіталів. Наявність вільних коштів у одних осіб і недостатність їх у інших виступає економічною передумовою виникнення відносин з приводу передачі тимчасово вільних коштів у борг за допомогою позикових угод. Нові соціально-економічні зміни ще більше загострюють невідповідність чинного законодавства (статті 374 - 379 ЦК УРСР) сучасним реаліям, яким притаманний підвищений попит на позикові кошти і більш динамічний розвиток змісту та форм позикових відносин.

Значну частину прогалин у врегулюванні сучасних позикових відносин мав ліквідувати новий Цивільний кодекс України, прийнятий Верховною Радою України 29 листопада 2001 р. Але він був повернутий на новий розгляд із зауваженнями Президента України, а відтак не набув чинності. Проект нового ЦК України (надалі – ЦК України) містить чимало новел, які потребують глибокого аналізу з метою виявлення їх ефективності застосування на практиці. Цьому можуть сприяти наукові дослідження.

В деяких дисертаційних роботах розглядалися лише окремі аспекти цивільно-правового регулювання позикових відносин, зокрема договору банківського кредиту (Ю. І. Чалий, 1997), кредитних спілок (О. П. Орлюк, 1998 ), факторингу (Я. О. Чапічадзе, 2000), договору банківського вкладу (Є. В. Карманов, 2001), кредитних відносин (Л. Г. Рябко, 2001), акредитиву (Н. В. Агафонова, 2002).

Проте, на жаль комплексні монографічні роботи із загальнотеоретичних і прикладних проблем позикових відносин, фактично майже відсутні, що негативно впливає на розвиток інституту позикових відносин в Україні, на формування судової практики з цієї категорії справ. Тому подальша наукова розробка загальнотеоретичних проблем позикових відносин, окремих різновидів позикових відносин є необхідною умовою впровадження досконалішого правового регулювання.

Все наведене і обумовлює актуальність даного дисертаційного дослідження.

Зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Тематика дисертації виконана відповідно до бюджетної теми юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка № ДР 019 U007725 “Удосконалення правового механізму реалізації та захисту прав та інтересів людини і громадянина в Україні”.

Об'єкт та предмет дослідження. Об'єктом даного дослідження є загальнотеоретичні аспекти позикових правовідносин в Україні, групова класифікація позикових правовідносин, визначення співвідношення з кредитними та іншими суміжними правовими конструкціями.

Предметом дисертаційного дослідження є система чинних в Україні нормативних актів, положень нового Цивільного кодексу України, що стосуються позикових відносин, вітчизняні та зарубіжні наукові джерела, юридична практика, постанови Пленуму Верховного Суду України, роз’яснення президії Вищого арбітражного (нині – господарського) Суду України тощо.

Мета і завдання дослідження. Метою дослідження є проведення системного наукового аналізу поняття, змісту, функцій, та класифікації позикових правовідносин в сучасних умовах в Україні та надання науково-теоретичних висновків і практичних рекомендацій щодо подальшого вдосконалення інституту позики та застосування його правових норм.

Для досягнення поставленої мети основна увага в дисертації надана вирішенню таких завдань: визначення поняття та правової природи позикових правовідносин, дослідження розвитку, правової природи їх змісту, поняття та елементів договору позики; дослідження системи позикових правовідносин та їх класифікації; здійснення аналізу особливостей позикових відносин за участю професійних позикодавців, розробка пропозицій щодо вдосконалення законодавства і практики його застосування.

Методологічна основа дослідження. В процесі дисертаційного дослідження застосовувалися, зокрема, методи наукового пізнання, системного підходу, порівняльно-правового аналізу, логіко-юридичний, статистичний, прогнозування, історичний.

Науково-теоретичною базою даної дисертації є теоретичні розробки, праці вітчизняних та зарубіжних вчених-правознавців з питань цивільного права дореволюційного, радянського та сучасного періодів. Наукову теоретичну основу підготовки дослідження мали наукові праці Ч.Н.Азімова, С.С.Алексєєва, В.І. Борисової, С.М.Братуся, Т.В.Боднар, Д.В. Бобрової, М.І. Брагінського, М.М. Белякова, В.В. Вітрянського, О.В. Дзери, А.С.Довгерта, Д.В. Дождєва, В.М. Коссака, О.О. Красавчикова, В.А. Кройтора, Н.С. Кузнєцової, В.В. Луця, Р.А. Майданика, Г.К.Матвєєва, Д.І. Мейера, І.Б. Новіцького, О.А. Підопригори, Н.О.Саніахметової, М.В. Сібільова, Є.А. Суханова, І.В.Спасибо-Фатєєвої, В.В. Трутеня, О.І.Харитонової, Є.О.Харитонова, С.А. Хохлова, Р.Б.Шишки, Я.М.Шевченко, В.С.Щербини, Ю.С.Червоного та інших дослідників загальних проблем цивільного права та проблем регулювання позикових відносин.

Наукова новизна одержаних результатів полягає в тому, що вперше в Україні на рівні дисертаційного дослідження розглядаються поняття та правова природа позикових відносин і позики, проблеми співвідношення позики з іншими суміжними правовими конструкціями в цивільному праві, вперше проведено класифікацію позикових відносин, запропоновано поняття позики як безплатного або диспозитивно оплатного договору, запропоноване вирішення питань, що є спірними при визначенні процентів за користування позикою, наслідків порушення зобов’язань позичальником, відмежуванні позики від кредитної угоди.

У дисертації сформульовано наступні нові науково-теоретичні висновки та практичні рекомендації, які виносяться на захист:

1. Визначені основні історичні етапи і особливості розвитку позикових відносин в основних правових системах (правопорядках). Поділяється думка вчених про зародження інституту позики в римському приватному праві. Наведено додаткові аргументи про те, що в приватному праві Стародавнього Риму позикові відносини регулювалися трьома видами договорів – звичайною позикою (mutuum), морською позикою (foenus nauticum) і позичкою (commodatum).

У наступний, після приватного права Стародавнього Риму, період розвиток правового регулювання позикових відносин продовжувався шляхом активного використання і вдосконалення вироблених юристами Стародавнього Риму основних правових категорій, які обслуговували позикові відносини, з привнесенням в них особливостей, обумовлених потребами конкретних соціально-економічних умов правопорядків відповідних історичних епох.

Еволюція розвитку законодавчого регулювання позикових відносин в Україні розпочалася після Жовтневої соціалістичної революції і пройшла три основні історичні етапи, кожен з яких характеризувався прийняттям певного нового цивільного кодифікаційного акту (1917-1961 роки; 1961-1991 роки; 1991-2003 роки).

2. Загальне поняття позикових правовідносин полягає у виникненні грошового боргового зобов’язання боржника перед кредитором. Позикові правовідносини необхідно розглядати в широкому і вузькому розумінні. В широкому розумінні позикові правовідносини розглядаються як борг, що виникає при будь-якому борговому зобов’язанні, в якому одна особа має заборгованість перед іншою. У вузькому розумінні під позиковими правовідносинами розуміється позика у власному розумінні, що безпосередньо і цілеспрямовано виникає за самостійною правовою підставою, якою є договір позики, в силу якого одна сторона передає у власність іншій стороні гроші або речі, визначені родовими ознаками, під зустрічне зобов’язання повернути їх в майбутньому такої самої кількості і того ж роду.

3. Обгрунтовано висновок, що позика є зобов’язанням, в якому гроші виступають засобом передачі і накопичення заборгованості і не виступають платежем на її погашення між учасниками правовідношення.

4. Визначено підстави виникнення позикових правовідносин у широкому розумінні. Такими підставами є договір позики, видача векселю, емісія боргових цінних паперів. Правила про позику не поширюються на стягнення заборгованості при сплаті податків та інших обов'язкових платежів в бюджет та позабюджетні фонди.

Боргові вексельні зобов'язання, емісія облігацій і державних (комунальних) позик є позиковими лише в певному відношенні, на які поширюються загальні правила позики з урахуванням особливостей таких кредитних відносин, обумовлені особливостями правової природи боргових цінних паперів.

5. Досліджено місце договору позики у системі цивільно-правових зобов’язань. Норми про позику підлягають пріоритетному застосуванню порівняно із загальними положеннями про зобов'язання. В частині, що не суперечить спеціальному законодавству, до позикових відносин застосовуються загальні положення про виконання зобов'язань.

6. Здійснена класифікація позикових відносин за суб’єктами позикових відносин, об’єктами позикових відносин, цільовою направленістю та предметом правового регулювання.

В роботі здійснено поділ на чотири групи позикових відносин: позики непрофесійних позикодавців; позики небанківських фінансово-кредитно-фінансових організацій; позики банківських установ; кредитні операції, суміжні з позиковими.

7. У новому ЦК України міститься глава 60 “Позичка”, статтями якої (статті 846 - 854) передбачено врегулювання договором позички відносин безоплатного користування майном. За ЦК УРСР 1963 р. ці відносини оформляються договором безоплатного користування майном. Вирішення даного питання в новому ЦК України не є вдалим, оскільки так чи інакше такий підхід буде давати підстави для ототожнення позики з позичкою у правозастосовчій практиці. Тому пропонується зберегти договір безоплатного користування майном.

8. Обгрунтовано доцільність визнання правомірною судову практику про визнання дійсними угод, номінованих в еквіваленті до умовних одиниць (тобто, у відповідній конкретній іноземній валюті), з визначенням їх загальної суми в національній валюті України за курсом гривні до відповідної іноземної валюти на момент укладання таких угод.

9. Зроблено висновок про те, що правила валютного законодавства про обов’язковість отримання індивідуальної або колективної ліцензії НБУ на видачу позики, вираженої в іноземній валюті, певною мірою суперечить усталеним традиціям та інтересам громадян, що змушує їх вчиняти позикові угоди в іноземній валюті в усній формі або під виглядом позик, номінованих в національній валюті, що може бути підставою для настання негативних правових наслідків (у вигляді адміністративної чи іншої відповідальності, визнання угоди недійсною).

У зв’язку з цим обгрунтовується необхідність визнання правомірними разових грошових позик між резидентами (фізичними особами) для задоволення побутових (непідприємницьких) потреб в іноземній валюті на суму до 5 000 доларів США без отримання ліцензії НБУ на проведення таких валютних операцій.

10. Зроблено висновок про доцільність встановлення норм щодо недопущення “лихварства”, яке полягає у закладенні в позикові угоди надмірно високих процентів за отримання позики. Відповідно визначено поняття лихварських (кабальних) угод із застосуванням надмірних процентів та зумовлених цим підстав визнання недійсними позикових зобов’язань. Лихварською (кабальною) має вважатися угода, в якій сума процентів за надану позику перевищує її у півтора рази.

11. В дисертації дається оновлене визначення поняття договору позики, згідно з яким за договором позики одна сторона (позикодавець) передає або зобов’язується передати у власність (повне господарське відання чи оперативне управління) гроші або речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов’язується повернути позикодавцеві таку саму суму грошей (суму позики) або рівну кількість речей того самого роду та якості без сплати процентів за надання позики, якщо інше не передбачено договором у випадках припустимості оплатності позики. Тобто, на відміну від існуючого визначення договору позики як одностороннього, безоплатного і реального, нове визначення передбачає його односторонньо- взаємним, реально-консенсуальним та оплатно-безоплатним.

12. Невдалим є правило ст. 1066 нового ЦК України про обов’язковість письмового оформлення договору позики за участю громадян, якщо сума позики перевищує 10-кратний розмір неоподатковуваного доходу. Для громадян незручно буде кожного разу згадувати важко запам’ятовувану 10-кратну суму неоподатковуваного доходу, яка може до того ж регулярно змінюватися. Тому більш доцільно в ст. 1108 ЦК України передбачити грошову суму у конкретному грошовому виразі, наприклад 100 грн., 200 грн, 300 грн, що дозволить громадянам легко визначати випадки обов’язкового письмового оформлення договору позики.

13. Обґрунтована доцільність підвищення рівня захищеності учасників позикових угод шляхом введення правила про обов’язковість нотаріального посвідчення договорів позики на суму більше 10000 грн, якщо позикодавцем є фізична особа. В договірній практиці зустрічаються випадки, коли громадяни підписують письмовий документ про позику із застереженням, що даний договір набуває чинності лише після його нотаріального посвідчення і передають при цьому грошові кошти до моменту нотаріального посвідчення самого договору. Окремі суди вважають таку домовленість договором позики навіть тоді, коли вона не була нотаріально посвідчена, і зобов’язують одержувача повернути грошові суми як позику. Така практика є помилковою, оскільки відповідно до ст. 153 ЦК УРСР договір вважається укладеним, коли між сторонами в потрібній формі досягнуто згоди щодо істотних умов. А відтак, у таких ситуаціях одержана грошова сума не є позикою, а має розглядатися як безпідставно одержане майно.

14. Договір позики є таким самостійним договірним зобов'язанням, загальні положення якого можуть застосовуватися до будь-яких кредитних угод, що опосередковують відносини з приводу переходу права власності на гроші та визначені родовими ознаками речі, на умовах строковості, оплатності, зворотності тієї ж кількості і таких же предметів, оскільки кредитний договір та інші види угод, що опосередковують обіг позиченого майна, є особливими різновидами договору позики.

15. Виявлено спільне і відмінне між позикою та іншими позиковими угодами та умови їх одночасного застосування. Обгрунтовується доцільність введення обмежень щодо одночасного застосування позики і кредитних угод одними й тими професійними позикодавцями, що обумовлено наданням позиці ознак універсальності і поширення її положень на неврегульовані ситуації за участю суміжних з нею видів позикових угод.

16. Виявлено критерій відмежування оплатної грошової позики від грошової кредитної угоди. Диспозитивні засади визначення оплатного характеру позики за волевиявленням сторін зумовлюють необхідність встановлення критерію відмежування оплатної грошової позики від грошового кредиту. Зроблено висновок, що оплатні форми грошової позики і кредиту можливо відмежувати зa критерієм “систематичності” (постійності тощо) здійснення позикових угод. Систематичними необхідно визнавати оплатні позикові угоди (грошові позики і кредитні угоди), які кредитор здійснює як свою виключну, переважну діяльність, або за рахунок яких отримує суттєве джерело доходу. Систематичне здійснення оплатної грошової позики чи кредиту доцільно допустити лише для професійних позикодавців – комерційних банків та небанківських фінансово-кредитних організацій.

17. Відповідальність за порушення договору позики базується на загальних правилах про відповідальність за порушення зобов’язань. Водночас є істотні особливості відповідальності за прострочення грошового зобов’язання, яким також є позикове грошове зобов’язання. ЦК УРСР (ст. 214) і ЦК України (ст. 627) передбачають за таке порушення, зокрема, сплату позичальником трьох процентів річних з простроченої суми. У цивілістичній науці і практиці відсутня єдність думок щодо правової природи “річних”. В одних випадках вона розглядається як відповідальність, в інших – як плата за користування чужими грошима. Автор доходить висновку, що “річні” є мірою цивільно-правової відповідальності неустоєчного типу.

На підставі цих та інших висновків дисертантом вносяться конкретні пропозиції щодо вдосконалення законодавства України, які також складають наукову новизну дисертаційного дослідження. Зокрема пропонується змінити або доповнити статті 846-854, 1065, 1066, 1067, 1069 нового ЦК України, ст. 12 Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”.

Особистий внесок здобувача. Дисертація є самостійною, завершеною науковою роботою. Сформульовані теоретичні положення, висновки, пропозиції, рекомендації одержані автором в результаті вивчення та аналізу наукових і нормативно-правових джерел, судових справ, а також на основі власного досвіду виконання суддівських обов’язків по розгляду судових справ.

Теоретичне та практичне значення дослідження полягає в тому, що його результати можуть бути використані в подальших загальнотеоретичних дослідженнях, у вдосконаленні законодавства України з питань позикових правовідносин, зокрема, нового Цивільного кодексу, у навчальному процесі, підготовці підручників і навчальних посібників, методичних рекомендацій з курсів цивільного та підприємницького права для викладачів та студентів юридичних спеціальностей, у практичній діяльності судів, господарських судів України, правоохоронних органів, у правозастосовчій практиці з питань договірного права, у тому числі позикових правовідносин.

Апробація результатів дослідження. Результати дисертаційного дослідження обговорювалися на засіданні кафедри цивільного права юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка. Вони були використані, зокрема, в роботі науково-практичних семінарів суддів (м. Бровари, 2001, 2002 роки), науково-практичної конференції Верховного Суду України (м. Київ, вересень 2002), а також у практичній діяльності суддею Вишгородського районного суду Київської області.

Результати дослідження знайшли своє відображення в п’яти одноосібних наукових статей загальним обсягом понад 4 друковані аркуші, опублікованих у фахових виданнях та у колективному підручнику “Цивільне право України”.

Структура роботи визначається об’єктом дослідження та підходу автора до дослідження проблеми, та складається із вступу, трьох розділів, які охоплюють 8 параграфів, висновку, списку нормативних актів, використаних джерел. Повний обсяг дисертації становить 233 сторінок, з них 11 сторінок займає список використаних джерел.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ

У Вступі розкривається сутність і стан проблем правового регулювання позикових відносин цивільному праві, обгрунтовується актуальність теми дисертаційного дослідження, його мета та задачі, подається коротка анотація нових наукових положень, практичне значення одержаних результатів.

Розділ I “Розвиток позикових відносин” складається з двох підрозділів.

У підрозділі 1.1. “Еволюція позики і позикових відносин” визначено основні історичні етапи і особливості розвитку позикових відносин на прикладі регулювання позикових відносин в приватному праві Стародавнього Риму і Російської імперії, цивільному праві УРСР періоду після Жовтневої соціалістичної революції і до проголошення незалежності України.

Автор обгрунтовує висновок про те, що в приватному праві Стародавнього Риму позикові відносини регулювалися трьома видами договорів – звичайною позикою (mutuum), морською позикою (foenus nauticum) і позичкою (commodatum). В приватному праві Стародавнього Риму позикою визнавався односторонній, реальний, безоплатний або оплатний правочин, який містив в собі передачу власності на гроші або інші замінимі речі (genus) від позикодавця позичальнику, який зобов’язувався повернути таку ж кількість речей того ж роду і якості (tantundem).

У наступні, після приватного права Стародавнього Риму, історичні етапи розвитку правового регулювання позикових відносин продовжувалося активне використання і вдосконалення вироблених юристами Стародавнього Риму основних правових категорій, які обслуговували позикові відносини, з привнесенням в них особливостей, обумовлених потребами конкретних соціально-економічних умов правопорядків відповідних історичних епох.

Еволюція розвитку позикових правовідносин після Жовтневої соціалістичної революції пройшла три історичні етапи, кожен з яких характеризувався прийняттям нового цивільного кодифікаційного акту.

Перший етап пов'язаний з прийняттям Цивільного кодексу УРСР 1922 року. Найважливіші положення про позику в ЦК УРСР 1922 р. (ст. ст. 208 - 209) зводилися до наступного:

позикою визнавався договір, за яким одна сторона (позикодавець) передає у власність іншій стороні (позичальнику) гроші або визначені родовими ознаками речі, а позичальник зобов’язується повернути позикодавцю одержану кількість речей того ж роду і якості з процентами або без процентів;

сторони могли надати форму позикового зобов’язання всякому боргу, що виникав з купівлі-продажу, найму майна чи іншої підстави, з розповсюдженням на такий борг правил про позику;

договір позики на суму вище 50 карбованців повинен був оформлений під страхом його недійсності письмово;

позикодавець мав право вимагати проценти за позику лише тоді, коли вони передбачені договором. Нарахування процентів на проценти заборонялося за винятком законно існуючих кредитних установ;

допускалося дострокове виконання безпроцентної позики, а за процентною позикою позичальник мав право, попередивши позикодавця за три місяці або сплативши йому проценти за місяць вперед, достроково звільнитися від зобов'язання поверненням одержаної суми, якщо за позикою процент перевищував встановлений обліковий процент Державного банку за активними операціями;

позичальник мав право оспорювати дійсність договору позики за його безгрошовістю (безвалютністю) повністю або частково, але, якщо договір позики вимагав письмової форми, оспорювання його шляхом свідчень свідків не допускалося, за винятком кримінально-карних дій;

попередній договір про укладення в майбутньому договору позики повинен був укладатися лише у письмовій формі незалежно від суми позики. Особа, яка зобов'язалася за попереднім договором дати іншій особі в позику, мала право вимагати розірвання попереднього договору, якщо згодом майнове становище контрагента значно погіршилося, зокрема, якщо він буде визнаний неспроможним;

традиційно давньоросійське та українське цивільне право містило особливі правила для визнання недійсними лихварських позикових зобов'язань;

відповідно до ст. 33 Цивільного Кодексу УРСР 1922 р., коли особа під впливом крайньої потреби вступила в очевидно невигідну для себе угоду, суд на вимогу потерпілої сторони чи відповідних державних органів або громадських організацій, міг визнавати недійсною або припиняти її дію на майбутній час. Цілком очевидно, що така норма надавала можливість звільнитися від невигідної угоди, у тому числі позикової, бідним прошаркам населення.

Другий етап правового становлення позикових відносин пов'язаний з прийняттям в 1961 р. Основ цивільного законодавства Союзу РСР і союзних республік та цивільних кодексів в союзних республіках.

В ЦК УРСР 1963 р. позиці безпосередньо було присвячено шість статей (статті 374 - 379), найбільш принциповими в яких стали наступні положення:

з поняття договору позики було вилучено застереження про можливість процентної позики та введене правило про передачу грошей чи речей, визначених родовими ознаками не лише у власність, але і в оперативне управління;

в імперативній формі було сформульовано правило про визнання договору позики укладеним у момент передачі грошей або речей;

була визнана обов'язковою письмова форма щодо договорів позики, що укладаються на суму понад 50 крб.;

були визначені особливості позикових відносин банків і державних трудових ощадних кас, ломбардів та кас громадської взаємодопомоги і фондів творчих спілок;

введено поняття “позикові операції” в значенні ідентичному позиці та введено поняття “позичка” як різновиду позики, надаваної в межах позикових операцій ломбардів, кас громадської взаємодопомоги і фондів творчих спілок;

проведено розмежування у правовому регулюванні позикових операцій (у тому числі ломбардів, кас громадської взаємодопомоги і фондів творчих спілок) від операцій по наданню банківських позик та інших кредитних операцій за участю комерційних банків, інших кредитних установ.

Третій етап у формуванні правових засад позикових відносин відбувся в період незалежності України. Для цього етапу принциповими положеннями у регулюванні позики стали такі положення.

З часу проголошення незалежності України та переходу до засад ринкової економіки до моменту прийняття нового ЦК України фактично змінився економічний зміст позикових відносин, але правове регулювання їх здійснювалося в основному за правилами ЦК УРСР 1963 р., що призвело до суперечностей у правозастосовчій практиці. Водночас нове правове врегулювання отримав кредитний договір.

У ЦК України, в редакції від 29 листопада 2001 р. позиці присвячені статті 1065 - 1072, для яких характерні такі основні риси:

договір позики виступає реальним і оплатним правочином, що передбачає передачу позикодавцем у власність позичальникові грошей або речей, визначених родовими ознаками, таку саму суму або рівну кількість яких позичальник зобов’язується повернути позикодавцеві;

встановлено диспозитивно оплатний або безоплатний характер договору позики. Новим ЦК України (ст. 1067) закріплено презумпцію оплатності договору позики (у вигляді права позикодавця на отримання процентів на суму позики), якщо інше не передбачено законом або договором, що певною мірою руйнує усталену концепцію презумпції безоплатності договору позики і усуває доцільність виокремлення кредитних договорів;

детально врегульовані умови виконання обов’язків сторін договору позики і наслідки їх невиконання, що підвищує рівень врегульованості позикових відносин порівняно з ЦК УРСР 1963 р.;

за новим ЦК передача у безоплатне користування речей має оформлятися договором позички, а не договором безоплатного користування майном, як це передбачено чинним ЦК УРСР 1963 р. Об’єктом такої позички можуть виступати тільки неспоживні та індивідуально визначені речі, оскільки в іншому випадку неможливе користування ними без переходу права власності до набувача;

визначено співвідношення між договором позики, кредитним договором та договорами з кредитними умовами, які виступають як загальне і спеціальне. Відповідно до статей 1073 і 1076 ЦК України правила про позику субсидіарно застосовуються до положень про кредитний договір та комерційний кредит, якщо інше не передбачено правилами про кредитний договір та комерційний кредит і не випливає або не суперечить суті таких зобов'язань.

У підрозділі 1.2 “Порівняльна характеристика позикових відносин в іноземних правопорядках” розглядаються основні тенденції і види позикових відносин, наводиться аналіз особливостей регулювання позикових відносин в правопорядках окремих країн.

У ході дослідження встановлено, що в період розвитку і становлення капіталістичних ринкових відносин в праві основних економічно розвинутих країн розвиток регулювання договорів позики (mutuum) і позички (сomodatum) спочатку пішов шляхом об'єднання договорів позики і позички в одну правову категорію - позики і визнання договору позички різновидом позики (займу).

Цивільне право Франції передбачає два види позики: позика речей, якими можна користуватися без їх знищення і позика речей, які споживаються шляхом користування ними.

Відповідно до ст. 1874 Французького Цивільного Кодексу (надалі - ФЦК) перший вид називається позикою для користування (pret a usage), або позичкою (commodat). Другий вид називається споживчою позикою (pret de consommation), або просто позикою.

Разом з тим, ФЦК встановлює цілком самостійне регулювання для зазначених видів угод.

В найбільш пізніх кодифікаціях законодавчі органи інших країн відмовилися від ідеї об'єднання договору позики і позички в одну правову категорію.

Так, німецьке цивільне право в Німецькому Цивільному Уложенні (надалі - НЦУ) проводить чітку відмінність між договорами позички (Leihe, # 598) і позики (Darlehen, # 607).

У ході дослідження встановлено відмінності в правовому регулюванні позикових відносин окремих європейських країн. Так, німецьке законодавство, на відміну від ФЦК, не передбачає обов'язковий судовий порядок встановлення строку повернення позики у випадку відсутності такого строку в самому договорі, встановлення якого проводиться за датою заяви боржника або кредитора про розірвання договору.

Автор дійшов висновку, що такий порядок розірвання договору позики є більш простим, який надійно захищає інтереси сторін договору позики від невизначеності угоди або свавілля суду в разі визначення такого строку в судовому порядку, як це передбачено французьким цивільним законодавством.

Незважаючи на складність для сприйняття пересічним громадянином окремих положень щодо позики, традиційних для німецького цивільного права в цілому, скрупульозність і багаторівневість положень НЦУ направлена на встановлення ускладненого порядку дострокового розірвання договору, що на думку німецького законодавця, має сприяти стабільності позикових відносин.

НЦУ містить положення, якими регулюються питання відкликання обіцянки позики. Відповідно до параграфу 610 НЦУ особа, яка обіцяла надати позику, може за наявності сумнівів відмовитися від наданої обіцянки в тому випадку, якщо майновий стан іншої сторони значно погіршиться, внаслідок чого задоволення вимоги про повернення позики, виявиться під загрозою. Отже, за відсутності сумнівів щодо фінансової спроможності позичальника повернути позику надана обіцянка є юридично обов'язковою для майбутнього позикодавця, щодо якого суд може прийняти рішення про примусове укладення договору і надання позики у випадку безпідставної відмови позикодавця укласти такий договір.

Наведені положення стали підгрунтям для висновку автора про те, що в німецькому цивільному законодавстві позика закріплена як диспозитивно безоплатний або оплатний, двосторонній та консенсуальний договір, за яким позикодавець зобов'язаний надати позичальнику гроші або інші замінимі речі, а останній зобов'язаний повернути їх еквівалент на умовах, визначених договором та законом.

Поряд з німецьким правом, принципу роздільного правового регулювання позики і позички також слідує і швейцарське цивільне право. Особливість регулювання позики за швейцарським законодавством полягає у визнанні консенсуального характеру цього договору. Відповідно до ст. 312 Швейцарського Зобов’язального Закону договір позики зобов'язує позикодавця передати іншій особі право власності на певну суму грошей або інших замінимих речей, а позичальник зобов'язаний повернути таку ж кількість речей такої ж якості. За швейцарським законодавством договір позики може бути як оплатним (процентний), так і безоплатним.

Аналіз положень нового ЦК України, прийнятого Верховною Радою України у третьому читанні 29 листопада 2001 р., норми про позику з позицій порівняльного правознавства можна вважати такими, що увібрали в себе принципи правового регулювання, притаманні римському приватному праву, цивільному праву радянського періоду та цивільному праву розвинутих Європейських країн, оскільки, як слушно зауважувалося в літературі, “новий Цивільний кодекс України слід віднести до актів “пасіонарного типу”, який створювався на новій концептуальній основі як кодекс громадянського суспільства, правової держави і кодекс приватного права, з врахуванням сучасних європейських тенденцій і досвіду” (О.І.Харитонова, Є.О.Харитонов).

У Розділі II “Загально-теоретична характеристика позикових правовідносин” міститься чотири підрозділи.

У підрозділі 2.1. “Поняття позики і позикових відносин” аналізуються визначення позикових відносин у законодавстві України, досліджуються правова природа, підстави виникнення і об’єкт позикових відносин. На підставі цього дається визначення позикових відносин у цивільному праві.

Позикові відносини є зобов'язанням, в яких гроші або речі, визначені родовими ознаками, виступають засобом передачі і накопичення заборгованості і не виступають платежем її погашення між учасниками правовідношення.

Позикові відносини є різновидом цивільно-правових грошових зобов'язань, які виникають на підставі спеціального договору позики або оформлюються іншими правовими формами кредитних відносин, які виступають підставами виникнення позикових зобов'язань. Це означає, що боргові вексельні зобов'язання, емісія облігацій і державних (комунальних) позик є позиковими лише у певному відношенні, на які поширюються загальні правила позики з урахуванням особливостей таких боргових відносин.

З метою визначення правової природи позикових відносин у цивільному праві у роботі аналізується поняття і види об’єктів позикових відносин, результатом якого є висновок автора про те, що відсутність прямих нормативних обмежень за суб'єктним складом позики і невизначеність в законі правового статусу безготівкових коштів обумовлюють правомірність укладення договорів позики між юридичною і фізичною особами.

Автором визнається юридично і економічно обґрунтованим законодавче положення про те, що крім грошей об’єктом позики можуть бути й інші речі, визначені родовими ознаками, тобто не індивідуально визначені, а одночасно споживні, замінимі і визначені родовими ознаками.

Підставами виникнення позикових відносин є цивільно-правові угоди, видача векселю, емісія боргових цінних паперів. Правила про позику не поширюються на стягнення заборгованості при сплаті податків та інших обов'язкових платежів в бюджет та позабюджетні фонди.

В роботі досліджено місце договору позики у системі приватно-правових зобов’язань, що дало підстави для висновку про те, що норми про позику підлягають пріоритетному застосуванню до позикових відносин по відношенню до загальних положень про зобов'язання, які застосовуються до позикових відносин лише за умови, якщо це не суперечить спеціальним позиковим нормам.

У підрозділі 2.2 “Позика і суміжні правові конструкції”, встановлюються критерії відмежування позики від позички, грошового кредиту, оскільки дані категорії отримують у юристів неоднозначну оцінку.

Автор прийшов до висновку про недоцільність при врегулюванні позикових відносин нормами глави 32 “Позика” ЦК УРСР 1963 р. застосування в окремих статтях терміну “позичка”. Так, за ЦК УРСР ломбарди набули право видавати позички громадянам (ст. 378), а каси громадської взаємодопомоги при профспілкових комітетах підприємств, установ, організацій і фонди творчих спілок – право надавати такі позички робітникам і службовцям та працівникам літератури і мистецтва (ст. 379). Між тим, у римському приватному праві за договором позички могло передаватися індивідуально визначене майно у тимчасове безоплатне користування. У ЦК УРСР такі відносини передбачено оформляти договором безоплатного користування майном. Однак розробниками нового ЦК України такі відносини запропоновано оформляти договором позички (статті 845-854). Подібна новела не може бути визнана вдалою, оскільки так чи інакше такий підхід буде давати підстави (в силу схожої кореневої побудови цих двох термінів) для ототожнення позики з позичкою у правозастосовчій практиці. Тому необхідно взагалі відмовитися від використання у зазначених випадках терміну “позичка” і водночас зберегти існуючу в ЦК УРСР конструкцію договору безоплатного користування майном.

При виявленні співвідношення позики і кредиту автор звертає увагу на відсутність чітких законодавчих критеріїв для розмежування цих правових категорій. Не завершено формування поглядів на цю проблему і в цивілістичній науці, в якій спостерігається три тенденції в оцінці співвідношення позики і кредиту.

По-перше, в багатьох випадках позика і кредит вживаються як тотожні категорії, якщо мається на увазі їх економічний зміст чи філологічний зміст.

По-друге, інколи позика розглядається як різновид кредитних відносин (Є.О.Харитонов, Саніахметова Н.О.). Такий підхід обумовлений очевидно традиціями римського приватного права.

По-третє, як правило, у юридичному значенні позика вважається родовим поняттям, а кредит – видовим, що обумовлює можливість застосування до кредитних відносин певних положень про позику. Власне такий підхід закріплюється і в українському законодавстві. Наприклад, у главі 33 “Розрахункові і кредитні відносини” ЦК УРСР вміщена стаття про банківські позички громадянам (ст. 383), а регулювання позикових відносин передує регулюванню кредитних відносин. Ще більш однозначно закріплено позику як загальне поняття, а кредит як спеціальне у новому ЦК України (статті 1065-1076).

Водночас, визнаючи універсальний характер кредиту, необхідно відзначити, що у сучасному законодавстві України (не враховуючи ЦК УРСР і ЦК України) більш вживаним є термін “кредит”, який застосовується мінімум у 20 різноманітних банківських, податкових та інших нормативно-правових актах. І лише в кількох випадках застосовується термін позика (наприклад ст. 10 Закону України “Про підприємства в Україні”).

Відрізняючись від грошового кредиту як договір, який не зобов'язує позикодавця, договір позики вважається укладеним в момент передачі грошей або речей.

Автор звертає увагу на відмінність умов оплатності, набрання чинності і цільового призначення використання об’єкту позики і кредиту. На відміну від банківського кредиту позика не завжди передбачає стягнення процентів чи інших форм приросту наданих в борг грошей або речей. Нееквівалентне, з процентами, повернення предмету позики допускається лише в прямо передбачених законом випадках.

Позика надається, як правило, без чітко визначеного цільового призначення, що неприпустиме для кредитних договорів. Проте, припустимою є надання “цільової позики”. В договорі позики може вказуватися конкретна мета, для якої надається позика, наприклад, для придбання конкретної речі або для цілей оплати навчання у вищому навчальному закладі, недотримання яких вважається порушенням позичальником прийнятих на себе зобов'язань, що може своїм наслідком вимогу позикодавця про дострокове повернення позики та розірвання договору.

Надання в позику речей, визначених родовими ознаками, істотно відрізняється від комерційного кредиту. Комерційним кредитом є обумовлена сторонами відстрочка виконання будь-якого зобов'язання за основним договором (купівлі-продажу, підряду тощо). Зрозуміло, що на відміну від грошового кредиту чи позики комерційний кредит похідний від головного зобов’язання і, по суті, з однією з умов його виконання.

Диспозитивні засади визначення оплатного характеру позики за волевиявленням сторін дають можливість відмежовувати оплатну грошову позику від грошового кредиту. Тобто, щодо позики діє презумпція безоплатності, якщо інше не передбачено договором або законом, а щодо кредиту – презумпція оплатності, якщо інше не передбачено договором або законом.

Дисертантом обгрунтовано висновок про можливість відмежування оплатних форм грошової позики і кредиту зa допомогою ознаки “систематичності” (постійності тощо) здійснення позикових угод. Систематичними необхідно визнавати оплатні позикові угоди (грошові позики і кредитні угоди), які кредитор здійснює як свою виключну, переважну діяльність, або за рахунок яких отримує суттєве джерело доходу.

Систематичне здійснення оплатної грошової позики чи грошового кредиту доцільно допустити лише для професійних позикодавців – комерційних банків та небанківських фінансово-кредитних організацій. Ця позиція стала підгрунтям для висновку про доцільність встановлення прямої заборони проведення професійними кредиторами (комерційні банки, кредитні спілки, ломбарди) кредитних операцій на підставі договорів позики, враховуючи важливе значення фінансово-кредитних організацій в підтриманні стабільності фінансового ринку. Обгрунтовується висновок про необхідність уніфікації форм кредитування професійними кредитно-фінансовими установами через поширення правил банківського кредитування на діяльність небанківських фінансово-кредитних організацій.

У підрозділі 2.3. “Класифікація позикових відносин” аналізуються різні види позикових відносин, запропонована власна класифікація позик та позикових відносин.

В дисертаційному дослідженні здійснено класифікацію позикових відносин за суб’єктами, об’єктами позикових відносин та цільовою направленістю і предметом правового регулювання.

За наведеними критеріями автор виділяє чотири великі групи позикових відносин: позики непрофесійних позикодавців; позики небанківських фінансово-кредитно-фінансових організацій; позики банківських установ; кредитні операції, суміжні з позиковими.

Першу група складають позики непрофесійних позикодавців юридичних та фізичних осіб, які надають позики разово, несистематично, без мети отримання прибутку і стягнення плати за надані позики, в межах їх правосуб'єктності.

Наступна група позик представлена позикодавцями, які займаються позиковою діяльністю на систематичній основі, і, як правило, із стягненням плати за свої послуги. В свою чергу, позики професійних позикодавців можна поділити на два підвиди: позики небанківських фінансово-кредитних організацій (ломбарди, кредитні спілки (кооперативи), каси громадської взаємодопомоги,