НАЦІОНАЛЬНА ЮРИДИЧНА АКАДЕМІЯ УКРАЇНИ

імені ЯРОСЛАВА МУДРОГО

Мілаш Вікторія Сергіївна

УДК 347. 44

ПРАВОВІ ОСОБЛИВОСТІ ЗАХИСНОГО

ЗАСТЕРЕЖЕННЯ ЯК УМОВИ

ЗОВНІШНЬОЕКОНОМІЧНОГО ДОГОВОРУ

Спеціальність 12.00.03 – цивільне право і цивільний процес;

сімейне право; міжнародне приватне право

А В Т О Р Е Ф Е Р А Т

дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Харків – 2003

Дисертацією є рукопис.

Робота виконана на кафедрі підприємницького та міжнародного приватного права Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого, Міністерство освіти і науки України.

Науковий керівник

- кандидат юридичних наук, доцент Задихайло Дмитро Вітольдович, Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, завідувач кафедри підприємницького та міжнародного приватного права.

Офіційні опоненти :

- доктор юридичних наук, професор Кисіль Василь Іванович, Інститут міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка, професор кафедри міжнародного приватного та митного права.

- кандидат юридичних наук, доцент Борисова Валентина Іванівна, Національна

юридична академія імені Ярослава Мудрого, завідуюча кафедри цивільного права.

Провідна установа : Інститут держави і права імені В.М. Корецького НАН

України, відділ проблем цивільного, трудового й підприємницького права, м. Київ.

Захист відбудеться “ 2 “ квітня 2003 р. о 15 00 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 64.086.02 у Національній юридичній академії України імені Ярослава Мудрого за адресою: 61024, м. Харків, вул. Пушкінська, 77.

З дисертацією можна ознайомитись у бібліотеці Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого за адресою: 61024,

м. Харків, вул. Пушкінська, 77.

Автореферат розісланий “ 28 “ лютого 2003 р.

Вчений секретар

спеціалізованої вченої ради Гончаренко В.Д.

1

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Особливістю даного дослідження є цілковита відсутність фундаментальних досліджень правових особливостей захисного застереження як умови зовнішньоекономічного договору. Саме ця причина обумовила вибір теми даного дисертаційного дослідження.

Актуальність теми дослідження випливає із проголошення України незалежною правовою державою, заснованою на системі ринкових економічних відносин.

Економічні перетворення в Україні практично відкрили її світовому співтовариству. Ринкова економіка створила значні можливості для здійснення зовнішньоекономічної діяльності господарюючим суб’єктам України будь-яких форм власності. Договірна форма стала одним із найпоширеніших інструментаріїв, за допомогою якого опосередковується така діяльність. Разом із тим, вітчизняне законодавство має велику кількість прогалин у регулюванні відносин, пов’язаних з укладанням зовнішньоекономічних договорів. Реалізація таких договорів характеризується високим ступенем ризику, що зумовлює необхідність використання сторонами договору засобів його нейтралізації. Одним із найбільш розповсюджених у світовому комерційному обігу засобів нейтралізації ризиків зовнішньоекономічної діяльності є використання у змісті зовнішньоекономічних договорів чисельних захисних застережень. Однак в українському законодавстві взагалі відсутнє загальне визначення захисного застереження, не отримали належної регламентації і його окремі різновиди. Вітчизняна наука також не має цілісної теоретичної концепції відносно загальної конструкції захисного застереження. У свою чергу, недостатня теоретична розробленість цієї проблематики негативно впливає на розвиток законодавчої бази у сфері укладання зовнішньоекономічних договорів, а отже, позбавляє суб’єктів зовнішньоекономічної діяльності України практичної можливості плідно використовувати як відомі світовій комерційній практиці різновиди захисного застереження, так і самостійно формулювати такі умови.

Зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Обраний напрямок дослідження є складовою частиною комплексної цільової програми “Удосконалення правового механізму державного впливу на ринкові відносини (публічно-правові та приватно-правові аспекти) № 0186.0.070869”, над якою працює кафедра підприємницького та міжнародного приватного права Національної юридичної академії імені Ярослава Мудрого.

Мета й задачі дослідження. Метою дисертаційного дослідження є комплексний аналіз захисного застереження як умови зовнішньоекономічного договору, виявлення правових особливостей та побудова загальної конструкції названої договірної умови, а також розробка конкретних пропозицій щодо удосконалення українського законодавства, присвяченого

2

регулюванню питань, пов’язаних з укладанням вітчизняними підприємцями зовнішньоекономічних договорів, насамперед із використанням ними окремих різновидів захисних застережень (форс-мажорного застереження, застереження про ускладнюючі обставини та застережень адаптаційно-цінового характеру).

Для досягнення поставленої мети в роботі зроблено спробу розв’язати такі завдання:

- здійснити порівняльний аналіз захисного застереження з іншим засобом нейтралізації (зведення до мінімуму) ризиків зовнішньоекономічної діяльності ? з попереднім договором, а також із відкладальними (скасувальними) умовами;

- виявити функціональне призначення захисного застереження;

- дослідити юридичну техніку побудови захисних застережень;

- установити та класифікувати кваліфікаційні ознаки обставин, що приводять у дію захисне застереження;

- з’ясувати та проаналізувати найбільш вагомі передумови використання захисних застережень при укладанні зовнішньоекономічних договорів;

- розробити загальне визначення захисного застереження;

- побудувати загальну класифікацію існуючих у світовому комерційному обігу захисних застережень;

- охарактеризувати правове значення захисного застереження у змісті зовнішньоекономічного договору;

- дослідити особливості використання найбільш поширених у зовнішньоекономічній діяльності різновидів захисних застережень (форс-мажорного застереження, застереження про ускладнюючі обставини, валютно-цінових та товарно-цінових застережень) з обов’язковим урахуванням положень міжнародних актів;

- вивчити особливості зарубіжного досвіду правового регулювання найбільш поширених у зовнішньоекономічній діяльності різновидів захисних застережень;

- виявити відмінності між форс-мажорним застереженням та застереженням про ускладнюючі обставини, а також із застереженнями адаптаційно-цінового характеру;

- на підставі розробленої автором загальної конструкції захисного застереження вдосконалити (побудувати) конструкції окремих вищезазначених різновидів захисних застережень.

Об’єктом дослідження є сфера матеріально-правового регулювання суспільних відносин, що виникають при укладанні та виконанні зовнішньоекономічних договорів.

3

Предметом дослідження є захисні застереження як умови зовнішньоекономічних договорів.

Методи дослідження. При аналізі вивченого матеріалу в роботі здійснювався комплексний підхід, що виявляється в застосуванні різних методів залежно від конкретних аспектів дослідження. За допомогою засобів логічного методу пізнання аргументується істинність чи хибність наукових, а також нормативно закріплених суджень відносно захисних застережень. За допомогою засобів порівняльно-правового методу пізнання проводиться, по-перше, порівняння захисних застережень з іншими договірними умовами, по-друге, відповідних захисних застережень між собою. За допомогою засобів історико-правового методу пізнання досліджується виникнення та особливості правової регламентації захисних застережень у праві різних країн у різний час. За допомогою системно-структурного методу пізнання будується системна класифікація існуючих у світовому комерційному обігу захисних застережень та досліджуються окремі структурні елементи, що утворюють їх зміст. За допомогою методу комплексного аналізу досліджуються явища, що мають змішаний характер (економіко-правовий).

Теоретичною основою дослідження та зроблених у дисертації висновків послужили праці вітчизняних та зарубіжних вчених, які звертались до питань, що аналізуються в роботі, зокрема: Ансона В., Арістова С.В., Баранової Л.М., Брагинського М.І., Генкина Д.М., Грінберга М.С., Дзери О.В., Дудко А.Г., Завідова Б.Д., Ісаченко В.Л., Йоффе О.С., Комарова А.С., Коссака В.М., Кузнєцової Н.С., Лунца Л.А., Луця В.В., Мещеряка С.С., Мусіяки В.Л., Новицького І.Б., Ойгензіхта В.А., Пекина А.Ю., Розенберга М.Г., Синецького Б.І., Томсинова В.А., Турбана Г.В., Халфіної Р.О., Шевченко Я. М., Шмітгоффа К., Яблочкова Т.М., а також інших дослідників.

Використовувались у процесі дослідження праці українських та зарубіжних економістів: Герчикової І.Н., Красавіної Л.Н., Кредисова А.І., Лаврова С.Н., Носаченка І.М., Співака С.І., Ющенка В.А.

Наукова новизна одержаних результатів полягає у тому, що у дисертації уперше в українській юридичній літературі було проведено комплексне дослідження феномену захисного застереження, виявлено та проаналізовано його правові особливості, охарактеризовано правове значення зазначеної договірної умови у змісті зовнішньоекономічного договору.

Ретельну увагу в дисертаційному дослідженні приділено форс-мажорному застереженню, застереженню про ускладнюючі обставини та застереженням адаптаційно-цінового характеру (валютно-ціновому, товарно-ціновому, валютно-товарному та їх окремим різновидам), викладено

4

авторський погляд щодо структури та змісту названих умов та надано конкретні пропозиції щодо їх удосконалення (закріплення) на нормативному рівні.

В результаті проведеного дослідження дисертант отримав такі основні нові наукові результати:

1. На дисертаційному рівні уперше наведено найбільш вагомі передумови використання захисних застережень та розкрито сутність кожної з них.

2. Уперше виявлено правові особливості захисного застереження, за якими названі умови об’єднуються у спільну групу.

3. Розроблено власне визначення захисного застереження та обґрунтовано необхідність законодавчого закріплення загальної конструкції названої договірної умови.

4. Викладено авторський погляд щодо функціонального призначення захисних застережень.

5. Уперше визначено, що захисні застереження використовують типові не для договірної умови, а для норми закону прийоми юридичної техніки, та, відповідно, виявлено які саме положення повинні містити названі договірні умови для того, щоб бути дійовим механізмом захисту комерційних інтересів сторін договору.

6. Уперше класифіковано кваліфікаційні ознаки обставин, що вводять у дію захисні застереження, на загальні та спеціальні (обов’язкові та факультативні), та виділено загальні кваліфікаційні ознаки.

7. На монографічному рівні уперше розмежовано поняття “економічна невигідність” при виконанні договірного зобов’язання та “економічна неможливість” виконання договірного зобов’язання, які виступають у якості спеціальних кваліфікаційних ознак обставин, що вводять у дію ті чи інші захисні застереження.

8. Уперше аргументується, що за своєю правовою природою умови про конфіденційність, заборону реекспорту та демпінгу, а також умови про конфіденційність, та на випадок неотримання грошових коштів за експорт не є захисними застереженнями, а тому відповідні положення діючого законодавства потребують перегляду.

9. Уперше розроблено загальну класифікацію захисних застережень за змістовими та формальними ознаками (критеріями).

10. Дістало подальший розвиток положення про те, що поняття “форс-мажор” та “непереборна сила” у сфері договірної діяльності мають однаковий сенс, тобто є синонімами

11. У результаті проведеного дослідження виявлено, що українське законодавство в галузі регулювання відносин, пов’язаних з укладанням зовнішньоекономічних договорів, є

5

недосконалим, у зв’язку з чим автор пропонує його вдосконалити шляхом прийняття нового Закону “Про зовнішньоекономічний договір”, один із розділів якого був би повністю присвячений

загальній конструкції захисного застереження та його чисельним різновидам й, відповідно, надає власні визначення форс-мажорного застереження, застереження про ускладнюючі обставини, застережень адаптаційно-цінового характеру для нормативного закріплення.

Практичне значення одержаних результатів полягає в тому, що викладені в ній положення, узагальнення та висновки можна використовувати:

? у науково-дослідницьких роботах – для подальшого дослідження особливостей зовнішньоекономічних договорів;

? у правотворчості – з метою використання висновків дисертаційного дослідження в українському законодавстві, присвяченому регулюванню відносин, пов’язаних з укладанням зовнішньоекономічних договорів;

? у навчальному процесі – при викладенні курсів: “Цивільне право України”, “Правові основи підприємницької діяльності в Україні”, “Правові основи зовнішньоекономічної діяльності в Україні”, “Міжнародне приватне право”.

Апробація результатів дисертації. Головні положення та висновки дисертації доповідались на науково-практичних конференціях: “Конфлікти в суспільствах, що трансформуються” (березень 2001р., Харків); “Конституція - основа державно-правового будівництва соціального розвитку України” (червень 2001р., Харків), а також обговорювались на засіданнях кафедри правових основ підприємницької діяльності і фінансового права Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого.

Публікації. Положення та висновки дисертаційного дослідження викладені у 8 статтях, які були опубліковані у наукових фахових виданнях України та 2 тезах доповіді на наукових конференціях.

Структура дисертації обумовлена метою й предметом дослідження та логікою викладу. Дисертація складається із вступу, двох розділів (перший розділ поділено на 4 підрозділи, другий розділ поділено на 3 підрозділи), висновків, списку використаних джерел. Загальний обсяг дисертації - 198 сторінок, із них основного тексту - 187 сторінок, загальна кількість використаних джерел - 130 найменувань.

6

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У “Вступі” обґрунтовуються актуальність теми та ступінь дослідження проблеми, визначається мета та основні задачі дослідження, наукова новизна дисертації та її практичне значення, а також висвітлюються положення, що виносяться на захист.

Розділ перший “Загальна характеристика умов зовнішньоекономічних договорів - захисних застережень” складається з чотирьох підрозділів. У ньому всебічно досліджено умову зовнішньоекономічного договору - захисне застереження, виявлено та проаналізовано її правові особливості.

У підрозділі 1.1. “Захисні застереження у практиці договірних зобов’язань та передумови їх використання” визначено найбільш вагомі, на погляд автора, передумови використання захисних застережень при укладанні зовнішньоекономічних договорів. Ними є: ризик, що постійно супроводжує зовнішньоекономічну діяльність; необхідність розподілу такого ризику; тривалий характер виконання зовнішньоекономічних договорів; особливість правового регулювання відносин, пов’язаних з укладанням та виконанням зовнішньоекономічних договорів, та, як наслідок, можливість застосування до зовнішньоекономічного договору недосконалого законодавства; свобода договору. У даному підрозділі ретельно проаналізовано кожну з виділених автором передумов.

Запропоновано власну систему ризиків, які найчастіше зустрічаються у ході здійснення зовнішньоекономічної діяльності та являють собою найголовнішу з передумов використання захисних застережень у зовнішньоекономічних договорах: соціально-політичні ризики, ринковий ризик (валютний, товарний), об’єктивний ризик суспільного характеру, ризик природного характеру. У підрозділі підкреслено, що суб’єктивний ризик, причини якого завжди персоніфіковані (можлива нестабільність та неприбутковість підприємницької діяльності однієї зі сторін договору, її непорядність, здійснення нею різноманітних фінансових махінацій, недобросовісної конкуренції тощо), не являє собою передумову використання захисних застережень.

У розділі другому “Загальне визначення захисного застереження та його правові особливості” підкреслено, що термін “застереження” у правовій термінології використовується у декількох значеннях: як умова міжнародного договору та як умова цивільного, у тому числі зовнішньоекономічного, договору. Далі автором проведено порівняння захисного застереження з іншими, на перший погляд схожими договірними умовами - із скасувальними та відкладальними

7

умовами, а також із попереднім договором, що теж використовується підприємцями у сфері договірної діяльності як захисний механізм їх комерційних інтересів.

На підставі дослідження передумов використання захисних застережень та зазначеного порівняльного аналізу визначено, що такий різновид договірних умов має ряд правових особливостей, які й дозволяють об’єднати їх в окрему специфічну групу. Серед таких особливостей, автором виділено : функціональне призначення та юридичну техніку побудови

захисних застережень, а також кваліфікаційні ознаки обставин, що вводять їх у дію. Функції, що виконують захисні застереження автором зведено до наступних: функція збереження договірних відносин, захисна функція, функція попередження правової невизначеності, компенсаційна функція та функція уникнення підстав юридичної відповідальності. У підрозділі розкрито сутність кожної з названих функцій.

У роботі відзначено, що правові особливості юридичної техніки побудови захисних застережень виявляються у тому, що останні мають типові не для договірної умови, а для норми закону складові елементи: гіпотезу, диспозицію, а іноді й санкцію. Автор докладно зупиняється на

положеннях, що повинні міститися у кожному із названих структурних елементів для того, щоб будь-яке захисне застереження було реально діючим механізмом захисту комерційних інтересів сторін на протязі усього терміну виконання відповідних договірних зобов’язань.

Автором виділено та розподілено кваліфікаційні ознаки обставин, що вводять у дію захисні застереження, на загальні та спеціальні (обов’язкові та факультативні), та надано їх власні визначення. Загальними кваліфікаційними ознаками є ознаки, які притаманні майже усім обставинам, що вводять у дію більшість захисних застережень. Ними є: 1) гіпотетичний характер обставини, який означає, що при укладенні договору заздалегідь невідомо чи буде мати місце така обставина (об’єктивний момент); 2) незапобіжність обставини означає, що її настанню сторони договору за допомогою будь-яких зусиль не зможуть запобігти (попередити); 3) мимовільний об’єктивний характер обставини означає, що її існування не залежить від волі сторін договору;

4) обставини можуть мати як фактичний, так і юридичний характер; 5) обставини мають своїм обов’язковим наслідком зміну (зменшення чи повну втрату) початкової цінності виконання для однієї зі сторін договору. Спеціальними кваліфікаційними ознаками є ознаки, які притаманні лише окремим обставинам, що здатні ввести у дію лише певний різновид застережень. Автором розподілено спеціальні кваліфікаційні ознаки на дві категорії: обов’язкові та факультативні. Спеціальними факультативними кваліфікаційними ознаками названо ознаки, запозичені сторонами з певних нормативних актів як міжнародного, так і національного характеру. Відмічено, що останні також можуть бути самостійно сформульованими сторонами

8

зовнішньоекономічного договору як доповнення до загальних кваліфікаційних ознак. Однак у будь-якому випадку вони не повинні суперечити загальним та спеціальним обов’язковими кваліфікаційними ознакам. Спеціальними обов’язковими кваліфікаційними ознаками, на погляд автора, є ознаки, які завжди притаманні обставинам, що уводять у дію певний різновид застережень. Окрему увагу звернено на економічну неможливість виконання договірного зобов’язання та економічну невигідність такого виконання, що виступають у якості спеціальних

кваліфікаційних ознак обставин, що вводять у дію ті чи інші захисні застереження. На погляд автора, у вітчизняному праві положення щодо загальних та спеціальних обов’язкових кваліфікаційних ознак, з метою упорядкування зовнішньоекономічної діяльності у договірній формі, з участю вітчизняних підприємців, слід закріпити у імперативній нормі.

Перелічені вище особливості захисного застереження ретельно проаналізовано у даному підрозділі та з їх урахуванням дисертантом надано власне визначення захисного застереження: “Захисне застереження – це умова зовнішньоекономічного (цивільного) договору, що має особливу структурну побудову (гіпотезу, диспозицію, а іноді й санкцію), головне функціональне призначення якої полягає у стабілізації договірної дисципліни та захисті комерційних інтересів сторін шляхом розподілу між ними можливих ризиків (об’єктивного характеру), та яка відповідно регламентує права та обов’язки сторін при настанні обставин, що відповідають певним кваліфікаційним ознакам, а насамперед закріплює домовленість сторін щодо модифікації окремих первісних умов договору або (у разі їх відсутності) їх первісного встановлення”.

У результаті докладного аналізу правової конструкції захисного застереження автор дійшов висновку, що умови про конфіденційність, заборону реекспорту та демпінгу, а також умови про конфіденційність та, на випадок неотримання грошових коштів за експорт, не є захисними застереженнями, а тому відповідні положення діючого законодавства (Додаток 2 до Постанови КМУ та НБУ Про типові платіжні умови зовнішньоекономічних договорів (контрактів) і типові форми захисних” потребують перегляду.

Підрозділ 1.3. “Правове значення захисного застереження у змісті зовнішньоекономічного договору” почато з розгляду поняття структури та змісту договору. Автор зупиняється на існуючих у цивільному праві концепціях відносно різновидів договірних умов. Він звертається як до вчень класиків радянської цивілістики, так і до сучасних авторів. Разом із тим автор висловлює власну думку щодо зазначеного питання. Остання полягає в існуванні в теоретичній площині лише двох різновидів договірних умов: істотних та звичайних. Чітко окреслено сенс таких понять, як імперативність правової норми та імперативність змісту правової норми. Охарактеризовано правове значення захисного застереження у змісті

9

зовнішньоекономічного договору. Воно полягає у тому, що названа умова завжди стає істотною унаслідок не імперативу, а узгодженої волі сторін. Відповідно будь-яке застереження, незалежно від того має воно нормативне закріплення на національному або міжнародному рівні чи взагалі не відоме світовій договірній практиці, але безпосередньо міститься у змісті договору, завжди має значення істотної умови. Тобто сторони зовнішньоекономічного договору за власним бажанням можуть надавати будь-якій умові значення істотної. У свою чергу, будь-яке захисне застереження

(чи концепція, що складає його зміст), джерелом якого є диспозитивна норма права, що підлягає застосуванню, має значення звичайної умови, доки воно діє внаслідок цієї диспозитивної норми. Що ж стосується міжнародних актів рекомендаційного характеру (наприклад, правила МПТ щодо застереження про ускладнюючі обставини), то застереження, що містяться у них, не є звичайними умовами, оскільки їх дія для сторін починається лише після їх безпосереднього включення у договір (вони є істотними) шляхом інкорпорації чи простого дублювання положень такого акту.

У підрозділі 1.4. “Класифікація захисних застережень” визначено загальний сенс, що вкладено у поняття “класифікація”. Автором уперше у вітчизняній правовій літературі класифіковано існуючі у світовому комерційному обігу захисні застереження як за змістовими, так і за формальними ознаками. У якості змістових ознак виступають: 1) умова договору, можливість модифікації якої передбачають застереження: застереження, які відносяться а) до ціни, б) до відповідальності, в) до кількості, г) до якості та ін.; 2) сфера застосування застережень: а) загальні застереження, б) спеціальні застереження; формальними ознаками є: 3) форма викладення застережень : а) застереження із простою формою викладення,

б) застереження із ускладненою формою викладення; 4) відкритість кола гіпотетичних обставин, які складають гіпотезу застереження: а) застереження з відкритим колом обставин гіпотетичного характеру, б) застереження із закритим колом обставин гіпотетичного характеру; 5) застереження із закритим колом гіпотетичних обставин за кількістю таких обставин розподіляються на: а) застереження із казуальною гіпотезою, б) просте застереження; 6) зміст наслідків, передбачених у випадку настання певних гіпотетичних обставин: а) позитивні застереження, б) негативні застереження; 7) характер диспозиції застереження: а) застереження із диспозицією матеріального характеру, б) застереження із диспозицією процесуального характеру, в) застереження із диспозицією альтернативного характеру; 8) характер спрямованості на захист комерційних інтересів сторін: а) однозахисні застереження, б) двозахисні застереження; 9) ступінь урегульованості та джерело знаходження такого регулювання: а) застереження, врегульовані на нормативно-правовому рівні, б) застереження, врегульовані на нормативному рівні, в) застереження, взагалі не врегульовані на нормативному рівні.

10

Розділ другий “Питання удосконалення правового врегулювання окремих видів захисних застережень” присвячено дослідженню історії виникнення та наступній еволюції у різних країнах найбільш поширених у підприємницькому обігу захисних застережень: форс-мажорному застереженню, застереженню про ускладнюючі обставини та застереженням адаптаційно-цінового характеру (валютно-цінового, товарно-цінового і товарно-валютного застережень). У даному розділі досліджуються та аналізуються як міжнародно-правові акти й

іноземне законодавство, так і теоретичні наробітки вітчизняних та зарубіжних авторів відносно зазначених умов. З їх урахуванням дисертант пропонує власні пропозиції щодо удосконалення діючого вітчизняного законодавства, присвяченого регулюванню відносин, пов’язаних з укладанням зовнішньоекономічних договорів.

Підрозділ 2.1. “Форс-мажорне застереження” почато зі співвідношення понять

“непереборна сила” - “форс-мажор”. Автор дотримується думки, згідно з якою названі поняття у сфері договірної діяльності (насамперед при укладанні зовнішньоекономічних договорів) є синонімами. Для пояснення вірності власних суджень він звертається як до правових учень Стародавнього Риму, так і до діючих міжнародно-правових актів, у яких регламентовано зазначені категорії, а також до відповідних положень зарубіжного законодавства.

У результаті проведеного дослідження автор дійшов до висновку, що головний акцент при визнанні існування форс-мажору повинен ставитися не на самих обставинах, а на їх кваліфікаційних ознаках (за якими у майбутньому буде проводитися їх тестування).

На підставі основних висновків підрозділу пропоноване власне визначення форс-мажорного застереження для нормативного закріплення: Форс-мажорне застереження – це умова зовнішньоекономічного договору, що передбачає зміну початкових умов договору щодо строків його виконання, а також відповідальності за невиконання останнього у разі настання непередбачених, незапобіжних, об’єктивно існуючих мимо волі сторін обставин надзвичайного характеру, що утворюють абсолютну неможливість виконання договірного зобов’язання”.

У даному підрозділі перелічено та розкрито сутність кваліфікаційних ознак форс-мажорних обставин.

На погляд автора, форс-мажор є застереженням із класичною структурою, яка включає у себе гіпотезу, диспозицію та санкцію. У даному підрозділі перелічено положення, що повинні міститися у кожному з названих структурних елементів.

11

Підрозділ 2.2. “Застереження про ускладнюючі обставини” присвячено вирішенню, за допомогою однойменного застереження, однієї з найбільш гострих проблем договірного права – впливу на виконання договору суттєвої зміни обставин у період між його укладенням та виконанням у повному об’ємі. Автором звернено увагу на те, що згадане застереження у праві різних країнах знаходиться на стадії відновлення або становлення, а праву деяких узагалі не відоме. Право таких вельми часто не виділяє застереження про ускладнюючі обставини у якості окремої категорії, включаючи відповідні випадки до терміну “форс-мажор”. У роботі наведено ряд обставин, за якими різняться між собою застереження про ускладнюючі обставини та форс-мажорне застереження. Ними є: підстава застосування застережень, їх функціональне

призначення, ступінь визначеності наслідків настання обставин, що вводять у дію зазначені застереження, та ступінь нормативної урегульованості й характер джерел, у яких названі умови чи концепції, що утворюють їх сутність, отримали закріплення.

У роботі досліджено зарубіжне законодавство та практика застосування концепції про ускладнюючі обставини, а також відповідні акти міжнародного характеру. Дисертант насамперед зупиняється на праві тих країн, де вищезазначене вчення отримало найбільш детальну розробку.

Актуальність дослідження даного застереження зумовлена тим, що концепція про ускладнення не відома праву України. У свою чергу, її відсутність у вітчизняному законодавстві негативно впливає на комерційні інтереси українських підприємців на зовнішньому ринку, насамперед при застосуванні до їхнього договору права України. Отже, на підставі проведеного дослідження, автор вважає за необхідне введення у вітчизняне право концепції про ускладнюючі обставини та пропонує для нормативного закріплення наступні положення: “Застереження про ускладнюючі обставини - умова зовнішньоекономічного договору, що передбачає обов’язок сторін переглянути та відкоригувати початкові умови договору в разі настання незапобіжних, об’єктивно існуючих поза волею сторін обставин, що утворюють для однієї зі сторін відносну неможливість виконання зобов’язання. Сторона, для якої певні ускладнюючі обставини утворили відносну неможливість виконання зобов’язання, якщо сторони не домовилися про інше, отримає право на одноособове розірвання договору у двох випадках: по-перше, коли інша сторона навмисно ухиляється від перегляду початкових умов чи виконання договору відповідно до вже модифікованих умов; по-друге, коли сторони не можуть дійти згоди на протязі розумного проміжку часу з приводу модифікації договірних умов як самостійно, так і за допомогою відповідних органів, установ (якщо у застереженні відзначено, що пропонований ними варіант рішення буде мати рекомендаційний характер)”.

12

У даному підрозділі перелічено та розкрито сутність кваліфікаційних ознак ускладнюючих обставин. Насамперед, проведено чітке розмежування категорій “економічна неможливість виконання” договірного зобов’язання та “економічна невигідність при виконанні”, що, у свою чергу, має велике значення при вирішенні питання про введення у дію того чи іншого застереження (наприклад, застереження про ускладнюючі обставини чи застережень адаптаційно-цінового характеру).

На погляд автора, застереження про ускладнюючі обставини є застереженням із класичною структурою, що включає у себе гіпотезу, диспозицію та санкцію. У даному підрозділі автор докладно зупиняється на тому, які положення повинен містити кожний з названих структурних елементів.

Підрозділ 2.3. “Застереження цінового характеру: валютно-цінові, товарно-цінові, валютно-товарні” почато зі стислого розгляду існуючих у сфері зовнішньоекономічної діяльності методів нейтралізації валютних ризиків. Даний підрозділ присвячено дослідженню найбільш розповсюджених у договірній діяльності методам нейтралізації валютних та інфляційних ризиків – використанню валютно-цінового застереження.

Автором надано власне визначення даній договірній умові: “Валютно-цінове застереження – умова зовнішньоекономічного договору, яка передбачає перегляд початкової загальної суми платежу за відповідні товари (послуги) у разі зміни курсу валюти платежу відносно курсу валюти застереження (валютної корзини)”. Автор приділяє увагу як розгляду валютних застережень, що використовувалися у минулий час, так і тим, що використовуються сьогодні, у контексті еволюції світової валютної системи.

У підрозділі досліджено також й інші різновиди застережень адаптаційно-цінового характеру, які не отримали нормативного закріплення у вітчизняному праві: товарно-цінові та

товарно-валютні застереження. За результатами такого дослідження запропоновано власні визначення зазначених умов: “Товарно-цінове застереження – умова зовнішньоекономічного договору, яка у разі зміни цін на певний товар (роботу, послугу), що є предметом даного договору, чи окремі складники його собівартості (комплектуючі до товару, робоча сила, паливо та ін.) передбачає перегляд початкової загальної суми платежу (застереження про слизьку ціну) або її первісне встановлення (застереження про ціну з наступною фіксацією). Він зосереджує увагу на наступних різновидах товарно-цінових застережень: застереженні про слизьку ціну, застереженні про ціну з наступною фіксацією та індексному застереженні. Товарно-валютне застереження – умова зовнішньоекономічного договору, яка у разі чітко обумовлених змін як на валютних, так і

13

на товарних ринках, передбачає перегляд початкової суми платежу та може являти собою симбіоз будь-яких положень, що утворюють зміст валютно-цінових та товарно-цінових застережень”.

Структуру застережень адаптаційно-цінового характеру, на погляд автора, складає гіпотеза та диспозиція. У даному підрозділі докладно регламентовано положення, що повинні міститися у кожному з названих структурних елементів.

У роботі відмічено, що зазначений різновид застережень, як правило, не містить структурного елементу під назвою “санкція”. У разі відмови однієї зі сторін виконати приписи диспозиції застереження у дію приводиться окрема умова договору з однойменною назвою або загальні правила щодо відповідальності за невиконання чи неналежне виконання договору. Разом із тим, підкреслено, що сторони за власним бажанням можуть окремо передбачити наслідки саме

відмови виконати припис диспозиції певного адаптаційно-цінового застереження в окремому структурному елементі застереження - його санкції.

У “Висновках” наведене теоретичне узагальнення і нове вирішення наукового завдання, що полягає в комплексному дослідженні захисного застереження, виявленні його правових особливостей, та в побудові як загальної конструкції захисного застереження, так і в удосконаленні (побудові) на її підставі конструкцій окремих різновидів захисних застережень (форс-мажорного застереження, застереження про ускладнюючі обставини та застережень адаптаційно-цінового характеру), а також у загальній класифікації існуючих у світовому комерційному обігу захисних застережень.

Основні висновки проведеного дослідження полягають у наступному:

1. Головними передумовами використання захисних застережень є: ризиковий характер зовнішньоекономічної діяльності; необхідність розподілу такої ризиковості; тривалий характер виконання зовнішньоекономічних договорів; особливість правового регулювання відносин, пов’язаних з укладанням та виконанням зовнішньоекономічних договорів, та, як наслідок, можливість застосування до зовнішньоекономічного договору недосконалого законодавства; свобода договору.

2. Захисне застереження – це умова зовнішньоекономічного (цивільного) договору, що має особливу структурну побудову (гіпотезу, диспозицію, а іноді й санкцію), головне функціональне призначення якої полягає у стабілізації договірної дисципліни та захисті комерційних інтересів сторін шляхом розподілу між ними можливих ризиків (об’єктивного характеру), та яка відповідно регламентує права та обов’язки сторін при настанні обставин, що відповідають певним кваліфікаційним ознакам, а насамперед закріплює домовленість сторін щодо модифікації окремих первісних умов договору або (у разі їх відсутності) їх первісного встановлення.

14

3. Захисні застереження як певний різновид договірних умов об’єднуються у спільну групу, по-перше, за функціональним призначенням; по-друге, за певними прийомами, засобами, які використовуються при їх викладенні, тобто за юридичною технікою; по-третє, за кваліфікаційними ознаками обставин, що здатні ввести у дію те чи інше застереження.

4. Функції, що виконують захисні застереження, зводяться до наступних: функція збереження договірних відносин (стабілізаційна); функція захисту сторін договору від можливих ризиків (захисна); функція попередження правової невизначеності при настанні певних обставин;

компенсаційна функція; функція уникнення підстав юридичної відповідальності.

5. Правове значення захисного застереження у змісті зовнішньоекономічного договору полягає у тому, що названа умова стає істотною внаслідок не державного імперативу, а узгодженої

волі сторін. Захисне застереження, джерелом якого є диспозитивна норма права, що підлягає застосуванню до прав та обов’язків сторін зовнішньоекономічного договору, має значення звичайної умови, доки сторони не домовилися про інше. Тобто сторони договору за власним бажанням можуть виключити дію диспозитивних умов шляхом відозміни їх змісту в тексті свого договору. Ось тоді включені у договір видозмінені умови диспозитивної норми набувають значення істотних.

6. Захисне застереження є умовою договору, що являє собою особливу юридичну конструкцію, у структурі якої виділяється гіпотеза, диспозиція, а іноді й санкція. Автор докладно зупиняється на положеннях, що містять названі структурні елементи форс-мажорного застереження, застереження про ускладнюючі обставини, та застережень адаптаційно-цінового характеру.

7. Кваліфікаційні ознаки обставин, що вводять у дію захисні застереження, поділено на загальні та спеціальні (обов’язкові та факультативні) та пояснено сутність кожного з названих різновидів ознак.

8. Розмежовано поняття “економічна неможливість” виконання договірного зобов’язання та “економічна невигідність” такого виконання, що виступають у якості можливих спеціальних кваліфікаційних ознак захисних застережень.

9. Класифіковано існуючі у світовому комерційному обігу захисні застереження за змістовими та формальними ознаками.

10. Пропоновані власні визначення форс-мажорного застереження, застереження про ускладнюючі обставини та застережень адаптаційно-цінового характеру, а також розкрито кваліфікаційні ознаки обставин, що вводять у дію названі застереження та перелічено положення, що утворюють їх зміст.

15

За темою дисертації опубліковано такі роботи:

1. Малиновська В.С. Захисне застереження як особлива умова зовнішньоекономічного контракту // Підприємництво, господарство і право.- 2001.- №3. – С.7-9.

2. Малиновська В.С. Поняття та місце захисного застереження у структурі зовнішньоекономічного контракту // Підприємництво, господарство і право. - 2001. - №4. - С.60-69.

3. Малиновська В.С. Проблеми використання форс-мажорного застереження у зовнішньоекономічному контракті // Підприємництво, господарство і право. - 2001. - №5. -

С. 37-40.

4. Малиновська В.С. Застереження про ускладнюючі обставини: правові аспекти використання // Вісник господарського судочинства. - 2001. - №4. - С. 174 -182.

5. Малиновська В.С. До питання про специфіку договорів у сфері підприємницької діяльності // Підприємництво, господарство і право. - 2001. - №7. - С. 53 - 56.

6. Малиновська В.С. Договори у сфері підприємницької діяльності та їх ознаки // Право України. - 2001. - №11. - С.103-105.

7. Малиновська В.С. Правові ознаки феномену “захисне застереження“ // Підприємництво, господарство і право. - 2002. - №2. - С.3-6.

8. Малиновська В.С. Валютне застереження як засіб страхування від валютних ризиків у договірній діяльності // Проблемы законности. - 2002. - № 56. - С. 72 - 77.

9. Малиновська В.С. Форс-мажорне застереження, як форма попередження конфліктів у договірних відносинах // Конфлікти в суспільствах, що трансформуються: Збірник наукових статей за матеріалами 11 Харківських політологічних читань / Упорядники: А.П. Гетьман, О.В. Ставицька.- Харків: Право, 2001. - С. 104-105.

10. Малиновська В.С. Визначення та загальна характеристика захисного застереження// Конституція - основа державно-правового будівництва соціального розвитку України: Тези доп. та наук. повідомлень учасників наук. конф. молодих учених/ за ред. проф. М.І. Панова.-Харків: Нац. юрид. акад. України, 2001. - С.113-115.

АНОТАЦІЇ

Мілаш В.С. Правові особливості захисного застереження як умови зовнішньоекономічного договору. - Рукопис.

16

Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук за спеціальністю 12.00.03 – цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право. Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, Харків, 2003.

Дисертацію присвячено дослідженню правових особливостей захисного застереження як умови зовнішньоекономічного договору. У роботі визначено, що такими особливостями є: функціональне призначення та юридична техніка побудови зазначеної договірної умови, а також кваліфікаційні ознаки обставин, що вводять їх у дію. Проведено детальну характеристику наведених вище особливостей та надано відповідні визначення.

Певну увагу приділено найбільш важливим, на погляд автора передумовам використання захисного застереження.

Існуючі у міжнародному комерційному обігу захисні застереження зведено у єдину класифікацію, а також охарактеризовано правове значення цієї умови у змісті зовнішньоекономічного договору.

Досліджено найбільш розповсюдженні у договірній сфері захисні застереження (форс-мажорне застереження, застереження про ускладнюючі обставини та застереження адаптаційно- цінового характеру). У роботі сформульовано пропозиції щодо вдосконаленню чинного законодавства у сфері укладення зовнішньоекономічних договорів.

Ключові слова: захисне застереження, форс-мажор, ускладнюючі обставини, валютно-цінове та товарно-цінове застереження.

Милаш В.С. Правовые особенности защитной оговорки как условия внешнеэкономического договора. - Рукопись.

Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук по специальности 12.00.03. – гражданское право и гражданский процесс; семейное право; международное частное право. – Национальная юридическая академия Украины имени Ярослава Мудрого, Харьков, 2003.

Диссертация посвящена исследованию правовых особенностей защитной оговорки как условия внешнеэкономического договора. Определенное внимание уделено наиболее важным, на взгляд автора, предпосылкам использования защитной оговорки. Ними является: риск, который постоянно сопровождает внешнеэкономическую деятельность; необходимость распределения такого риска; длительный характер исполнения внешнеэкономических договоров; особенность

правового регулирования отношений, связанных с заключением и исполнением внешнеэкономических договоров, и как следствие возможность применения несовершенного

17

законодательства; свобода договора. В роботе определено, что такими особенностями являются: функциональное назначение и юридическая техника построения указанного договорного условия, а также квалификационные признаки обстоятельств, которые вводят его в действие. Детально очерчено функции, которые выполняют защитные оговорки: функция сохранения договорных отношений, защитная функция, функция предупреждения правовой неопределенности, компенсационная функция и функция избежания оснований юридической ответственности. Автором отмечено, что правовые особенности юридической техники построения защитных оговорок проявляются в том, что они имеют типичные не для договорного условия, а для нормы закона составляющие элементы: гипотезу,