НАЦІОНАЛЬНА АКАДЕМІЯ НАУК УКРАЇНИ

ІНСТИТУТ ДЕРЖАВИ І ПРАВА імені В.М. КОРЕЦЬКОГО

Омар Мухаммед Мусса Ісмаіл

УДК 343.225

Обставини, що виключають злочинність діяння,

у кримінальному праві Україні та Йорданії

Спеціальність 12.00.08 – кримінальне право та кримінологія;

кримінально-виконавче право

АВТОРЕФЕРАТ

дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Київ – 2003

Дисертацією є рукопис.

Роботу виконано в Інституті держави і права ім. В.М. Корецького Національної академії наук України

Науковий керівник:

доктор юридичних наук, професор

КОСТЕНКО Олександр Миколайович,

Інститут держави і права ім. В.М. Корецького НАН України,

завідувач відділом проблем кримінального права, кримінології та судоустрою.

Офіційні опоненти:

доктор юридичних наук, професор

ЄМЕЛЬЯНОВ В’ячеслав Павлович,

Харківський національний університет внутрішніх справ, начальник кафедри кримінального права та кримінології;

кандидат юридичних наук,

ДЯЧУК Сергій Іванович,

Військовий місцевий суд Київського гарнізону, суддя.

Провідна установа:

Львівський національний університет ім. І.Франка Міністерства освіти і науки України, кафедра кримінального права і кримінології, м. Львів.

Захист відбудеться 27.11.2003 р. о_14_годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Д.26.236.02 по захисту дисертацій на здобуття наукового ступеня доктора юридичних наук при Інституту держави і права ім. В.М. Корецького НАН України (01001, Київ, вул. Трьохсвятительська, 4).

З дисертацією можна ознайомитися в науковій бібліотеці Інституту держави і права ім. В.М. Корецького НАН України (01001, Київ, вул. Трьохсвятительська, 4).

Автореферат розісланий 25.10. 2003 р.

Вчений секретар

спеціалізованої вченої ради

кандидат юридичних наук І.М. Кучеренко

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми. Держава на певному етапі свого розвитку опиняється перед необхідністю реформування свого законодавства. Необхідність реформування кримінального законодавства України була викликана багатьма причинами: набуттям Україною незалежності, соціально-політичною й економічною обстановкою в державі, і, звичайно, прийняттям у 1996 році Конституції України. Кримінальний кодекс України, що діяв на її території до 1 вересня 2001 року, був прийнятий ще в 1960 році, тому названі вище обставини не могли не вплинути на відставання кримінального закону від реалій сучасної України. Українська держава будує свою діяльність на основі забезпечення прав і свобод людини, тому питання притягнення і звільнення від кримінальної відповідальності займають у кримінально-правовій політиці важливе місце.

Прийняття Верховною Радою України 5 квітня 2001 року нового Кримінального кодексу на законодавчому рівні закріпило існування кримінально-правового інституту під назвою: “Обставини, що виключають злочинність діяння”. Даний інститут є одним з найбільш оновлених і доповнених у Кримінальному кодексі України, тому в науці кримінального права не всі з передбачених у ньому обставин мають необхідний рівень розробки, аналізу і роз'яснень. У КК України 1960 року було передбачено три обставини, що виключають злочинність діяння: необхідна оборона, крайня необхідність і затримання злочинця. Однак у науці кримінального права досліджувались й інші обставини, що виключають злочинність діяння, які не були закріплені безпосередньо в нормах КК України. Тому важливим і необхідним є аналіз позицій і підходів щодо даної проблеми, представлених у кримінально-правовій науці.

Як відомо, одним з напрямків удосконалення законодавства є вивчення законодавства інших держав. Тому виявлення подібного рішення якого-небудь питання досліджуваної проблеми, однакової юридичної техніки й інших загальних рис дозволяє в майбутньому використовувати позитивний досвід тієї чи іншої галузі права іншої держави, чи ж уникати помилок. Порівняльні дослідження обставин, що виключають злочинність діяння, у кримінальному праві України з аналогічними нормами кримінального права мусульманських країн не проводились. У цьому аспекті обґрунтованим і доцільним вважаємо звертання до досвіду кримінального законодавства Йорданії. Сьогодні Хашимітське Королівство Йорданія в результаті демократичних перетворень є конституційною монархією, на правовій системі якої відбилися, з одного боку, вплив державного характеру ісламу і, з іншого боку, прагнення до побудови правової держави. Чинний Кримінальний кодекс Йорданії (Закон Йорданії “Про покарання”) був прийнятий у 1960 році, і багато його норм також потребують внесення змін. Тому порівняльно-правовий аналіз обставин, що виключають злочинність діяння, важливий в аспекті удосконалення законодавства і правозастосовчої практики як України, так і Йорданії.

Норми, які визначають обставини, що виключають злочинність діяння, утворюють один з найважливіших інститутів кримінального права, тому що регулюють сферу розмежування правомірної і злочинної поведінки. Складність такого розмежування найбільш виражена саме у випадках, коли діяння за своїми зовнішніми ознаками збігаються з конкретними складами злочинів, передбаченими кримінальним законом. При цьому, безумовно, виникає проблема кваліфікації відповідними органами держави подібних дій. Від правильності рішення даної проблеми залежить дотримання в державі Конституції і прав людини. На сучасному етапі розвитку кримінально-правової науки серед фахівців обох держав немає єдиної точки зору щодо поняття і сутності обставин, що виключають злочинність діяння. У Законі Йорданії “Про покарання” норми, що регулюють ці обставини, розміщені в різних розділах і в кримінальному праві розглядаються як підстави звільнення від кримінальної відповідальності. І в Йорданії, і в Україні продовжуються дискусії в науковому середовищі з приводу включення тих чи інших обставин у перелік тих, що виключають злочинність діяння.

Серед арабських учених даній проблемі приділяли увагу Алі Рашид, Ахмед Фахті Багансі, Знун Ахмед Аль-Ржубу, Ібрагім Закі Ахнух, Камаль Анвар Мухамед, Мухамед Аль-Жбур, Наввах Канан, Рауф Абед, Хасан Садік Аль-Марсваум, Хіндаві Ассаід та інші.

Доповнення інституту обставин, що виключають злочинність діяння, у Кримінальному кодексі України новими нормами значною мірою обумовлено розробками багатьох вчених в галузі кримінального права. Великий внесок у дослідження цієї проблеми внесли Ю.В.Александров, П.П.Андрушко, М.І.Бажанов, Ю.В.Баулін, Н.П.Берестовий, Я.М.Брайнін, Г.В.Бушуєв, І.А.Гільфанд, О.А.Герцензон, В.О.Глушков, П.С.Дагель, В.П.Діденко, М.Д.Дурманов, С.І.Дячук, М.Й.Коржанський, С.Г.Келіна, В.Н.Козак, М.М. Паше-Озерський, А.А.Піонтковський, Е.Ф.Побігайло, Л.М.Підкоритова, І.С.Тишкевич, В.І.Ткаченко, Т.Г.Шавгулідзе, М.Д.Шаргородський, М.І.Якубович та інші. У роботах цих вчених містяться положення, що стали основою реформування кримінального закону в частині регулювання обставин, що виключають злочинність діяння. Тому важко переоцінити значимість внеску цих вчених у розробку досліджуваної проблеми. Дослідження ґрунтується також на працях Ф.Г. Бурчака, Ю.В. Голіка, В.К. Грищука, В.П. Ємельянова, А.Ф. Зелінського, О.М. Костенка, Т.П. Кудлай, В.М. Кудрявцева, П.С. Матишевського, М.І. Мельника, В.А.Мисливого, П.П. Михайленка, А.А. Музики, В.О. Навроцького, М.І.Панова, О.І.Рарога, О.Я. Свєтлова, В.В. Скибицького, В.В. Сташиса, С.А.Тарарухіна, В.Я. Тація, В.П. Тихого, А.Н. Трайніна, І.К. Туркевич, Є.В. Фесенка, С.Д. Шапченка, С.С. Яценка.

Однак у працях науковців багато питань не отримало однозначного вирішення. Крім того, основний масив монографій, наукових статей, навчальних посібників по даній проблемі відноситься до 60-80-х років ХХ століття і більш раннього періоду, коли існував СРСР, якісно інша ситуація в суспільстві й інші пріоритети в галузі кримінально-правової політики, і лише окремі наукові праці – до 90-х років. Разом з тим у наукових дослідженнях кожна з обставин, що виключають злочинність діяння, вивчається переважно індивідуально і не завжди аналізується як частина системи – кримінально-правового інституту.

Як відомо, наявність обставин, що виключають злочинність діяння, свідчить про суспільну корисність (допустимість) поведінки особи. Така правомірна поведінка лише в аспекті своєї зовнішньої подоби злочину є предметом вивчення кримінально-правової науки. В силу правомірності така поведінка особи часто має своїм джерелом підстави, що знаходяться в рамках інших юридичних наук, а також дисциплін неюридичного циклу. Таким чином, можна констатувати певною мірою міждисциплінарний характер даної проблеми, що обумовлює необхідність використання понятійного апарата інших наук (соціології, педагогіки, психології, медицини й інших). Однак, перш за все, обставини, що виключають злочинність діяння, пов'язані з проблемою кримінальної відповідальності, регулювання якої є прерогативою кримінального права.

Вищеназвані аспекти і обумовили актуальність обраної теми і необхідність її кримінально-правового дослідження на основі порівняльного аналізу законодавства України і Йорданії.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертаційна робота виконана відповідно до плану науково-дослідної роботи відділу проблем кримінального права, кримінології і судоустрою Інституту держави і права ім. В.М.Корецького НАН України на 2000-2003 роки “Актуальні проблеми кримінологічної безпеки в Україні”.

Мета і задачі дослідження. Метою дисертаційного дослідження є теоретична розробка кримінально-правових аспектів поняття обставин, що виключають злочинність діяння, конкретизація видів цих обставин і обґрунтування включення їх у єдиний інститут, а також формулювання на основі порівняльного аналізу положень кримінального права України і Йорданії пропозицій, спрямованих на удосконалення кримінального законодавства цих держав.

З врахуванням мети дослідження були поставлені наступні задачі:

- проаналізувати стан наукової розробки обставин, що виключають злочинність діяння, у кримінальному праві України і Йорданії;

- визначити місце і значення норм, які регулюють обставини, що виключають злочинність діяння, у системі кримінального законодавства обох держав;

- на основі аналізу існуючих підходів до визначення поняття обставин, що виключають злочинність діяння, обґрунтувати переваги закріпленого у новому КК України найменування даного інституту;

- визначити критерії об'єднання тих чи інших обставин, що виключають злочинність діяння, у рамках інституту кримінального права;

- проаналізувати умови правомірності необхідної оборони і крайньої необхідності, які передбачені у кримінальному праві України і Йорданії;

- вивчити норми Закону Йорданії “Про покарання”, які регулюють обставини, що виключають злочинність діяння, що не передбачені КК України, з метою розробки рекомендацій для внесення відповідних норм у КК України;

- дослідити положення кримінального права України, які характеризують інші обставини, що виключають злочинність діяння, для вирішення питання про доцільність включення їх у КК Йорданії;

- запропонувати доповнення в постанови Пленуму Верховного Суду України по даній проблемі з метою удосконалення правозастосовчої практики.

Об'єктом дослідження є інститут обставин, що виключають злочинність діяння, як система взаємопов’язаних підстав.

Предметом дослідження є кримінально-правові норми України і Йорданії, які визначають обставини, що виключають злочинність діяння, а також умови правомірності цих обставин.

Методи дослідження. У ході дослідження використані наступні наукові методи: історичний – при дослідженні історії розвитку поняття обставин, що виключають злочинність діяння, і його складових; метод системно-структурного аналізу – при розгляді даного інституту як системи взаємопов’язаних норм, а також визначення його місця в структурі норм і інститутів кримінального права; формально-логічний – при аналізі комплексу теоретичних положень про обставини, що виключають злочинність діяння; метод порівняльного правознавства – при дослідженні положень кримінального права України і Йорданії, що регламентують обставини, що виключають злочинність діяння; логіко-семантичний – при розмежуванні понять і термінів, аналізі змістовного значення деяких кримінально-правових категорій. Усі названі методи застосовувались у взаємодії один з одним. Аналіз за допомогою даних методів інституту обставин, що виключають злочинність діяння, дозволив сформулювати ряд пропозицій по удосконаленню кримінального законодавства України і Йорданії.

Наукова новизна отриманих результатів. Дисертаційна робота вперше своєю темою має комплексне порівняльне дослідження обставин, що виключають злочинність діяння на основі положень нового кримінального законодавства України і кримінального права Йорданії. У результаті проведеного дослідження запропоноване авторське вирішення багатьох дискусійних питань, що існують у науці кримінального права України і Йорданії по даній проблемі. Новизна дисертаційного дослідження полягає в наступних положеннях:

1. Доведена необґрунтованість віднесення обставин, що виключають злочинність діяння, у кримінальному праві Йорданії до підстав звільнення від кримінальної відповідальності. Оскільки в діях особи за наявності таких обставин немає складу злочину, то мова повинна йти не про звільнення від кримінальної відповідальності, а про її виключення.

2. Обґрунтовано доцільність об’єднання в один розділ всіх обставин, передбачених Законом Йорданії “Про покарання” у різних розділах як “діяння, що мають ознаки злочину, але дозволені законом у визначених умовах”. При цьому рекомендовано запозичити найменування такого розділу з кримінального права України, у якому важливе місце посідає інститут “Обставини, що виключають злочинність діяння”.

3. Розроблено визначення поняття обставин, що виключають злочинність діяння, як усвідомлених, вольових діянь людини, які за зовнішніми ознаками відповідають ознакам конкретного злочину, передбаченого Кримінальним кодексом України, однак є суспільно корисними чи соціально допустимими правомірними діями, що дозволені законодавством України і внаслідок цього виключають кримінальну відповідальність.

4. До обставин, що виключають злочинність діяння, запропоновано відносити дві групи обставин: передбачені кримінальним законом і урегульовані іншим законодавством.

5. Зроблено висновок про необхідність виключення з переліку умов правомірності необхідної оборони в кримінальному праві Йорданії тих, що являють собою недоцільні обмеження цього права: право на необхідну оборону поширюється лише на випадки протиправного посягання на людину чи її власність; вимагається наявність відповідності засобів захисту засобам нападу, а також відсутності в особи іншого вибору, крім свого захисту; не допускається необхідна оборона дружини від агресивних дій чоловіка у випадку “подружньої зради”.

6. Обґрунтована доцільність закріплення у кримінальному законі України умови правомірності необхідної оборони, яка передбачена у КК Йорданії: потерпілий сам не був джерелом чи ініціатором посягання.

7. Запропоновано інститут обставин, що виключають злочинність діяння, у КК України доповнити нормою про згоду потерпілого. Згода потерпілого виключає злочинність діяння за умови наявності добровільної згоди особи, якій ці права чи інтереси належать, і яка може розпоряджатися ними за своїм розсудом, за винятком шкоди її життю чи здоров'ю.

8. Визначено, що згода потерпілого на заподіяння шкоди його здоров'ю виключає кримінальну відповідальність, якщо згода була дана добровільно повнолітньою осудною особою і мала на меті досягнення суспільно корисного результату. Обґрунтовано необхідність закріплення в йорданському законодавстві положення про допустимість проведення медичного експерименту.

Практичне значення отриманих результатів полягає в тому, що висновки і пропозиції, сформульовані у дисертації, можуть бути використані для подальшого вдосконалення кримінального законодавства як України, так і Йорданії; при внесенні доповнень до постанов Пленуму Верховного Суду України; у практичній діяльності правоохоронних органів обох держав; у навчальних процесах юридичних вузів цих країн при викладанні курсу “Кримінальне право”; при підготовці науково-практичних посібників, методичних вказівок; при вдосконаленні норм інших галузей законодавства. Матеріали дисертації можуть бути використані в подальших наукових розробках даної проблеми.

Апробація результатів дисертації. Основні положення дисертації, практичні висновки і рекомендації доповідалися на науково-практичній конференції “Проблеми і перспективи розвитку і реалізації законодавства України” (Київ, 2001р.; Інститут держави і права ім. В.М.Корецького НАН України).

Публікації. Основні положення і висновки, сформульовані в дисертації, опубліковані автором у трьох наукових статтях у наукових фахових виданнях та одних тезах доповіді на науково-практичній конференції.

Структура дисертації обумовлена її метою та поставленими задачами і складається з вступу, трьох розділів, висновків, списку використаних джерел, що складає 160 найменувань. Повний обсяг дисертації – 206 сторінок, із них список використаних джерел – 13 сторінок.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У вступі обґрунтовується вибір теми дисертаційного дослідження, висвітлюється актуальність і стан розробки наукової проблеми, мета і завдання дослідження; розкривається наукова новизна, теоретичне та практичне значення одержаних результатів; наводяться дані щодо апробації отриманих результатів.

Перший розділ “Обставини, що виключають злочинність діяння, як інститут кримінального права України та Йорданії” складається з двох підрозділів. Розділ присвячено розгляду підходів до визначення юридичної природи і місця обставин, що виключають злочинність діяння, у системі кримінального права України та Йорданії, а також встановленню переліку таких обставин.

У підрозділі 1.1. “Юридична природа і класифікація обставин, що виключають злочинність діяння, у теорії кримінального права України” досліджується стан розробки інституту обставин, що виключають злочинність діяння, у кримінально-правовій науці України.

Загальною ознакою і основним критерієм віднесення діянь, які мають зовнішні ознаки складу злочину, передбаченого КК України, до обставин, що виключають злочинність діяння, є правомірність (несуперечність чинному законодавству) при їх вчиненні. Правомірність вчинення дій за таких обставин поєднується з відсутністю суспільної небезпеки як однієї з обов’язкових ознак злочину. Таким чином, автор до обставин, що виключають злочинність діяння, пропонує відносити ті діяння, яким властиві наступні ознаки: 1) за своїми зовнішніми ознаками відповідають тим чи іншим злочинам; 2) були правомірними в момент їх вчинення; 3) суспільством і законодавством оцінюються як корисні чи допустимі. Якщо переліченим ознакам не відповідають ті чи інші діяння, то їх не можна включати у даний інститут.

Автор констатує той факт, що з прийняттям КК України 2001 року інститут обставин, що виключають злочинність діяння, значно розширився – від трьох обставин до восьми. Однак не всі обставини, що розглядаються у науці кримінального права як такі, що виключають злочинність діяння, врегульовані сьогодні у КК України. В роботі запропоновано класифікувати дані обставини залежно від урегульованості кримінальним законом на дві групи: 1) обставини, передбачені Кримінальним кодексом: необхідна оборона; затримання особи, що вчинила злочин; крайня необхідність; фізичний або психічний примус; виконання наказу або розпорядження; діяння, пов’язане з ризиком; виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації; 2) обставини, передбачені іншим законодавством (трудовим, адміністративним, законами України “Про міліцію”, “Про службу безпеки України”, “Про оперативно-розшукову діяльність” і т.д.): здійснення права, виконання професійних і службових обов’язків, згода потерпілого тощо.

У підрозділі 1.2. “Підстави і загальні правила звільнення від кримінальної відповідальності за діяння, які мають ознаки злочину, але дозволені Законом Йорданії “Про покарання” розкривається специфіка розгляду в кримінальному праві Йорданії обставин, враховуючи які протиправні у своїй основі діяння вважаються законними.

В роботі вказується, що обставини, які виключають злочинність діяння, у КК Йорданії знаходяться у різних розділах та є підставами для звільнення від кримінальної відповідальності. Автор визначив загальні правила звільнення від кримінальної відповідальності. По-перше, звільненню від кримінальної відповідальності підлягають лише ті діяння, які згідно закону є злочинними. По-друге, звільненню від кримінальної відповідальності підлягають діяння, які мають ознаки злочину, вчинення яких в даних конкретних умовах дозволяє закон. По-третє, звільнення від кримінальної відповідальності розповсюджується на кожну людину, незалежно від того, знає вона про це чи ні, при умові, що її дії, які мають ознаки злочину, мали законні підстави такі як необхідна оборона, право на виховання, право на проведення медичних робіт, використання законного права тощо.

Отже, на відміну від кримінального права України, в якому всі обставини, що виключають злочинність діяння, утворюють єдиний інститут Загальної частини, в кримінальному праві Йорданії йдеться про підстави звільнення від кримінальної відповідальності. Автор констатує наявність суперечності між сутністю, юридичною природою даних обставин і підходом до їх регулювання у кримінальному праві Йорданії. Звільненню від кримінальної відповідальності підлягає особа, яка вчинила злочин. Якщо ж особа вчинила діяння, яке має лише зовнішні ознаки злочину і у відповідності із законом є правомірним, то у такому випадку слід говорити про виключення кримінальної відповідальності. Обставини, що виключають злочинність діяння, надають йому законний характер незалежно від подальшого здійснення своїх функцій уповноваженими органами держави.

На підставі проведеного порівняльного аналізу, автор зауважує, що перелік передбачених безпосередньо у кримінальному законі обставин, які виключають злочинність діяння, є різним в Україні та Йорданії. При цьому збігаються лише двоє з таких обставин – це необхідна оборона і крайня необхідність, що і зумовило особливу увагу дисертанта до даних обставин.

У другому розділі “Необхідна оборона і крайня необхідність в кримінальному праві України і Йорданії”, який складається з трьох підрозділів, досліджується історія розвитку вчення про необхідну оборону, умови правомірності необхідної оборони і крайньої необхідності, що визначені у кримінальному праві України і Йорданії.

Підрозділ 2.1. “Право на необхідну оборону як стародавній правовий інститут” розкриває особливості виникнення і розвитку такої обставини, що виключає злочинність діяння, як необхідна оборона.

В роботі наголошується, що інститут необхідної оборони виникає у зв’язку і разом з державою і правом. Вже у далекій давнині визнавалось право на необхідну оборону не лише себе, але й третіх осіб, і загальні інтереси. В дисертації підкреслюється, що багатовікова історія природної теорії походження необхідної оборони знаходить своє відображення і в сучасному праві. Тим більше, що сьогодні все більше країн прагне до побудови правової держави, в якій на першому місці повинні бути права і свободи окремої людини, особистості. З точки зору правового статусу особистості право на необхідну оборону є невід’ємним суб’єктивним правом людини.

Автор наголошує, що право на необхідну оборону є однією з найважливіших гарантій реалізації права на захист від протиправних посягань в законодавстві як України, так і Йорданії. Право особи на необхідну оборону чітко визначено у кримінальних кодексах цих держав.

Підрозділ 2.2. “Характеристика умов правомірності необхідної оборони, які відносяться до посягання і захисту” містить в собі аналіз ознак, які відрізняють необхідну оборону від інших кримінально-правових категорій.

В дисертації відзначається, що у кримінальному праві України підставою необхідної оборони є суспільно небезпечне посягання. Сутність цього поняття не міститься в КК України, а також спеціально не роз’яснюється в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 16.04.2002р. “Про судову практику в справах про необхідну оборону”. Автор пропонує під суспільно небезпечним посяганням розуміти активні дії особи, спрямовані на спричинення шкоди правам чи інтересам особи, суспільним чи державним інтересам, що охороняються кримінальним законом України, незалежно від наявності в цих діях всіх суб’єктивних ознак злочину. При такому підході підставою необхідної оборони є і суспільно небезпечне посягання неосудних осіб чи осіб, що не досягли віку кримінальної відповідальності. Умовами правомірності необхідної оборони, що висуваються до посягання, є суспільна небезпечність, наявність і дійсність. Зазначені умови є характерними і для кримінального права Йорданії.

Для того, щоб необхідна оборона повною мірою відповідала вимогам закону повинні бути дотримані і умови правомірності захисних дій, які не можуть розглядатися у відриві від вимог до посягання, і, з іншого боку, не повинні дублювати останні. Захист повинен здійснюватись шляхом заподіяння шкоди лише особі, яка посягає, і не перевищувати меж необхідної оборони. В КК України на відміну від КК Йорданії чітко визначено поняття перевищення меж необхідної оборони. Можливі випадки, коли особа, яка захищається, може знаходитись у стані сильного душевного хвилювання і через це не здатна оцінювати відповідність заподіяної шкоди небезпечності посягання чи захисту. У такому випадку згідно КК України особа не підлягає кримінальній відповідальності, а згідно КК Йорданії відповідальність лише пом’якшується. На думку дисертанта, правильною є позиція кримінального законодавства України, і за таких обставин повинно йтися не про пом’якшення відповідальності, а про її виключення.

Значним обмеженням в Йорданії права на необхідну оборону дисертант вважає наступне: жінка немає права на захист у випадку “подружньої зради”, хоча її життю чи здоров'ю у такій ситуації загрожує небезпека з боку агресивних дій чоловіка. Вважається, що вона своїми діями змусила чоловіка вчинити злочин. Таке положення – значний недолік у регулюванні необхідної обороні в праві Йорданії, оскільки воно суперечить нормам Конституції Йорданії і міжнародним нормам про права людини.

Підрозділ 2.3. “Порівняльно-правове дослідження крайньої необхідності в Україні та Йорданії” містить в собі аналіз умов правомірності крайньої необхідності, які характеризують небезпеку, її джерела, а також умови правомірності захисних дій.

В КК Йорданії не визначено поняття крайньої необхідності, що породжує різні підходи до її визначення у науці. Переважає визначення крайньої необхідності як “обставин чи умов, що виникли природно”. Такий підхід, на думку дисертанта, невиправдано обмежує коло тих обставин, що можуть бути джерелом виникнення стану крайньої необхідності. Тому визначення крайньої необхідності, закріплене у чинному КК України, є більш вдалим, бо не містить в собі обмежень відносно джерела виникнення небезпеки для правоохоронюваних інтересів.

У кримінальному праві України джерела виникнення небезпеки при крайній необхідності є однією з умов, що характеризують небезпеку. До таких умов також відносяться: наявність небезпеки правоохоронюваним правам чи інтересам, її реальність, неможливість усунення небезпеки іншими засобами. Недотримання хоча б однієї з цих умов свідчить про відсутність стану крайньої необхідності. Згідно тлумаченню норм КК Йорданії стан крайньої необхідності виникає, якщо небезпека загрожує особі або власності, при цьому невиправдано не згадуються суспільні та державні інтереси.

Дисертант розглядає і вимоги до захисних дій у стані крайньої необхідності: заподіяння шкоди третій особі, своєчасність захисту і заподіяння шкоди, яка є менш значною чи рівнозначною відверненій шкоді. В дисертації зазначається, що розуміння поняття перевищення меж крайньої необхідності у сучасному кримінальному праві України і Йорданії збігається: таким перевищенням є заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо така шкода є більш значною, ніж відвернена.

У третьому розділі “Інші обставини, що виключають злочинність діяння, у кримінальному праві України і Йорданії”, який складається з трьох підрозділів, представлена характеристика системи обставин, що виключають злочинність діяння, у новому КК України, порівняльна характеристика згоди потерпілого і професійної діяльності у кримінальному праві України і Йорданії та аналіз інших обставин, що регулюються в КК Йорданії.

Підрозділ 3.1. “Характеристика системи обставин, що виключають злочинність діяння, у Кримінальному кодексі України” присвячений аналізу умов правомірності обставин, що виключають злочинність діяння, які передбачені у чинному КК України і являють собою систему взаємопов’язаних норм.

Автор відзначає, що лише у новому КК затримання особи, яка вчинила злочин, закріплено окремою нормою. Межі заподіяння шкоди особі, що вчинила злочин, знаходяться у двох пов’язаних обставинах – небезпеці посягання і обстановці затримання злочинця. Позитивними рисами регулювання даної обставини у новому КК є: набуття нею статусу самостійної обставини, що виключає злочинність діяння; визначення поняття перевищення заходів, необхідних для затримання особи, що вчинила злочин, і регламентація відповідальності за нього. Представлено недоцільність вживання поняття “злочинець” у статті 38 КК України і пріоритетність поняття “затримання особи, що вчинила суспільно небезпечне посягання”. Це обґрунтовується тим, що тільки суд відповідно до Конституції України може визнати людину злочинцем, а особа, що здійснює затримання, у момент затримання може бути переконана лише в об'єктивно вираженому суспільно небезпечному характері дій затримуваної особи.

Всі інші обставини, що виключають злочинність діяння, які передбачені у КК України, є новелами. Так, до таких обставин віднесено виконання законного наказу чи розпорядження. Дисертант відмічає, що наказ чи розпорядження можуть мати як законний, так і злочинний характер. Законний наказ повинен відповідати вимогам до його форми і змісту. За допомогою юридичного і семантичного аналізу термінів “наказ”, “розпорядження”, “злочинний” визначено, що наказ чи розпорядження є злочинними, якщо в них міститься вимога про вчинення особою суспільно небезпечного діяння, передбаченого в якості злочинного кримінальним законом України чи міжнародним правом. Явно злочинний наказ – це наказ, що містить вимогу здійснення особою діяння, злочинність якого очевидна й усвідомлюється як особою, що видала його, так і особою, яка його виконує.

До прийняття нового КК вчинення злочину під впливом погрози чи примусу визнавалось обставиною, що пом’якшує відповідальність. Однак, за певних обставин внаслідок фізичного чи психічного примусу особа може взагалі не підлягати кримінальній відповідальності. Фізичний примус поділяється на два види: непереборний (воля особи повністю пригнічена і вона не може керувати своїми діями) і переборний (здатність керувати своїми діями зберігається). Питання про відповідальність особи за заподіяну шкоду внаслідок психічного примусу вирішується за правилами про крайню необхідність, що є підтвердженням взаємозв’язку всіх обставин, що виключають злочинність діяння, між собою.

Дисертант узагальнює умови правомірності виправданого ризику: мета – досягнення суспільно корисної мети; досягнення вказаної мети неможливе без вчинення ризикованих дій; відповідність дій сучасним науково-технічним знанням і досвіду; застосування всіх запобіжних заходів, які дають підстави розраховувати на відвернення шкоди правоохоронюваним інтересам; ризик завідомо не створює загрозу життю чи здоров'ю інших людей, а також загрозу виникнення екологічної катастрофи чи інших надзвичайних подій.

Підрозділ 3.2. “Згода потерпілого і професійна діяльність у кримінальному праві України та Йорданії” містить порівняльний аналіз норм КК Йорданії та положень науки кримінального права України щодо згоди потерпілого і виконання професійних функцій.

Дисертант зазначає, що у кримінальному праві обох держав визнано, що згода потерпілого не є безспірною підставою виключення злочинності діяння. Згода потерпілого є обставиною, що виключає злочинність діяння, якщо таке діяння, що посягає на правоохоронюваний інтерес чи право, здійснено за згодою особи, якій це право чи інтерес належить, і яка може розпоряджатися ним за своїм розсудом. Згода потерпілого на позбавлення його життя не є обставиною, що виключає злочинність діяння. Не є такою обставиною і згода особи, яка переслідує злочинні цілі, на заподіяння шкоди її здоров'ю. Згода особи на заподіяння шкоди здоров'ю виключає злочинність діяння, якщо згода була дана повнолітньою, осудною особою і мала на меті досягнення суспільно корисного результату.

Питання про згоду потерпілого часто виникає при визнанні правомірним виконання певних професійних функцій, які поєднані із заподіянням шкоди правоохоронюваним правам чи інтересам іншої особи. Дисертант наголошує, що необхідно враховувати особливості медичної діяльності, яка найбільш часто подібна до посягання на правоохоронювану сферу інтересів особи. В КК Йорданії закріплено право на проведення медичних робіт. Основні вимоги до такого роду робіт наступні: рівень кваліфікації лікаря, наявність згоди хворого, дотримання законів медицини, наявність ліцензії на лікарську діяльність. Такі вимоги розглядаються і в науці кримінального права України. Різниця полягає, зокрема, в тому, що метою даного права в Йорданії є лише лікування хворого, тому заборонено проведення медичного експерименту, в той час як в Україні при дотриманні умов правомірності медичний експеримент є законним, адже прогрес медицини не можливий без експериментів на людині.

Підрозділ 3.3. “Особливості звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з використанням законного права чи іншими законними діяннями у кримінальному праві Йорданії” присвячений розгляду діянь, що дозволені Законом Йорданії “Про покарання”: право на виховання дітей і право чоловіка на виховання дружини, а також насильство під час проведення спортивних ігор.

Право чоловіка на виховання дружини і право батька на виховання дитини обумовлено шаріатом. Згідно КК Йорданії дія, вчинена в межах права, що охороняється законом, без зловживання даним правом, не вважається злочином і є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності. При вчиненні дії, що має ознаки злочину, і користуючись при цьому правом, наданим законом, особа не вважається злочинцем, оскільки з точки зору закону користь для суспільства є більшою, ніж користь окремої особи. Умовами правомірності використання законного права є наявність права, використання права у встановлених законом межах і з добрими намірами.

До діянь, дозволених законом, законодавство Йорданії відносить і насильство, яке має місце під час проведення спортивних ігор за умов дотримання правил гри. В дисертації узагальнюються вимоги, при дотриманні яких особа звільняється від відповідальності за дії, що мали місце безпосередньо під час проведення спортивної гри: гра повинна відповідати спортивним стандартам, правила її повинні бути загальноприйнятими; насилля і тілесні ушкодження повинні бути спричинені безпосередньо під час проведення гри, під обов’язковим контролем судді; наявність згоди учасника гри; правила гри не повинні бути умисно порушені з метою заподіяння шкоди супротивнику.

У висновках викладено основні положення і результати проведеного дослідження, які мають теоретичне і практичне значення. Підсумовано, що на сучасному етапі доцільним є взаємне запозичення, поєднання досягнень у дослідженні обставин, що виключають злочинність діяння, кримінально-правової науки України і розробок у цій сфері кримінального права Йорданії. Порівняльне дослідження обставин, що виключають злочинність діяння, в кримінальному праві України та Йорданії, дозволило автору запропонувати внесення змін до Закону Йорданії “Про покарання”:

- всі обставини, передбачені у різних розділах як підстави звільнення від кримінальної відповідальності, слід об’єднати в межах одного інституту “Обставини, що виключають злочинність діяння”;

- закріпити окремі норми, які б регулювали такі обставини, що виключають злочинність діяння, як затримання особи, що вчинила суспільно небезпечне посягання, фізичний чи психічний примус, виконання наказу чи розпорядження, виправданий ризик;

- доповнити норму про необхідну оборону положенням, що кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади. Також необхідно встановити, що особа не підлягає відповідальності, якщо в стані сильного душевного хвилювання, викликаного суспільно небезпечним посяганням, вона не могла оцінити відповідність заподіяної шкоди небезпеці посягання чи обстановці захисту;

- встановити відповідальність лише за умисне порушення правил спортивних змагань, яке потягло настання тяжких наслідків (тяжкого тілесного ушкодження чи смерті потерпілого).

З врахуванням досвіду йорданського кримінального закону в дисертації запропоновано внесення змін і доповнень до Кримінального кодексу України:

- доповнити визначення поняття необхідної оборони у ч.1 ст.36 КК після слів “якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони” наступним: “і потерпілий сам не був джерелом чи ініціатором посягання”;

- доповнити ч.5 ст.36 КК положенням, що не є перевищенням меж необхідної оборони застосування зброї чи якихось інших засобів чи предметів, незалежно від тяжкості наслідків, для захисту від нападу, поєднаного з насильством, небезпечним для життя особи, яка захищається;

- уточнити у ч.3 ст.42 КК, що ризик не визнається виправданим і у випадку, якщо він завідомо створював загрозу для здоров'я людей”;

- у назві статті 38 КК закріпити поняття: “затримання особи, що вчинила суспільно небезпечне посягання”;

- внести норму про згоду потерпілого як обставину, що виключає злочинність діяння, у наступній редакції: “(1) Не є злочином заподіяння шкоди правохоронюваним інтересам чи правам, вчинене безпосередньо після отримання добровільної згоди особи, якій ці права чи інтереси належать, і яка може розпоряджатися ними за власним розсудом, за виключенням шкоди її життю чи здоров'ю. (2) Згода потерпілого на заподіяння шкоди його здоров'ю виключає кримінальну відповідальність, якщо згода була дана добровільно повнолітньою осудною особою і мала на меті досягнення суспільно корисної мети”;

- встановити привілейований склад злочину “Умисне вбивство смертельно хворої людини за її проханням з метою звільнення від страждань” або ж включити цю обставину до переліку тих, що пом’якшують покарання (ст.66 КК);

- внести норму про відповідальність за умисне порушення правил спортивних змагань, яке потягло настання тяжких наслідків (тяжкого тілесного ушкодження чи смерті потерпілого).

Список опублікованих праць:

1. Омар Мухаммед Мусса Исмаил. Теоретико-правовые начала основополагающих норм уголовного права Иордании и Украины // Держава і право: Зб. наук. праць: Юридичні і політичні науки. – К.: Вид-чий дім „Юридична книга”, 2000. – Вип.5. – С.332-337.

2. Омар Мухаммед Мусса Исмаил. Аннулирование двойной ответственности в уголовном праве Иордании // Держава і право: Зб. наук. праць: Юридичні і політичні науки. – К.: Вид-чий дім „Юридична книга”, 2000. – Вип.6. – С.306-310.

3. Омар Мухаммед Мусса Исмаил. Субъекты преступления в уголовном праве Иордании // Держава і право: Зб. наук. праць: Юридичні і політичні науки. – К., 2000. – Вип.7. – С.365-368.

4. Омар Мухаммед Мусса Исмаил. Пути усовершенствования института уголовного права Украины “Обстоятельства, которые исключают преступность деяния” // Тези доповідей і наукових повідомлень наук.-практ. конф. “Проблеми і перспективи розвитку і реалізації законодавства України”. – К.: Ін-т держави і права ім. В.М.Корецького НАН України, 2001. – С.165-168.

Омар Мухаммед Мусса Ісмаіл. Обставини, що виключають злочинність діяння, у кримінальному праві України та Йорданії. – Рукопис.

Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук за спеціальністю 12.00.08 – кримінальне право та кримінологія; кримінально-виконавче право. – Інститут держави і права ім. В.М.Корецького НАН України, Київ, 2003.

Дисертація присвячена порівняльному дослідженню обставин, що виключають злочинність діяння, у кримінальному праві України та Йорданії. Визначена юридична природа і класифікація обставин, що виключають злочинність діяння, в теорії кримінального права України, а також особливості звільнення за наявності таких обставин від кримінальної відповідальності за кримінальним законодавством Йорданії. В роботі визначена правильність і обґрунтованість об’єднання обставин, що виключають злочинність діяння, у єдиний кримінально-правовий інститут, який являє собою систему взаємопов’язаних норм. Особливу увагу у дисертації приділено характеристиці необхідної оборони і крайньої необхідності, аналізу умов їх правомірності, оскільки саме ці обставини передбачені Кримінальним кодексом як України, так і Йорданії. Інші обставини, що виключають злочинність діяння, є специфічними для кримінальних законів кожної країни. На основі порівняльно-правового аналізу обставин, що виключають злочинність діяння, в Україні та Йорданії виносяться пропозиції про удосконалення кримінальних законодавств обох держав.

Ключові слова: обставини, що виключають злочинність діяння, звільнення від кримінальної відповідальності, виключення кримінальної відповідальності, умова правомірності, необхідна оборона, крайня необхідність.

Омар Мухаммед Мусса Исмаил. Обстоятельства, исключающие преступность деяния, в уголовном праве Украины и Иордании. – Рукопись.

Диссертация на соискание учёной степени кандидата юридических наук по специальности 12.00.08 – уголовное право и криминология; уголовно-исполнительное право. – Институт государства и права им.