НАЦІОНАЛЬНА ЮРИДИЧНА АКАДЕМІЯ УКРАЇНИ

ІМЕНІ ЯРОСЛАВА мудрого

УДК 347.413

CАЛЬНІКОВА ГАННА ІВАНІВНА

ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ПОСЕРЕДНИЦТВА

У ПІДПРИЄМНИЦЬКІЙ ДІЯЛЬНОСТІ

Спеціальність 12.00.03. - цивільне право і цивільний процес;

сімейне право; міжнародне приватне право

А В Т О Р Е Ф Е Р А Т

дисертації на здобуття наукового

ступеня кандидата юридичних наук

Харків - 2003

Дисертацією є рукопис.

Робота виконана в Національній юридичній академії України імені Ярослава Мудрого, Міністерство освіти і науки України.

Науковий керівник - кандидат юридичних наук, доцент СЄЛІВАНОВА Ірина Анатоліївна, Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, доцент кафедри підприємницького і міжнародного приватного права.

Офіційні опоненти:

- доктор юридичних наук, професор ЛУЦЬ Володимир Васильович, Академія муніципального управління, завідувач кафедри цивільно-правових дисциплін;

- кандидат юридичних наук, доцент БОРИСОВА Валентина Іванівна, Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, завідувач кафедри цивільного права.

Провідна установа: Науково-дослідний інститут приватного права і підприємництва Академії правових наук України, м. Київ.

Захист відбудеться 10 грудня 2003 р. о 9.30 год. на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 64.086.02 у Національній юридичній академії України імені Ярослава Мудрого, за адресою: 61024, м. Харків, вул. Пушкінська, 77.

З дисертацією можна ознайомитись у бібліотеці Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого за адресою: 61024, м. Харків, вул. Пушкінська, 77.

Автореферат розісланий 3 листопада 2003 р.

Вчений секретар

спеціалізованої вченої ради Гончаренко В.Д.

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми Перехід України до ринкових відносин характеризується активізацією всіх сфер суспільного виробництва, у тому числі обміну. При цьому не тільки зростає кількість суб’єктів, які беруть участь у торговельній, комерційній діяльності, а й з’являються нові види торговельних операцій, збільшується обсяг товарообігу.

Участь в обміні комісіонерів, повірених та інших посередників, що сприяють діяльності товаровиробників, – обов’язкова умова функціонування суспільних відносин будь-якої економічної системи. Їхню діяльність має бути забезпечено надійним правовим механізмом, що враховує як інтереси посередників, так і тих, хто вдається до їх послуг. На жаль, багато питань діяльності посередників залишаються нині без належної уваги з боку законодавця.

У чинному Цивільному кодексі України інститут посередництва закріплено фрагментарно, що негативно позначається на статусі осіб, які беруть участь у посередницькому правовідношенні, а також негативно впливає на рівень правозастосовної та договірної роботи, і поряд з іншими факторами гальмує впровадження нових форм підприємницької діяльності.

Розмаїття посередників і правових форм посередництва створює конкурентноздатне середовище, що сприяє ефективному розвитку ринкової інфраструктури. В Україні в останні роки посередництво стало одним з активно здійснюваних видів професійної підприємницької діяльності. Більше того, у країні фактично розпочався процес формування спеціалізованих посередницьких структур.

У той же час законодавство України, що регулює посередницьку діяльність, складається з фрагментів непрямих законів, відомчих нормативних актів, різних інструкцій та положень. Зрозуміло, що таку нормативну базу не можна вважати достатньою для регулювання такого важливого явища, як посередництво.

У зв’язку з цим є дуже важливим включення до нового Цивільного кодексу норм, що відображають специфіку правового регулювання посередницького правовідношення і договорів, які використовуються в посередницькій діяльності. Як не парадоксально, але сьогодні, по суті, відсутнє спеціальне регулювання такого специфічного посередницького договору, як договір консигнації, а механізм правового регулювання агентського договору, закріплений у Господарському кодексі України, потребує вдосконалення.

При розробленні принципів правового регулювання посередництва доцільно було б використовувати досвід західних країн, у законодавстві яких урегульовано діяльність посередників (маклерів – у Німеччині, Швейцарії, куртьє – у Франції, агентів – в Англії, США тощо). Слід також зазначити, що в Росії до революції посередницька діяльність докладно регулювалася, підрозділяючись на маклерську, комісійну, агентську.

Поняття посередництва має бути визначено на рівні закону в Цивільному кодексі України. Це сприяло б однаковому розумінню цього явища, оскільки нині ясності в цьому питанні немає. Одні автори вважають, що посередництво обмежується лише здійсненням фактичних дій, інші, навпаки, гадають, що до поняття посередництва включаються договори так званого “простого” посередництва, що не набули дотепер законодавчого закріплення. У той же час, предметом такого договору є пошук клієнту необхідного контрагента і на практиці такі договори активно використовуються посередницькими структурами.

Зазначені обставини вказують на актуальність теми, обраної для дисертаційного дослідження.

Зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого. Роботу виконано відповідно до плану науково-дослідних робіт кафедри підприємницького і міжнародного приватного права в межах державної цільової комплексної програми “Удосконалення правового механізму державного впливу на ринкові відносини (публічно-правові та приватноправові аспекти) № 0186.0.070869”.

Мета і задачі дослідження – обґрунтування самостійної ролі посередництва як одного з найважливіших компонентів ринкової економіки, вироблення теоретичних і практичних рекомендацій щодо удосконалення цивільного законодавства в цій галузі. Для досягнення указаної мети завданнями даної наукової роботи стали:

1. з’ясування правової природи посередницького право відношення;

2. визначення правового статусу суб’єктів посередництва;

3. виходячи із специфіки договору на надання посередницьких послуг висвітлення особливостей посередницьких договорів;

4. дослідження специфіки застосування посередницьких договорів в окремих видах підприємницької діяльності;

5. аналіз цивільного законодавства України з точки зору його відповідності потребам ринкових відносин, опрацювання конкретних пропозицій по вдосконаленню вітчизняного законодавства щодо регулювання посередницьких договорів, визначення перспектив розвитку інституту посередництва в Україні.

Об’єктом дослідження виступають суспільні відносини, що виникають у процесі здійснення посередницької діяльності.

Предметом дослідження є комплекс проблем, пов’язаних із правовим регулюванням посередництва, зокрема, поняття посередництва в правовому та економічному сенсі, його роль і місце в підприємницькій діяльності, суб’єкти посередництва, посередницькі договори, особливості правового регулювання діяльності посередників в окремих сферах економіки.

Методи дослідження. Методологічну базу дисертаційного дослідження становить діалектичний метод пізнання суспільних явищ і процесів.

Автором також було використано методи наукового аналізу: –

історико-правовий – при вивченні розвитку правового регулювання посередницьких відносин в Україні; –

порівняльно-правовий – при дослідженні аналогічних правових інститутів і договірних форм у праві іноземних держав і вивченні їх правового регулювання; –

системно-функціональний – при дослідженні змісту і форм посередницьких правовідносин, а також структури посередницьких договорів; –

формально-юридичний – при аналізі норм чинного законодавства; –

логічний метод, за допомогою якого аргументується істинність або помилковість наукових суджень, а також інші методи наукового аналізу.

Теоретичною основою дослідження є роботи відомих вчених в галузі загальної теорії права і праці вчених-цивілістів та міжнародників, таких як: Ч.Н. Азімов, С.С. Алексєєв, В.С. Анохін, М.І. Бару, В.І. Борисова, М.І. Брагінський, С.Н. Братусь, В.В. Вітрянський, В.М. Гайворонський, В.М. Гордон, В.П. Грибанов, О.В. Дзера, О.С. Іоффе, А.І. Камінка, О.О. Красавчиков, І.Ю. Красько, А.С. Комаров, М.Я. Кирилова, Н.С. Кузнєцова, В.В. Луць, Б.М. Мезрін, А.В. Міцкевич, В.Л. Мусіяка, Є.Л. Невзгодіна, О.А. Підопригора, О.О Підопригора, В.І. Поздняков, В.К. Попов, В.А. Рясенцев, Н.О. Саніахметова, М.М. Сібільов, І.В. Спасибо-Фатєєва, М.С. Строгович, Я.М. Шевченко, Г.Ф. Шершеневич, Є.Д. Шешенін, Р.Й. Халфіна, В.Ф. Яковлев та ін., а також праці деяких закордонних юристів В. Ансон, М. Бартошек, Г. Ласк, Р. Саватьє тощо.

Наукова новизна одержаних результатів полягає в тому, що в дисертації вперше в українській юридичній науці проведено комплексне цілеспрямоване дослідження проблем правового регулювання посередництва в підприємницькій діяльності і способів їх вирішення, проаналізовано існуючі концепції і дано власне визначення поняття посередництва в економічному і правовому сенсі, обґрунтовано необхідність виділення з низки існуючих зобов’язань самостійного інституту – договору на надання посередницьких послуг. Істотну увагу в дисертаційному дослідженні приділено різновидам такого договору – посередницьким договорам, сформульовано їх критерії, що дозволяють виділити їх із усієї системи цивільно-правових договорів, проведено аналіз правової природи та особливостей основних посередницьких договорів. Висловлено конкретні пропозиції щодо удосконалення законодавства, що регулює відповідні відносини.

У результаті проведеного дослідження дисертантом отримані нові й такі, що мають елементи новизни, наукові результати:

1. Вперше в правовій літературі автор розділяє поняття посередництва в економічному й у правовому сенсі та дає їх визначення.

2. Автор вперше в правовій літературі обґрунтовує необхідність закріплення в новому Цивільному кодексі України самостійного інституту посередництва, пропонуючи розроблену відповідну главу ЦК.

3. Вперше в правовій літературі України автор дав визначення посередницького правовідношення.

Посередницьке правовідношення знаходить своє вираження в договорі на надання посередницьких послуг.

Договір на надання посередницьких послуг є консенсуальним, відплатним, взаємним, може бути двостороннім або багатостороннім.

4. Автор уперше визначив загальні риси посередницьких договорів, на основі яких він відносить до таких договорів договори доручення, комісії, управління майном, консигнації, а також агентський договір.

Договір на надання посередницьких послуг і посередницькі договори співвідносяться як рід і вид.

5. Дисертант робить висновок, що посередником може виступати будь-яка фізична або юридична особа будь-якої організаційно-правової форми, зареєстрована у встановленому законом порядку в якості суб'єкта підприємницької діяльності. При здійсненні посередництва в окремих сферах економіки посередникові можуть висуватися і спеціальні вимоги (ліцензування, визначена законом організаційно-правова форма юридичної особи і т.д.).

6. Автор пропонує класифікацію посередників за:

а) відношенням до правомочностей власника;

б) видом посередницького договору;

в) наявністю права укладати угоди від свого імені або від імені клієнта і порядком оплати посередницької послуги.

7. З метою заповнення прогалини в законодавстві України, автор дає визначення договору консигнації.

Будучи різновидом договору комісії, договір консигнації відрізняється від останнього тим, що на відміну від комісіонера, зобов'язаного укладати будь-які угоди, консигнатор укладає угоди винятково з купівлі-продажу.

Пропонується доповнити новий ЦК України розробленими автором правовими нормами про договір консигнації.

8. На підставі аналізу законодавства інших країн і практики його застосування, автор робить висновок: що визначення агентського договору в ст.297 Господарського кодексу України, звужує предмет договору, тому що приписує агенту виступати тільки від імені клієнта. Фактично відношення, названі ГК комерційним посередництвом є комерційним представництвом, урегульованим ст.243 нового ЦК України. У зв'язку з цим автор приходить до висновку, що в даний час агентські відносини не урегульовані належним чином ні ГК, ні ЦК, і пропонує свою редакцію глави про агентські договори в новий ЦК України.

Практичне значення одержаних результатів. Результати дослідження дозволяють визначити підходи до вирішення низки теоретичних і практичних проблем, пов’язаних з розробкою поняття посередництва і посередницького договору. Основні положення роботи та практичних рекомендацій може бути використано в роботі з подальшого удосконалення чинного законодавства, а також при вивченні курсів “Цивільне право України”, “Правові основи підприємницької діяльності” та ін., підготовці підручників, навчальних посібників.

Апробація результатів дослідження. Результати, одержані в процесі роботи над дисертацією, було апробовано на наукових конференціях молодих учених і аспірантів “Актуальні проблеми юридичної науки” (травень 2000 р.), “Актуальні проблеми цивільного права на сучасному етапі розвитку України” (лютий 2002 р.) у Національній юридичній академії України ім. Ярослава Мудрого, при читанні лекцій у “Економіко-правовому центрі з питань банкрутства” м. Харків, у навчальному процесі при проведенні практичних занять з курсу “Правові основи підприємницької діяльності”, а також обговорювалися на засіданнях кафедри підприємницького і міжнародного приватного права Національної юридичної академії України ім. Ярослава Мудрого.

Публікації.

Основні теоретичні положення викладено в чотирьох статтях у наукових спеціалізованих виданнях України та двох тезах виступів на наукових конференціях.

Структура роботи визначена метою і завданнями дослідження . Дисертація складається з вступу, двох розділів, що містять вісім підрозділів, висновків, списку використаної літератури (284 найменування) і додатків. Загальний обсяг дисертації – 206 сторінок, з них: основного тексту – 172 сторінки, списку використаних джерел і додатків – 34 сторінки.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У вступі обґрунтовується актуальність обраної теми, визначається ступінь дослідження проблеми, її наукова і юридична значимість, головна мета і завдання роботи, наукова новизна дисертації і її практичне значення, формулюються основні положення, що виносяться на захист.

У розділі першому “Поняття посередництва і його правова природа” розкривається поняття посередництва і дається його визначення в економічному і правовому сенсі відзначається відмінність посередництва від суміжних видів діяльності, досліджується зміст посередницьких правовідносин, розглядаються посередницькі договори, характеризуються суб'єкти посередницької діяльності і дається їхня класифікація.

У підрозділі 1.1. “Історія появи і розвитку посередництва” досліджується процес виникнення і розвитку інституту посередництва. Відзначається, що потреба в участі третіх осіб в економічних відносинах виникає разом із зародженням торгового обороту. Причини появи третіх осіб в обороті, у тому числі і посередників, пов’язані із загальним поділом праці. Спеціалізація у виробництві супроводжувалась і спеціалізацією в сфері обороту. Автор звертає увагу на той факт, що елементи регулювання посередницької діяльності людей, що сприяли укладенню угод, були ще в Стародавньому Римі. У Римській правовій системі виділялися дві основні функції посередників: 1) сприяння виникненню правовідносин, укладення договорів; 2) вирішення спірних ситуацій. У обох випадках функції посередника мали фактичний характер, він не втручався у справи сторін, що звернулися за допомогою.

У Російській імперії правова думка також не проігнорувала діяльність посередників у торговому обороті. У російській правовій літературі посередництво визнавалося самостійним видом діяльності.

Дисертант акцентує увагу на специфіці законодавства в сфері посередництва країн Європи, дореволюційної Росії, періоду НЕПу, детально зупиняється на сучасному відродженні вітчизняного посередництва, що почалося наприкінці 80-х років у колишньому СРСР.

Підрозділ 1.2. “Посередництво в економічному і правовому сенсі” присвячений дослідженню терміну “посередник”, проблемі розмежування посередництва в економічному і правовому значенні.

Автор відзначає, що посередництво в правовій літературі виділялося частіше в самостійний інститут або ж включалося в інститути, що об'єднують у собі норми, які регулюють участь інших третіх осіб. У сучасних умовах в економіці України відбувається становлення торгово-посередницької ланки, що диктується розвитком ринкового законодавства, лібералізацією торгівлі, ростом попиту на різноманітні посередницькі послуги. Проте цей процес стримується відсутністю нормативної бази.

Залежно від характеру діяльності третіх осіб, дисертант виділяє такі види операцій із їхньою участю:

- комісійна торгівля, що передбачає в якості третьої особи комісіонера;

- представницька діяльність (діяльність повіреного), для якої характерно, що посередник надає послуги по сприянню у встановленні нових зв'язків для свого клієнта;

- придбання товару з метою його подальшого перепродажу (дилер).

У дисертації відзначається, що в науці цивільного права виділялися дві основні позиції щодо питання співвідношення посередництва і представництва. Відповідно до першої - представництво на певному етапі свого розвитку переростає в посередництво (К.И.Скловский).

До другої належать твердження, що посередництво представлене у вузькому (просте посередництво) і в широкому значенні, що включає крім названого ще і представництво (А.Ф.Сохновский, В.В.Кузнєцов).

У процесі аналізу різноманітних поглядів учених на сутність посередництва, автор погоджується з прихильниками об'єднання в єдиний посередницький інститут норм, що регулюють відносини за участю третіх осіб, і підтримує позиції авторів, які розуміють посередництво як діяльність по створенню умов для виникнення нових правовідносин.

У результаті аналізу літератури, нормативних актів зроблено висновок, що в науці і законодавстві відсутнє єдине поняття посередництва. Відзначається, що найчастіше під посередництвом розуміється всяка діяльність за участю третіх осіб, без урахування специфіки виконання посередницьких послуг. У результаті проведеного дослідження дисертант приходить до висновку, що посередництво в економічному значенні варто розуміти як діяльність, що сприяє товарному обороту і здійснюється суб'єктами підприємництва як від свого імені, так і від імені клієнта, як за свій рахунок, так і за рахунок клієнта.

Автор виділяє риси посередництва в правовому значенні і визначає це поняття як підприємницьку діяльність суб'єктів підприємництва - юридичних і фізичних осіб, що здійснюється як від свого імені, так від імені, за рахунок і в інтересах іншої особи (клієнта), і сприяє вступу клієнта в правовідносини з третіми особами шляхом здійснення посередником дій юридичного і фактичного характеру.

У підрозділі 1.3. “Загальна характеристика посередницького правовідношення. Посередництво як підприємницька діяльність” відзначається, що відносини між особою, зацікавленою в одержанні посередницької послуги (клієнтом), і особою, що робить таку послугу, втілюється в правову форму - правовідношення.

Посередницьке правовідношення дисертантом визначається як зобов'язання, при якому одна особа (посередник) зобов'язується сприяти іншій особі (клієнту) у встановленні, зміні або припиненні правовідносин у сфері підприємницького обороту, а клієнт зобов'язується оплатити надану послугу. Підставою виникнення посередницького правовідношення є договір. Автор відзначає, що специфіка змісту посередницького правовідношення визначається метою, із якою у нього вступають клієнт і посередник - сприяння у встановленні нового правовідношення із третіми особами. Тому об'єктом і матеріальним змістом посередницького правовідношення є активні дії по наданню послуг контрагентам. Посередницьке правовідношення носить майновий характер.

Правовідносини між клієнтом і посередником можуть виникати також в результаті фактично виконаних дій, на підставі так званого "квазі-контракту". У цьому випадку юридичний склад, необхідний для виникнення правовідносин, складається з двох елементів: 1) факту виконаної дії, що принесла певну користь; 2) подальшого схвалення таких дій із боку отримувача.

Суб'єктами посередницького правовідношення є посередник (послугодавець) і клієнт (послугоотримувач).

Досліджуючи юридичний зміст посередницьких правовідносин, дисертант виділяє коло обов'язків його учасників, що детерміновані самою природою посередництва. На думку автора, обов'язками посередника є: а) виконати посередницькі дії відповідно до вказівок клієнта; б) особисто виконати доручення клієнта; в) відстоювати інтереси свого клієнта; г) представити звіт про виконану роботу; д) дотримуватися режиму конфіденційності, установленого договором.

Обсяг і зміст обов’язків клієнта визначається характером його відносин із посередником.

Матеріальний зміст посередницького правовідношення визначається тими діями, що повинні бути виконані його учасниками, і, насамперед, посередником.

У дисертації виділені загальні риси, що характеризують дії посередника: а) ці дії правомірні і спрямовані на створення умов для виникнення нових зв'язків, договорів; б) дії в інтересах клієнта.

До того ж, посередник може діяти на користь як одного клієнта, так і в інтересах обох сторін. Автор робить висновок, що посередник має право робити послуги обом сторонам майбутньої угоди тільки в тому випадку, якщо обидві сторони проінформовані і висловили на це згоду.

У дисертації розглянуті різноманітні варіанти протиправної поведінки учасників посередницьких правовідносин і висловлені пропозиції, спрямовані на захист інтересів тієї сторони, що діє правомірно.

У роботі посередництво розглянуто, як вид підприємницької діяльності, що здійснюється у встановленому законом порядку фізичними та юридичними особами, зареєстрованими в якості суб'єктів підприємницької діяльності, виділені характерні риси цієї діяльності.

У підрозділі 1.4 “Суб'єкти посередництва. Класифікація посередників” автор досліджує поняття і види посередників, а також пропонує їх класифікацію. Автор відзначає, що до 1992 р. законодавець розглядав комерційне посередництво як карний злочин. І тільки зміна економічно-політичної ситуації призвела до скасування ст.151 "Комерційне посередництво" кримінального закону, де передбачалася відповідальність за даний вид діяльності.

Сьогодні в Україні комерційним посередництвом можуть займатися будь-які фізичні особи (громадяни України, іноземці, особи без громадянства) і юридичні особи будь-якої організаційно-правової форми - суб'єкти підприємницької діяльності, які мають у свідоцтві про державну реєстрацію (для фізичних осіб) і в установчих документах (для юридичних осіб) відомості про заняття посередницькою діяльністю.

У якості суб'єктів посередницьких правовідносин, як відносин по наданню послуг, виступають, по-перше, особа, якій надається посередницька послуга (клієнт-послугоотримувач), і, по-друге, особа, що надає дану послугу (посередник-послугонадавач) - комісіонер, повірений, управитель, консигнатор, агент. У якості клієнта може виступати будь-який суб'єкт цивільного права, що бажає одержати посередницькі послуги. Посередником може бути суб'єкт підприємницької діяльності, метою діяльності якого є створення умов для вступу його клієнта в правовий зв'язок із необхідним йому контрагентом. Ця мета досягається шляхом пошуку контрагентів, участі в переговорах сторін, підготовки документів, проведення спеціальних торгів із метою зведення між собою продавців і покупців.

Автор класифікує посередників за такими ознаками:

- наявність права укладати угоди від свого імені або від імені клієнта і порядку оплати посередницької послуги: а) посередники, які укладають угоди з третіми особами від імені і за рахунок довірителя (повірені, торгові агенти, брокери) - ці відносини регулюються договором доручення, управління майном, агентським договором; б) посередники, що укладають угоди з третіми особами від свого імені і за рахунок довірителя (комісіонери, консигнатори, агенти) - ці відносини регулюються договором комісії, консигнації, агентським договором;

- за ознакою здійснення правомочностей власника посередники поділяються на частково залежних (комісіонерів, консигнаторів, повірених, агентів) і залежних (брокерів);

- у залежності від виду посередницьких договорів, у яких беруть участь посередники, вони поділяються на: повірених, управителів, комісіонерів, консигнаторів, агентів.

У підрозділі 1.5 “Посередницький договір і його види” відзначається, що зміст такого договору багато в чому залежить від того, яка саме послуга і в якому об’ємі потрібна клієнтові. При укладенні посередницького договору сторони повинні дійти згоди щодо ряду істотних умов. Такими умовами можуть бути: правова мета договору або момент виконання посередником своїх обов'язків, винагорода за послуги посередника, визначення обсягу повноважень.

Дисертант робить висновок, що з існуючих зобов’язань з надання послуг необхідно виділити в самостійний інститут - договір на надання посередницьких послуг, за умовами якого, по визначенню автора, одна сторона (посередник) зобов'язується чинити на користь іншої сторони (клієнта) дії, що сприяють вступу клієнта в правовідносини з третіми особами. Законодавче закріплення такого договору сприяло б узагальненню всіх рис посередницьких договорів у підприємницькій діяльності й одноманітності їхнього правового регулювання.

Договір на надання посередницьких послуг є консенсуальним, взаємним, відплатним, може бути двостороннім або багатостороннім. Цей договір є родовим поняттям, його різновидами є посередницькі договори: комісії, консигнації, доручення, управління майном, агентські угоди.

Дисертант виділяє такі загальні риси, характерні для зазначених посередницьких договорів: а) їхня мета - забезпечення інтересів однієї особи (клієнта) діями іншої особи (посередника); б) посередник може діяти як від свого імені, так і від імені клієнта, але завжди в інтересах іншої сторони і за її рахунок; в) предметом зазначених договорів є надання посередником послуг клієнту по установленню відносин із третіми особами - саме цим посередницька послуга відрізняється від інших видів послуг; г) посередницькі договори завжди платні; д) найзагальнішими і принципово важливим для посередницьких договорів, пов'язаних із реалізацією товару, є те, що право власності на нього не переходить до контрагента за договором.

Аналізуючи чинне законодавство України і практику його застосування, автор приходить до висновку: правові норми, що регулюють такий різновид посередницької діяльності як комісійні і консигнаційні операції, істотно відстають від світової практики. Тому, для уникнення ускладнень, що виникають при укладенні і виконанні консигнаційних операцій, дисертант обґрунтовує необхідність передбачити в ЦК України окремий розділ, який би детально регламентував ці операції і визначав їхнє поняття і специфіку. Дисертант пропонує своє визначення договору консигнації як договору, відповідно до якого одна сторона (консигнатор) зобов'язується за дорученням іншої сторони (консигнанта) протягом визначеного часу (терміну договору консигнації) за обумовлену винагороду продавати товари від свого імені і за рахунок консигнанта; класифікує консигнацію на безповоротну та частково поворотну; визначає основні умови такого договору, права й обов'язки його сторін.

Базуючись на законодавстві інших країн, автор робить висновок про доцільність внесення в новий ЦК України норм, що регламентують таку правову форму посередництва як агентський договір.

Автор визначає агентський договір як договір, згідно з яким одна сторона (агент) зобов'язується за винагороду виконувати доручення іншої сторони (принципала) юридичні й інші дії від свого імені, але за рахунок принципала, або від імені і за рахунок принципала.

Другий розділ “Правове регулювання окремих видів підприємницької діяльності” містить у собі три підрозділи, у яких, на прикладі окремих видів підприємницької діяльності, підтверджуються висновки автора, зроблені в першому розділі.

У підрозділі 2.1. “Діяльність по організації торгівлі. Брокерська діяльність” дисертант відзначає, що одним із найпоширеніших засобів надання посередницьких послуг у торгівлі є проведення особливим чином організованих торгів. Функції проведення торгів беруть на себе організації, що спроможні проводити торги і мають для цього необхідні правові, економічні й організаційні передумови. Відповідно до історичних і економічних умов центральне місце серед таких організацій належить біржі. У зв'язку з цим у роботі аналізується чинне і перспективне біржове законодавство України.

Дисертант робить висновок, що для біржової торгівлі найбільш характерним є здійснення біржових угод за участю біржових посередників. У широкому значенні біржове посередництво - це діяльність по здійсненню торгових операцій в інтересах реальних і потенційних клієнтів.

Автор робить висновок, що сторони посередницьких правовідносин на біржі - це посередники і клієнти. До посередників відносяться біржові контори і біржові брокери, які повинні бути зареєстровані як суб'єкти підприємницької діяльності у встановленому законом порядку і повинні бути членами біржі. Основними посередницькими договорами, що застосовуються на біржі, є договір доручення і договір комісії.

У підрозділі 2.2 “Посередницькі операції з цінними паперами” відзначається, що посередницькі операції на ринку цінних паперів є специфічним різновидом посередництва. На підставі проведеного автором аналізу чинного законодавства, що регулює діяльність із цінними паперами, автор приходить до висновку, що основними посередниками на ринку цінних паперів є брокери, які виступають в угодах із цінними паперами в якості повірених або комісіонерів, а основними посередницькими договорами в цій сфері є договори комісії або доручення.

Посередницька діяльність з випуску й обігу цінних паперів здійснюється юридичними і фізичними особами - суб'єктами підприємницької діяльності винятково на підставі спеціального дозволу (ліцензії), причому на відміну від інших видів діяльності, що підлягають ліцензуванню, об'єктом ліцензування в операціях із цінними паперами є саме посередницька діяльність поза залежністю від того, на підставі яких посередницьких договорів вона здійснюється.

У дисертації відзначається, що на ринку цінних паперів виділяються такі види професійної діяльності: комерційна, дилерська, комісійна, брокерська, діяльність по управлінню цінними паперами, розрахунково-клірингова діяльність. До посередницької діяльності з усіх перерахованих вище видів належить: комісійна, брокерська, діяльність по управлінню цінними паперами, і розрахунково-клірингова діяльність із цінними паперами, тому що ці види діяльності характеризуються всіма ознаками посередницької діяльності, у тому числі відсутністю переходу права власності на цінні папери.

Підрозділ 2.3. “Комерційне посередництво на ринку нерухомості”. На підставі дослідження вітчизняного ринку нерухомості, автор виділяє його ознаки і визначає комерційне посередництво на ринку нерухомості як сукупність послуг, що надаються на комісійній основі власникам і користувачам об'єктів нерухомості. Дисертантом виділені чинники, що зумовлюють необхідність звертатися до послуг посередників на ринку нерухомості . Автор відзначає, що свобода підприємництва і товарного обміну стимулює розвиток найрізноманітніших функцій на ринку нерухомості. Дисертант систематизував форми і організацію комерційного посередництва по двох чинниках: 1) ступінь економічної самостійності фірм комерційного посередництва; 2) засіб передачі правомочностей власника на об'єкти нерухомості.

Проаналізувавши посередницьку діяльність Харківських агентств нерухомості, дослідник робить висновок, що законодавча неврегульованість даних відносин викликає неможливість захисту прав посередників у випадку їх порушення. Зокрема це стосується відсутності законодавчого визначення істотних умов договору на надання посередницьких послуг.

На думку автора, основні суб'єкти комерційного посередництва на ринку нерухомості по ступені економічної й організаційно-правової самостійності поділяються на: залежних від інших учасників ринку нерухомості (коли посереднику не передаються ніякі права на об'єкт нерухомості - брокери); частково залежних (комісіонери, повірені, агенти, ріелтери).

Посередники на ринку нерухомості можуть діяти в будь-яких організаційно-правових формах, передбачених законодавством України. Основними посередницькими договорами, що використовуються на ринку нерухомості, є:

а) договір комісії, за умовами якого посередник, приймаючи об'єкт нерухомості на комісію, діє від свого імені, але за рахунок клієнта;

б) договір доручення, за умовами якого посередник (ріелтер) діє від імені і за рахунок клієнтів;

в) агентський договір, за умовами якого посередник може працювати як від свого імені, так і від імені клієнта, але обов'язково за рахунок останнього.

В И С Н О В К И

У дисертації наведене теоретичне узагальнення і нове вирішення конкретного наукового завдання, суть якого полягає у всебічному обгрунтуванні самостійної ролі посередництва як одного з найважливіших компонентів ринкової економіки, і на цих засадах сформульовані конкретні пропозиції по удосконаленню цивільного законодавства України стосовно інституту посередництва.

Автором подана інформація про теоретичні і практичні результати проведеної роботи. Заключна частина дисертації містить загальні висновки, отримані в процесі дисертаційного дослідження. Відзначається, що посередництво є результатом усесвітнього поділу праці, подальшої спеціалізації, як виробників, так і посередників. В міру розвитку товарного виробництва, загострення проблеми реалізації товарів, посередництво набуває рис підприємницької діяльності. Поняття посередництва містить у собі два аспекти: економічний і правовий. Автор акцентує увагу на посередництві в правовому значенні. Специфіка змісту посередницьких правовідносин визначаються тим, що метою його сторін є отримання (надання) сприяння у встановленні нових правовідносин із третіми особами, тому об'єктом посередницьких правовідносин є активні дії з надання послуг контрагентам. Посередницькі правовідносини мають майновий характер. Учасниками посередницьких відносин виступають, по-перше, особи, в інтересах яких відбувається посередницька послуга (клієнти), і, по-друге, особи, що надають цю послугу (посередники). Посередниками можуть бути будь-які фізичні особи (громадяни України, іноземці, особи без громадянства) і юридичні особи усіх форм власності і будь-яких організаційно-правових форм, зареєстровані в якості суб'єктів підприємницької діяльності у встановленому законом порядку. Виділені посередницькі договори, до яких автор відносить договір комісії, консигнації, доручення, управління майном і агентський договір.

Д О Д А Т К И

У якості додатка до дисертації залучені розроблені автором зміни і доповнення з удосконаленню Цивільного кодексу України.

По темі дисертації опубліковані такі роботи:

1.

2.

3.

4.

5.

А Н О Т А Ц І Ї

Сальнікова Г.І. Правове регулювання посередництва в підприємницькій діяльності. - Рукопис.

Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук за спеціальністю 12.00.03 - цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право. - Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, Харків, 2003.

У роботі проведено цілеспрямоване комплексне дослідження проблем правового регулювання посередництва в підприємницькій діяльності і засобів їхнього вирішення, проаналізовано існуючі концепції і сформульовано власне визначення поняття посередництва в економічному і правовому значенні, обґрунтовано необхідність виділення самостійного інституту - договору на надання посередницьких послуг. Практичну цінність мають сформульовані критерії посередницьких договорів, що дають можливість виділити їх із системи цивільно-правових договорів, проведено аналіз їхньої правової природи й особливостей основних посередницьких договорів. Висловлено конкретні пропозиції щодо удосконалення законодавства, що регулює посередницькі правовідносини.

Ключові слова: посередництво, суб'єкти, посередницькі правовідносини, посередницький договір, послуга, треті особи, підприємницька діяльність.

А Н Н О Т А Ц И И

Сальникова А.И. Правовое регулирование посредничества в предпринимательской деятельности. – Рукопись.

Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук по специальности 12.00.03 – гражданское право и гражданский процесс; семейное право; международное частное право. – Национальная юридическая академия Украины имени Ярослава Мудрого, Харьков, 2003.

В работе проведено целенаправленное комплексное исследование проблем правового регулирования посредничества в предпринимательской деятельности и способов их решения, проанализированы существующие концепции и сформулировано собственное определение понятия посредничества в экономическом и правовом смысле. Диссертант приходит к выводу, что под посредничеством в экономическом смысле следует понимать деятельность, способствующую товарному обращению, осуществляемую субъектами предпринимательства, как от своего имени, так и от имени клиента, как за свой счет, так и за счет клиента.Посредничество в правовом смысле автор определяет это понятие как предпринимательскую деятельность субъектов предпринимательства - юридических и физических лиц, осуществляемую как от своего имени, так от имени, за счет и в интересах другого лица (клиента), направленную на способствование вступлению клиента в правоотношения с третьими лицами путем совершения посредником действий юридического и фактического характера.

Обоснована необходимость выделения самостоятельного института - договора на оказание посреднических услуг, в соответствии с условиями которого, по определению автора, одна сторона (посредник) обязуется совершать в пользу другой стороны (клиента) действия, способствующие вступлению клиента в правоотношения с третьими лицами.

Практическую ценность представляют сформулированные критерии посреднических договоров, которые дают возможность выделять их из системы гражданско-правовых договоров, проведен анализ их правовой природы и особенностей основных посреднических договоров. Договор на оказание посреднических услуг является консенсуальным, взаимным, возмездным, может быть двух- или многосторонним. Этот договор является родовым понятием, его разновидностями являются посреднические договоры: комиссии, консигнации, поручения, управления имуществом, агентские соглашения.

Диссертант выделяет следующие общие черты, характерные для указанных посреднических договоров: а) их целью является обеспечение интересов одного лица (клиента) действиями другого лица (посредника); б) посредник может действовать как от своего имени, так и от имени клиента, но всегда в интересах другой стороны и за ее счет; в) предметом указанных договоров является оказание посредником услуг клиенту по установлению отношений с третьими лицами – именно этим посредническая услуга отличается от иных видов услуг; г) посреднические договоры всегда возмездны; д) наиболее общим и принципиально важным для посреднических договоров, связанных с реализацией товара является то, что право собственности на него не переходит к контрагенту по договору.

На основе анализа действующего законодательства Украины и практики его применения, автор приходит к выводу о том, что правовые нормы, регулирующие такую разновидность посреднической деятельности как комиссионные и консигнационные операции, существенно отстают от мировой. Поэтому, для устранения трудностей, возникающих при заключении и исполнении консигнационных операций, диссертант обосновывает необходимость предусмотреть в ГК Украины отдельный раздел, который бы детально регламентировал эти операции и определял их понятие и специфику. Диссертант предлагает свою редакцию договора консигнации как договора, по которому одна сторона (консигнатор) обязуется по поручению другой стороны (консигнанта) в течение определенного времени (срока договора консигнации) за обусловленное вознаграждение продавать товары от своего имени и за счет консигнанта; классифицирует консигнацию на безвозвратную и частично возвратную; определяет основные условия такого договора, права и обязанности его сторон.

Проанализировав нормы законодательства зарубежных стран, автор приходит к выводу о целесообразности введения в новый ГК Украины норм, регламентирующих такую правовую форму посредничества как агентский договор. Автор определяет агентский договор как договор, по которому одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала, либо от имени и за счет принципала.

Высказаны конкретные предложения относительно усовершенствования законодательства, которое регулирует посреднические правоотношения.

Ключевые слова: посредничество, субъекты, посреднические правоотношения, посреднический договор, услуга, третьи лица, предпринимательская деятельность.

Salnikova A. I.Law Regulation of the Intermediation in Enterprise Activity

The thesis is the form of the manuscript for a Candidate of Law Degree on the specialised field 12.00.03 – Civil Law, Civil Procedure, Family Law, International Private Law. The National Law Academy of Ukraine named after Yaroslav the Wise. Kharkov, 2003.

In this thesis a complex and objective research of the law regulating problems of intermediary activity in enterprisement and the ways of their solution is done, existing conceptions are analysed and the initial definition of the intermediation in economic and juridical sense is determined, a background for the separation of independent institution – agreement on the intermediary services – is given. Of great practice importance are the determined criteria of intermediary agreements allowing to separate them from the system of civil law agreements, investigated is their legal nature and the peculiarities of the main intermediary agreements. Submitted are concrete suggestions concerning improvement of legislative codes aimed to regulate intermediary relations.