АКАДЕМІЯ АДВОКАТУРИ УКРАЇНИ

БЕРЗІН ПАВЛО СЕРГІЙОВИЧ

УДК 343.533: [343.533.2 + 343.533.4]

НЕЗАКОННЕ ВИКОРИСТАННЯ ЗАСОБІВ ІНДИВІДУАЛІЗАЦІЇ УЧАСНИКІВ ГОСПОДАРСЬКОГО ОБОРОТУ, ТОВАРІВ ТА ПОСЛУГ:

АНАЛІЗ СКЛАДІВ ЗЛОЧИНУ, ПЕРЕДБАЧЕНОГО СТ. 229 КК УКРАЇНИ

Спеціальність 12.00.08 – кримінальне право та кримінологія;

кримінально-виконавче право

АВТОРЕФЕРАТ

дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Київ – 2004

Дисертацією є рукопис.

Робота виконана на кафедрі кримінального права та кримінології Київського національного університету імені Тараса Шевченка.

Науковий керівник –

кандидат юридичних наук, доцент Адрушко Петро Петрович, Київський національний університет імені Тараса Шевченка, завідувач кафедри кримінального права та кримінології.

Офіційні опоненти:

доктор юридичних наук, професор, академік Академії правових наук України Борисов В’ячеслав Іванович, Інститут вивчення проблем злочинності Академії правових наук України, директор;

кандидат юридичних наук, доцент Дудоров Олександр Олексійович, Академія управління та інформаційних технологій “АРІУ”, завідувач кафедри кримінального права та кримінології.

Провідна установа – Одеський національний університет ім. І.І. Мечникова, Міністерство освіти і науки України, м. Одеса.

Захист відбудеться 09.11.2004 року о 12 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради К 26.122.01 у Академії адвокатури України (01032, м. Київ, бульвар Тараса Шевченка, 27).

З дисертацією можна ознайомитися у науковій бібліотеці Академії адвокатури України (01032, м. Київ, бульвар Тараса Шевченка, 27).

Автореферат розісланий 08.10.2004 року.

Вчений секретар

спеціалізованої вченої ради,

кандидат юридичних наук,

доцент ____________________ О.П. Кучинська

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Рівень розвитку економіки будь-якої держави значною мірою визначається тим, як вона забезпечує правову охорону результатів інтелектуальної діяльності людини. В Україні така охорона ґрунтується на Конституції, яка гарантує кожній людині свободу літературної, художньої, наукової і технічної творчості, а також на створенні власних механізмів захисту авторських прав, прав промислової власності, моральних і матеріальних інтересів, що виникають у зв’язку з різними об’єктами інтелектуальної діяльності.

Правова охорона інтелектуальної власності в сучасних умовах ринкової економіки України відіграє важливу роль у господарській діяльності її суб’єктів, яким належить чітко уявляти не лише сутність інтелектуальної власності, але й те, до яких матеріальних витрат може призвести порушення їх прав, необхідних для забезпечення захисту результату творчої праці людини, її моральних і матеріальних інтересів, що виникають у зв’язку з різними видами інтелектуальної діяльності.

Актуальність теми дослідження. В умовах ринкової економіки, коли декілька суб’єктів господарської діяльності виробляють одну й ту саму продукцію, надають послуги одного виду, які не однакові за рівнем якості, споживачеві іноді непросто відрізнити товар або послугу однієї особи від такого ж товару (послуги), що виробляється іншим суб’єктом господарювання. Здійснити це йому й допомагають такі засоби індивідуалізації учасників господарського обороту, товарів та послуг, як знаки для товарів і послуг (торговельні марки), фірмові (комерційні) найменування, кваліфіковані зазначення походження товару. Разом з тим діяльність окремих суб’єктів господарювання спрямовується не на задоволення зростаючих потреб людини, суспільства, держави, а, навпаки, на особисте, як правило, незаконне збагачення за рахунок порушення прав та законних інтересів інших учасників господарської діяльності. Наслідки цього процесу не обмежуються сферою господарської діяльності, а впливають на інші сфери суспільного життя, істотно позначаючись на ефективності функціонування механізму ринкової економіки держави взагалі, та механізму захисту інтересів, що виникають у зв’язку з різними видами інтелектуальної діяльності людини, зокрема.

Як свідчить практика, останнім часом, в характері злочинних посягань на право інтелектуальної власності відбулися радикальні зміни, обумовлені зміною правової регламентації порядку охорони та використання засобів індивідуалізації учасників господарського обороту, товарів та послуг. Зокрема, якщо раніше основними видами злочинів були порушення авторських та суміжних прав, прав промислової власності, які вчинювалися службовими, приватними особами, авторами (якщо останні приховували співавторство іншої особи) шляхом незаконного відтворення, розповсюдження об’єктів авторського права та суміжних прав, введення в господарський оборот об’єктів права промислової власності без згоди власника патенту або власника свідоцтва на такі об’єкти, то нині в структурі таких злочинних посягань далеко не останнє місце за своїм значенням займають порушення прав суб’єктів господарювання на знаки для товарів і послуг, фірмові найменування, кваліфіковані зазначення походження товару, що є об’єктами права інтелектуальної власності. Кримінальну відповідальність за незаконне використання цих об’єктів, а також інше умисне порушення права на них передбачено другою редакцією ст. 229 КК України, що набрала чинності 22 червня 2003 р. згідно із Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо правової охорони інтелектуальної власності” від 22 травня 2003 р. № 850-IV. Водночас, неможливо не враховувати високий ступінь латентності таких діянь, показником якого є засудження у 2003 році в період дії другої редакції ст. 229 КК України за незаконне використання знаків для товарів і послуг лише шістьох осіб** Дані наводяться за матеріалами управління узагальнення судової практики та аналітичної роботи з питань застосування законодавства Верховного Суду України (статистична форма № 11 – Звіт про склад засуджених, місце і час вчинення злочину).. Проте факт незначної кількості розглянутих судами кримінальних справ даної категорії ні в якому разі не може служити підставою для ігнорування проблем кримінальної відповідальності за незаконне використання зазначених засобів індивідуалізації, у тому числі на рівні наукових досліджень, особливо з урахуванням високої латентності цих діянь.

Викладене зумовлює зростаючу важливість дослідження проблем захисту права інтелектуальної власності суб’єктів господарської діяльності на названі засоби індивідуалізації від злочинних посягань у цій сфері і вимагає негайного вдосконалення правової регламентації боротьби з такими посяганнями.

Проблеми кримінальної відповідальності за незаконне використання зазначених засобів індивідуалізації є новими, а тому недостатньо розробленими. Лише останнім часом, у зв’язку з переходом до ринкової економіки і формуванням відповідної системи законодавства у сфері господарської діяльності, в тому числі кримінального, серед науковців почалися дискусії щодо поняття “злочини, що посягають на право інтелектуальної власності”, його співвідношення з поняттям “незаконне використання засобів індивідуалізації учасників господарського обороту, товарів та послуг” та щодо питань застосування відповідних кримінально-правових норм на практиці.

Злочини, що посягають на право інтелектуальної власності, були предметом наукового аналізу в дослідженнях П.П. Андрушка, Б.В. Волженкіна, Н.О. Гуторової, К.Б. Дудорової, О.О. Дудорова, В.М. Киричка, О.С. Лисенкової, С.Я. Лихової, П.С. Матишевського, О.І. Перепелиці, В.М. Слєпця, Є.Л. Стрєльцова, В.Я. Тація, М.І. Хавронюка та інших вчених.

Слід зазначити, що у теорії кримінального права сутність злочину, передбаченого останньою редакцією ст. 229 КК України (від 22 травня 2003 р.), всебічно не досліджена, залишається багато дискусійних питань, відсутні єдині підходи до кваліфікації діянь за цією статтею КК. Проблеми кримінально-правової характеристики цього злочину на дисертаційному рівні в Україні не розглядалися. Особливої актуальності дане дослідження набуває у зв’язку з осмисленням положень нової редакції ст. 229 КК України через призму Цивільного та Господарського кодексів України, що набрали чинності з 1 січня 2004 р.

Наведені міркування, що свідчать про безсумнівну актуальність дослідження кримінально-правових проблем незаконного використання засобів індивідуалізації учасників господарського обороту, товарів та послуг, визначили вибір теми та основні напрями дисертаційного дослідження.

Емпіричну основу дисертації становлять матеріали дослідження 14 кримінальних справ про незаконне використання знаків для товарів і послуг, вчинене на території м. Києва та в інших регіонах України в період з 2001 по 2003 рік, матеріали судової практики Верховного Суду України, Російської Федерації, Республіки Білорусь, Вищого господарського Суду України, Вищого арбітражного Суду Російської Федерації, судів зарубіжних країн, статистична інформація управління узагальнення судової практики та аналітичної роботи з питань застосування законодавства Верховного Суду України.

Зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Обрана тема дослідження є складовою частиною плану наукової роботи кафедри кримінального права та кримінології Київського національного університету імені Тараса Шевченка на 2003-2005 рр. “Проблеми боротьби зі злочинністю: кримінально-правові, кримінологічні та кримінально виконавчі аспекти”, затвердженого Протоколом засідання кафедри від 27 березня 2003 р. № 13. Робота ґрунтується на положеннях Комплексної програми профілактики злочинності на 2001-2005 роки, затвердженої Указом Президента України від 25 грудня 2000 р. № 1376/2000, одним із напрямів досягнення мети якої є вжиття заходів, спрямованих на зменшення кримінального тиску на економічні відносини.

Мета і задачі дослідження. Метою запропонованого дослідження є здійснення кримінально-правової характеристики складів злочину, передбаченого ст. 229 КК України, визначення та наукове обґрунтування на цій підставі критеріїв відмежування даного злочину від інших суміжних злочинів, а також формулювання на цій основі науково обґрунтованих пропозицій щодо вдосконалення чинного законодавства України та правозастосовчої практики. У зв’язку з цим робота була зорієнтована на вирішення таких завдань: 1) провести всебічний аналіз змісту понять “незаконне використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару” та “умисне порушення права на засоби індивідуалізації учасників господарського обороту, товарів та послуг, як об’єкти права інтелектуальної власності”; 2) проаналізувати ознаки основного, кваліфікованого і привілейованого складів злочину, передбаченого ст. 229 КК, через призму змін у цивільному та господарському законодавстві України; 3) дослідити у контексті обраної теми спеціальну літературу з проблем кримінально-правової охорони права інтелектуальної власності в державі; 4) сформулювати конкретні практичні рекомендації з метою вдосконалення охорони зазначених засобів індивідуалізації як об’єктів права інтелектуальної власності та внести пропозиції щодо вдосконалення законодавства в досліджуваній сфері.

Об’єктом дослідження є незаконне використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару, передбачене ст. 229 КК України, а предметом – норми кримінального законодавства України, правозастосовча практика, доктринальні положення науки кримінального права, які стосуються категорій “склад злочину”, “кваліфікація злочинів” тощо; норми чинного законодавства України, зарубіжних країн щодо охорони прав на ці об’єкти права інтелектуальної власності, порядку їх використання; українська та зарубіжна судова практика застосування законодавства про відповідальність за незаконне використання цих засобів індивідуалізації, а також система наукових поглядів, пов’язаних з аналізом складів злочину, передбаченого ст. 229 КК України. Проблеми застосування покарання та інших заходів кримінально-правового впливу не розглядаються.

Методи дослідження. Методологічна основа дослідження представлена історично-правовим (проведено порівняльний аналіз окремих положень КК України 1960 та 2001 років), системно-структурним (визначене місце незаконного використання засобів індивідуалізації учасників господарського обороту, товарів та послуг в системі злочинів, що посягають на право інтелектуальної власності, та злочинів у сфері господарської діяльності), діалектичним (при дослідженні правових механізмів охорони зазначених засобів індивідуалізації як об’єктів права інтелектуальної власності), формально-логічним (проведено аналіз основного, кваліфікованого та привілейованого складів злочину, передбаченого ст. 229 КК України), формально-догматичним (здійснено тлумачення окремих термінів, понять, термінологічних і понятійних зворотів), функціональним (проведено аналіз змісту об’єктивних та суб’єктивних ознак юридичних складів злочину, передбаченого ст. 229 КК, при кримінально-правовій кваліфікації діянь), порівняльно-правовим (встановлено зміст загальних та специфічних ознак незаконного використання зазначених засобів індивідуалізації за національним та зарубіжним законодавством, а також у окремих міжнародно-правових документах) та статистичним (при дослідженні статистичних даних про злочини, що посягають на право інтелектуальної власності, та опублікованої слідчої та судової практики) методами.

Використання різних методів дослідження, джерел інформації (наукових праць українських та зарубіжних вчених, положень, оцінок, висновків та пропозицій, висловлених окремими юристами на сторінках періодичних та наукових видань, статистичних даних тощо) дало можливість виявити ряд нових проблем, пов’язаних з правовим забезпеченням порядку охорони та використання засобів індивідуалізації учасників господарського обороту, товарів, послуг, та запропонувати шляхи їх розв’язання.

Робота написана також з урахуванням сучасних досягнень юридичної науки України та використанням окремих наукових положень з інших галузей знань (економіки, філософії тощо).

Наукова новизна одержаних результатів визначається тим, що в науці кримінального права вперше предметом комплексного спеціального дослідження стали питання кримінально-правової характеристики незаконного використання засобів індивідуалізації учасників господарського обороту, товарів та послуг, і (в концептуальному плані) проблема забезпечення правової охорони права інтелектуальної власності від правопорушень у цій сфері.

Особистий внесок дисертанта в наукову розробку проблеми полягає в обґрунтуванні нових теоретичних положень, уточненні змісту окремих понять та категорій, що мають значення для науки кримінального права, правозастосовчої практики та вдосконалення законодавства з питань забезпечення правової охорони права інтелектуальної власності в державі.

На захист виноситься ряд нових у теоретичному та важливих у практичному плані положень:

1. Розкрита суспільна небезпечність злочину, передбаченого ст. 229 КК України, яка полягає в порушенні гарантованого законодавством права інтелектуальної власності на об’єкти права промислової власності, які є засобами (правовими засобами) індивідуалізації учасників господарського обороту, товарів та послуг.

2. У роботі вперше визначено самостійне місце незаконного використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару в системі злочинів, що посягають на право інтелектуальної власності, та злочинів у сфері господарської діяльності. Цей злочин належить до злочинів, які посягають на встановлений порядок (механізм) використання засобів індивідуалізації учасників господарського обороту, вироблених товарів та послуг, що надаються такими учасниками, як об’єктів права промислової власності у сфері господарської діяльності.

3. Автор вперше на монографічному рівні дав кримінально-правову характеристику основному, кваліфікованому та привілейованому складам злочину, передбаченого ст. 229 КК України. На підставі цього аналізу, враховуючи відсутність законодавчої регламентації набуття конкретними розробниками авторських прав на будь-які створені ними засоби індивідуалізації учасників господарського обороту, товарів, послуг, що, у свою чергу, повністю виключає можливість вчинення щодо них, як підлеглих осіб, будь-якого умисного порушення права на ці об’єкти права інтелектуальної власності, пропонується виключити привілейований склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 229 КК України, із чинної редакції цієї статті КК.

4. У роботі запропоновано власне визначення поняття “матеріальна шкода” у контексті ст. 229 КК України. Зокрема, вперше обгрунтовується висновок про те, що при незаконному використанні зазначених засобів індивідуалізації матеріальна шкода може складатися із сум будь-яких коштів, які суб’єкт права на ці об’єкти права інтелектуальної власності витратив як компенсацію відновлення свого порушеного права на них (реальні збитки), а також тих сум коштів, які б такий суб’єкт реально отримав (одержав) від особи, яка порушила його право на дані об’єкти права інтелектуальної власності, у разі використання або надання ліцензії на використання такого права в порядку, передбаченому законодавством, тобто як неотримана (неодержана) винагорода за використання або надання ліцензії на використання прав на такі об’єкти інтелектуальної власності (упущена вигода). Разом з тим, доводиться, що, до тих пір, доки засоби індивідуалізації є об’єктами права інтелектуальної власності, суб’єкт права на них може здійснювати всі правомочності щодо використання або надання ліцензії на використання такого права в порядку, передбаченому законодавством. Тому наслідки умисного порушення права на ці об’єкти права інтелектуальної власності за своїм характером є матеріальною шкодою, що складається із реальних збитків у формі неотримання належного (яку не слід ототожнювати з упущеною вигодою), та упущеної вигоди.

5. У роботі вперше вказується на існуючі прогалини та суперечності у чинному законодавстві України з питань кримінально-правової охорони права інтелектуальної власності і запропоновано конкретні шляхи їх усунення та вирішення, зокрема:

а) врахування спільності родового об’єкта злочинів, передбачених ст.ст. 176, 177, 229, 231, 232 КК України, дає підстави для об’єднання їх у межах Особливої частини КК в окрему групу злочинів, яку можна виділити в окремий розділ “Злочини, що посягають на право інтелектуальної власності”;

б) враховуючи відсутність текстуального збігу термінологічного звороту, що, позначаючи поняття, визначене в ст. 1 Закону України “Про охорону прав на знаки для товарів і послуг” від 15 грудня 1993 р. як “знак для товарів і послуг”, а в ст. 492 ЦК України як “торговельна марка”, увійшов у ст. 229 КК України з однієї галузі законодавства (про право інтелектуальної власності), обґрунтовується необхідність виключення із абз. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України “Про охорону прав на знаки для товарів і послуг” визначення поняття “знак для товарів і послуг”, заміни в назві цього Закону, контексті його норм терміна “знак для товарів і послуг” і “знак” на термін “торговельна марка”, а також доповнення ч. 1 ст. 1 даного Закону визначенням торговельної марки, яке дається у ч. 1 ст. 492 ЦК України;

в) обґрунтовується недоцільність доповнення ч. 1 ст. 229 КК України окремим посиланням на доменне ім’я як черговий (поряд із названими засобами індивідуалізації) предмет аналізованого злочину;

г) на підставі порівняльного аналізу змісту понять “незаконне використання” та “умисне порушення права на знак для товарів і послуг, фірмове найменування, кваліфіковане зазначення походження товару” обґрунтовується пропозиція доповнення ст. 20 Закону України “Про охорону прав на знаки для товарів і послуг” частиною 1 наступного змісту: “1. Порушенням прав на використання зареєстрованої торговельної марки є використання такого позначення, яке є тотожним чи схожим до неї до ступеня змішування”, а також викладення назви цієї статті у наступній редакції: “Порушення прав власника торговельної марки”.

6 Пропонується власне визначення поняття “доменне ім’я”, під яким автор пропонує розуміти позначення, що є засобом індивідуалізації суб’єктів господарської діяльності, товарів і послуг за допомогою використання латинських букв, спеціальних знаків, символів тощо для адресації комп’ютерів і ресурсів в Інтернеті, здатних викликати у споживача певні асоціації з особою товаровиробника (чи особою, яка надає послуги), товаром або послугою.

7. Автором вперше визначені загальні правила відмежування складів злочину, передбаченого ст. 229 КК України, від суміжних складів злочинів, з якими незаконне використання засобів індивідуалізації учасників господарського обороту, товарів та послуг має спільні ознаки, або з вчиненням яких воно може поєднуватися.

8. У роботі зроблені конкретні пропозиції щодо вдосконалення чинної редакції ст. 229 КК України.

Практичне значення одержаних результатів. Викладені в роботі положення можуть бути використані: у науково-дослідницькій діяльності для подальшого вивчення питань, пов’язаних із юридичною характеристикою складів злочину, передбаченого ст. 229 КК України; у законотворчості – з метою удосконалення редакції цієї статті КК; у практичній діяльності правоохоронних органів, які застосовують кримінальний закон; Пленумом Верховного Суду України при формулюванні рекомендацій щодо застосування законодавства про відповідальність за незаконне використання зазначених засобів індивідуалізації учасників господарського обороту, товарів та послуг; у навчальному процесі при викладанні курсу Особливої частини кримінального права та відповідних спецкурсів, при підготовці підручників, навчальних та методичних посібників, а також при проведенні занять з підвищення кваліфікації та професійної майстерності слідчих, прокурорів, адвокатів, суддів.

Апробація результатів дослідження. Основні результати дослідження, що включені до дисертації, оприлюднені на: П’ятій звітній науково-практичній конференції професорсько-викладацького та курсантського (студентського) складу Кримського юридичного інституту Національного університету внутрішніх справ (м. Сімферополь, 16 травня 2003 р.); Міжнародній науково-практичній конференції “Запорізькі правові читання”. Загальна тема конференції: “Санкції в праві” (м. Запоріжжя, 30 червня – 1 липня 2003 р.); Міжнародній науковій конференції молодих вчених “Другі осінні юридичні читання” (м. Хмельницький, 14-15 листопада 2003 р.); Десятій регіональній науково-практичній конференції “Проблеми державотворення і захисту прав людини в Україні” (м. Львів, 5-6 лютого 2004 р.).

Публікації. Основні результати дослідження опубліковані у п’ятнадцяти статтях, дев’ять з яких у фахових наукових виданнях, а також трьох тезах виступів на науково-практичних конференціях (заг. обсягом 13,5 умов. друк. арк.).

Структура дисертації. Дисертація складається з вступу, п’ятьох розділів, десятьох підрозділів, висновків, списку використаних джерел та додатків. Повний обсяг дисертації становить 311 сторінок, з них обсяг основного тексту – 215 сторінок, обсяг додатків – 59 сторінок, списку використаних джерел (377 найменувань) – 37 сторінок.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У вступі висвітлюється актуальність теми, дається загальна характеристика основних напрямів дослідження, розкривається їх зв’язок з науковими програмами, планами, темами, визначається мета дослідження, його завдання, формулюються основні теоретичні положення, що виносяться на захист, розкриваються наукова новизна та практичне значення одержаних результатів, зазначається їх апробація.

Перший розділ “Об’єкт незаконного використання засобів індивідуалізації учасників господарського обороту, товарів та послуг” складається із двох підрозділів.

У підрозділі 1.1. “Об’єкт злочину: проблеми доктрини кримінального права” автор, аналізуючи різні погляди вчених на проблему визначення об’єкта злочину, наводить аргументи на користь того, що для вирішення цієї проблеми необхідно використовувати категорію цінностей як різноманітних об’єктів матеріального світу, у тому числі саму людину, які мають важливість чи значущість для окремої особи, групи осіб, суспільства чи держави в цілому. На цій підставі дисертант обґрунтовує доцільність визнавати об’єктом злочину найважливіші та найзначніші для окремої особи, групи осіб, суспільства чи держави в цілому цінності, охорона яких безпосередньо забезпечується кримінальним законодавством, проти яких спрямоване певне злочинне діяння та яким воно може заподіяти або заподіює шкоду.

З урахуванням викладеного в роботі зроблено класифікацію цінностей як об’єкта злочину. На думку автора, до категорії цінностей можна віднести: а) людину як потерпілого від злочину; б) нематеріалізовані блага, що належать людині як потерпілій (людям як потерпілим), суспільству або державі; в) предмети злочину, що також належать людині як потерпілій (людям як потерпілим), суспільству або державі.

У підрозділі 1.2. “Об’єкт незаконного використання засобів індивідуалізації учасників господарського обороту, товарів та послуг” досліджуються родовий, видовий і безпосередній об’єкти злочину, передбаченого ст. 229 КК України. На думку автора, ст.ст. 176, 177, 229, 231, 232 КК України передбачається відповідальність за посягання на окремі об’єкти права інтелектуальної власності: а) авторське право та суміжні права (ст. 176); б) право промислової власності (ст.ст. 177, 231, 232), що захищається патентним правом, та окремий вид – в) засоби індивідуалізації учасників господарського обороту, товарів та послуг, що використовуються такими учасниками (ст. 229). Зроблено висновок, що родовим об’єктом цих злочинів є право інтелектуальної власності як належні особі (групі осіб) особисті немайнові та/або майнові права суб’єктів права інтелектуальної власності на певний об’єкт (об’єкти) права інтелектуальної власності, необхідні для забезпечення захисту результату творчої праці людини, її моральних і матеріальних інтересів, що виникають у зв’язку з різними видами інтелектуальної діяльності. Обґрунтовується доцільність об’єднання злочинів, передбачених ст.ст. 176, 177, 229, 231, 232 КК, у межах Особливої частини КК України в окремий розділ VI1 “Злочини, що посягають на право інтелектуальної власності”.

З урахуванням специфіки виокремлення засобів індивідуалізації учасників господарського обороту, товарів та послуг в окрему підгрупу об’єктів права промислової власності автор пропонує в якості належного особі (особам) нематеріалізованого блага і одного із різновидів цінностей, на які посягають злочини, передбачені ст.ст. 177, 229 КК України (видовим об’єктом цих злочинів), розглядати право інтелектуальної власності на об’єкти права промислової власності, які є результатом творчої діяльності їх авторів (винахід, корисна модель, промисловий зразок, топографія інтегральної мікросхеми, сорт рослин, раціоналізаторська пропозиція) та засобами індивідуалізації учасників господарського обороту, товарів та послуг (знак для товарів і послуг, фірмове найменування, кваліфіковане зазначення походження товару). На підставі видової належності зазначених засобів індивідуалізації до об’єктів права промислової власності, основним безпосереднім об’єктом злочину, передбаченого ст. 229 КК України, пропонується визнавати право інтелектуальної власності на об’єкти права промислової власності, які є засобами індивідуалізації учасників господарського обороту, товарів та послуг.

Враховуючи механізм заподіяння шкоди майновим правам суб’єкта права інтелектуальної власності на ці засоби індивідуалізації, автор доводить, що злочин, передбачений ст. 229 КК, посягає також і на таку цінність, як порядок (механізм) використання зазначених засобів індивідуалізації у сфері господарської діяльності, оскільки гарантовані законодавством права на ці об’єкти інтелектуальної власності забезпечують суб’єктам господарювання їх використання у сфері суспільного виробництва, спрямованого на виготовлення та реалізацію товарів, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Тому додатковим об’єктом цього злочину пропонується визнавати встановлений порядок (механізм) використання засобів індивідуалізації учасників господарського обороту, товарів та послуг як об’єктів права промислової власності у сфері господарської діяльності.

Другий розділ “Предмет незаконного використання засобів індивідуалізації учасників господарського обороту, товарів та послуг” складається із чотирьох підрозділів.

У підрозділі 2.1. “Предмет злочину: проблеми доктрини кримінального права” обґрунтовується, що поряд із речами матеріального світу предметом злочину необхідно вважати й інтелектуальні цінності та нематеріалізовані об’єкти, впливаючи на які, винна особа завдає шкоди об’єкту чи створює небезпеку її заподіяння. Дисертант пропонує визнавати предметом злочину, передбаченого ст. 229 КК України, інформацію як відомості про оточуючий світ, процеси, явища, що в ньому відбуваються, які представлені у формі даних (знаків, символів, кодів, сигналів, команд тощо) і можуть бути зафіксовані на матеріальних носіях. У контексті ст. 229 КК України формами інформації є знак для товарів і послуг (торговельна марка), фірмове найменування, кваліфіковане зазначення походження товару, що мають соціальні, змістовні та соціально-правові ознаки.

У підрозділі 2.2. “Знак для товарів і послуг (торговельна марка)” автор доводить, що соціальні ознаки знака для товарів і послуг (торговельної марки) полягають в тому, що цей засіб індивідуалізації, будучи ідеальним інформаційним виразом об’єкта права інтелектуальної власності, є невід’ємною частиною господарської діяльності, але все ж не існує лише в її межах. Змістовні ознаки вказують на те, що таким знаком може бути лише інформація як зміст, що наповнює форму (словесне, зображувальне, об’ємне або комбіноване позначення), необхідну для його існування та відображення. Ця форма є способом існування і відображення змісту, а тому така інформація не може бути зведена до свого матеріального носія чи матеріальної оболонки. Соціально-правові ознаки вказують на передбачуваність у ст. 229 КК України такого знака (як охоронюваної законом цінності), який, будучи предметом цього злочину, є обов’язковою ознакою його складів.

У підрозділі 2.3. “Фірмове найменування” аргументується, що соціальна ознака фірмового найменування полягає в тому, що воно, будучи частиною господарської діяльності, являє собою конкретне ім’я (назву) суб’єкта господарювання – юридичної особи (або громадянина-підприємця), яке (яка) складається із спеціальних позначень, знаків, символів тощо (індивідуальні змістовні ознаки), що відображають його родове найменування, вид, організаційно-правову форму (ім’я чи прізвище громадянина-підприємця), призначених для індивідуалізації та ідентифікації його в процесі здійснення такої діяльності серед інших суб’єктів як товаровиробника (суб’єкта, що надає послуги) та дає можливість вирізнити одну особу (як суб’єкта господарювання) з-поміж інших і не вводити в оману споживачів щодо її справжньої діяльності (загальні змістовні ознаки). Соціально-правові ознаки відбивають фірмове найменування у ст. 229 КК України як охоронювану законом цінність, що, будучи предметом злочину, є обов’язковою ознакою його складів.

У підрозділі 2.4. “Кваліфіковане зазначення походження товару” обгрунтовується, що соціальна ознака кваліфікованого зазначення походження товару полягає в тому, що воно є ідеальним (зокрема, інформаційним) виразом об’єкта права інтелектуальної власності. Змістовні ознаки характеризують це зазначення з позиції визначення змісту інформації про: а) походження та особливі властивості товару, який разом із власною назвою обумовлюється назвою географічного місця, що має певні природні умови, їх поєднання з характерним для такого місця людським фактором, з якого він походить, виключно або головним чином необхідні для його виробництва (щодо першого елемента кваліфікованого зазначення – місця походження товару); б) походження та певні якості, репутацію або інші характеристики товару, який разом із власною назвою обумовлюється назвою географічного місця, що має певні природні умови чи людський фактор або їх поєднання, в основному необхідні для його виробництва (щодо другого елемента – географічного зазначення походження). Соціально-правова ознака свідчить, що, будучи охоронюваною законом цінністю, цей засіб індивідуалізації передбачений ст. 229 КК України як обов’язкова ознака складів цього злочину.

Третій розділ “Об’єктивна сторона незаконного використання засобів індивідуалізації учасників господарського обороту, товарів та послуг” складається з трьох підрозділів.

Підрозділ 3.1. “Суспільно небезпечне діяння як ознака об’єктивної сторони незаконного використання засобів індивідуалізації учасників господарського обороту, товарів та послуг” присвячено кримінально-правовому аналізу цієї ознаки. Для аналізованого злочину характерним є те, що для розкриття змісту цієї ознаки слід обов’язково звертатися до іншого – некримінального – законодавства.

Суспільно небезпечне діяння як ознака об’єктивної сторони аналізованого злочину розкривається автором через тлумачення та конкретизацію понять “незаконне використання” та “інше умисне порушення права”, що зазначаються у ч. 1 ст. 229 КК України. На думку автора, останнє поняття за змістом є ширшим за перше, тому вживається як таке, що включає “незаконне використання” у свій зміст (родове). Тому, прив’язуючи поняття “порушення права” до понять, які позначають предмет даного злочину, та поділяючи порушення прав на зазначені засоби індивідуалізації на дві основні групи (перша група – порушення права на реєстрацію цих об’єктів інтелектуальної власності, а друга – порушення прав, які виникають із цієї реєстрації), дисертант обґрунтовує, що законодавець пов’язує кримінальну відповідальність за вчинення злочину, передбаченого ст. 229 КК України, саме із другою групою діянь, яку слід досліджувати у двох площинах за трьома напрямками: 1) незаконне використання: а) знака для товарів і послуг (торговельної марки); б) фірмового найменування; в) кваліфікованого зазначення походження товару; 2) порушення прав на: а) даний знак (марку); б) фірмове найменування; в) кваліфіковане зазначення. Враховуючи необхідність досягнення чіткості та зрозумілості термінологічного апарату ст. 229 КК України, єдності його термінології (зокрема, одному поняттю має відповідати один термін або термінологічний зворот), автор вважає, що використання законодавцем в назві цієї статті КК термінологічного звороту “незаконне використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару”, тотожного термінологічному звороту, що використовується у ч. 1 цієї статті для позначення частини умисного порушення права на названі об’єкти права інтелектуальної власності (які повністю охоплюються поняттям “умисне порушення права на ці об’єкти”), є порушенням зазначеної відповідності. Тому для забезпечення однозначності формулювань ознак основного юридичного складу цього злочину необхідним вбачається заміна термінологічного звороту “незаконне використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару”: а) в назві ст. 229 КК України термінологічним зворотом “порушення права на засоби індивідуалізації учасників господарського обороту, товарів та послуг”; б) в ч. 1 цієї статті термінологічним зворотом “умисне порушення права на торговельну марку (знак для товарів і послуг), фірмове найменування, кваліфіковане зазначення походження товару”.

Проаналізувавши питання визначення та тлумачення ознак поняття “незаконне використання” у ст. 229 КК України через його найближчий рід та видову відмінність, автор робить висновок, що незаконністю є загальна кримінально-правова характеристика порушення встановленого чинним законодавством режиму використання зазначених засобів індивідуалізації як об’єктів права інтелектуальної власності. Під порушенням права на них слід розуміти ухилення від виконання чи неналежне виконання вимог, передбачених нормативно-правовими актами, що встановлюють правовий режим їх охорони та використання, або вчинення при здійсненні діяльності щодо забезпечення порядку їх охорони та використання таких дій, які передбачені законодавством як порушення права.

У підрозділі 3.2. “Причиновий зв’язок та суспільно небезпечні наслідки як ознаки об’єктивної сторони незаконного використання засобів індивідуалізації учасників господарського обороту, товарів та послуг” досліджуються ці ознаки та обґрунтовується, що згідно зі ст. 229 КК України наслідки даного злочину передбачаються у вигляді матеріальної шкоди у великому та особливо великому розмірі. Вбачається, що матеріальна шкода від умисного порушення права на зазначені засоби індивідуалізації може складатися із сум будь-яких коштів (у грошовій, матеріальній чи нематеріальній формах), які суб’єкт права на ці об’єкти права інтелектуальної власності витратив як компенсацію відновлення свого порушеного права на них (реальні збитки), а також тих сум коштів, які б такий суб’єкт реально одержав від особи, яка порушила його право (права) на дані об’єкти права інтелектуальної власності, у разі використання або надання ліцензії на використання такого права (прав) в порядку, передбаченому законодавством, тобто як неотримана (неодержана) винагорода (компенсація) за використання або надання ліцензії на використання прав на такі об’єкти інтелектуальної власності (упущена вигода). Також обгрунтовується, що реальні збитки відрізняються від упущеної вигоди, в залежності від того, чи мав право інтелектуальної власності потерпілий на об’єкти, які є предметом злочину, передбаченого ст. 229 КК України. Оскільки до тих пір, доки засоби індивідуалізації є об’єктами права інтелектуальної власності, суб’єкт права на них може здійснювати всі правомочності щодо використання або надання ліцензії на використання такого права в порядку, передбаченому законодавством. Отже, наслідки умисного порушення права на ці об’єкти права інтелектуальної власності за своїм характером є матеріальною шкодою, що складається із реальних збитків у формі неотримання належного (які не слід ототожнювати з упущеною вигодою), та упущеної вигоди. При цьому обов’язково має встановлюватись причиновий зв’язок між умисним порушенням права суб’єкта на будь-який із зазначених об’єктів та реальними збитками, понесеними суб’єктом права на ці об’єкти, а також упущеною вигодою.

Підрозділ 3.3. “Спосіб, знаряддя, засоби, місце, час, обстановка вчинення незаконного використання засобів індивідуалізації учасників господарського обороту, товарів та послуг” присвячено кримінально-правовому аналізу цих ознак аналізованого злочину. Особливу увагу приділено кримінально-правовій характеристиці привілейованого складу злочину, сформульованого в ч. 3 ст. 229 КК України, – вчинення передбачених її ч.ч. 1, 2 дій службовою особою з використанням службового становища щодо підлеглої особи. Враховуючи те, що чинне українське законодавство не передбачає набуття розробниками авторських прав на будь-які створені ними засоби індивідуалізації учасників господарського обороту, товарів та послуг, що унеможливлює вчинення щодо них, як підлеглих осіб, будь-якого умисного порушення права на ці об’єкти права інтелектуальної власності, обґрунтовується пропозиція щодо виключення ч. 3 із ст. 229 КК України.

Також зроблено висновок, що місце, час і обстановка вчинення злочину, передбаченого ст. 229 КК України, характеризують не лише суспільно небезпечне діяння, а й наслідки вчинення такого діяння. Автором тут визначаються групи випадків, в яких ці факультативні ознаки однозначно випливають із бланкетного змісту диспозиції ст. 229 КК або змісту нормативно-правових актів, до яких вона відсилає.

Четвертий розділ “Суб’єктивні ознаки незаконного використання засобів індивідуалізації учасників господарського обороту, товарів та послуг” складається з двох підрозділів.

У підрозділі 4.1. “Суб’єкт незаконного використання засобів індивідуалізації учасників господарського обороту, товарів та послуг” автор доводить, що злочин, передбачений ст. 229 КК України, може бути вчинений як загальним, так і спеціальним суб’єктом. Обґрунтовується те, що питання співучасті працівників підприємств, установ чи організацій, які своїми діями порушують права на зазначені об’єкти інтелектуальної власності, слід вирішувати за правилами співучасті у злочині, виконання законного наказу чи розпорядження або “опосередкованого виконавства”. В останньому випадку визначається, що використання при вчиненні аналізованого злочину осіб, які згідно із законом не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне або здійснюють порушення прав на зазначені об’єкти з необережності, слід розглядати як “опосередковане виконавство”. Причому кримінальна відповідальність за правилами “опосередкованого виконавства” повинна наставати при вчиненні цього злочину як загальним, так і спеціальним суб’єктом.

У підрозділі 4.2. “Суб’єктивна сторона незаконного використання засобів індивідуалізації учасників господарського обороту, товарів та послуг” визначається, що із суб’єктивної сторони склади злочину, передбаченого ст. 229 КК України, характеризуються щодо діянь лише прямим умислом. Психічне ж ставлення до наслідків у вигляді завдання суб’єкту права інтелектуальної власності матеріальної шкоди у великому чи особливо великому розмірі може бути як умисним, так і необережним. При цьому необхідно встановити, що винна особа усвідомлювала незаконність вчинюваних нею діянь по використанню об’єктів права інтелектуальної власності чи іншому порушенню особистих немайнових та/або майнових прав суб’єктів права інтелектуальної власності. Мотив і мета даного злочину є факультативними елементами суб’єктивної сторони і на його кваліфікацію не впливають.

Одержані результати дослідження у своїй сукупності стали підґрунтям для проведення аналізу питань відмежування складів злочину, передбаченого ст. 229 КК України, від суміжних складів злочинів та кваліфікації цього злочину за сукупністю з іншими злочинами у п’ятому розділі “Питання відмежування незаконного використання засобів індивідуалізації учасників господарського обороту, товарів та послуг від суміжних злочинів та кваліфікації за сукупністю з іншими злочинними діяннями”, що дозволило зробити практичні рекомендації щодо відмежування незаконного використання засобів індивідуалізації учасників господарського обороту, товарів та послуг від діянь, передбачених ст.ст. 192, 2031, 204, 216, 361 КК України, та висловити конкретні пропозиції з приводу подальшого вдосконалення судової практики.

У висновках, що завершують роботу, автор узагальнює висновки, зроблені під час проведеного дослідження, і звертає увагу