НАЦІОНАЛЬНА ЮРИДИЧНА АКАДЕМІЯ УКРАЇНИ

імені ЯРОСЛАВА МУДРОГО

ЧАРИЧАНСЬКИЙ ОЛЕКСАНДР ОЛЕКСАНДРОВИЧ

УДК № 343.37

ПІДСТАВИ КРИМІНАЛЬНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ ЗА ЛЕГАЛІЗАЦІЮ (ВІДМИВАННЯ) ДОХОДІВ, ОДЕРЖАНИХ ЗЛОЧИННИМ ШЛЯХОМ, ЗА КРИМІНАЛЬНИМ КОДЕКСОМ УКРАЇНИ

Спеціальність: 12.00.08 – кримінальне право та кримінологія,

кримінально-виконавче право

АВТОРЕФЕРАТ

дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Харків - 2004

Дисертація є рукописом.

Робота виконана на кафедрі кримінального права № 1 Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого Міністерства освіти і науки України.

Науковий керівник –

доктор юридичних наук, професор Тацій Василь Якович, Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, ректор, академік Національної академії наук України.

Офіційні опоненти –

- доктор юридичних наук, професор Голіна Володимир Васильович, Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, завідуючий кафедрою кримінології і кримінально-виконавчого права;

- доктор юридичних наук, професор Навроцький В’ячеслав Олександрович, Львівський інститут внутрішніх справ при Національній академії внутрішніх справ України, декан факультету.

Провідна установа –

Одеська національна юридична академія, кафедра кримінального права, Міністерство освіти і науки України, м. Одеса

Захист відбудеться 8 квітня 2004 р. о 10.00 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 64.086.01 у Національній юридичній академії України імені Ярослава Мудрого за адресою: 61024, м. Харків, вул. Пушкінська, 77.

З дисертацією можна ознайомитись в бібліотеці Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого за адресою: 61024, м. Харків, вул. Пушкінська, 70.

Автореферат розісланий 5 березня 2004 р.

Вчений секретар

спеціалізованої вченої ради Шепітько В.Ю.

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми дослідження. Процес реформування суспільного життя України в теперішній час поєднаний із подоланням певних труднощів економічного, політичного та організаційного порядку, обумовлених перехідним етапом у розвитку країни. У свою чергу, це створює сприятливе підґрунтя для вчинення ряду злочинних діянь, які перешкоджають нормальному розвитку сфери господарської діяльності. Зокрема, одним із них є легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом.

Відмивання грошей отримало широке розповсюдження в усьому світі. Як відзначається у багатьох джерелах, річна частка відмивання грошей становить у світовій економіці 2-5%, тобто близько 800-1000 млрд. доларів США. Цей злочин вчинюється все частіше і на Україні. За даними експертів, на різних рахунках у іноземних установах банків розміщено близько 15 млрд. гривень; близько 70% доходів, одержаних злочинним шля-хом на Україні, спрямовуються на різні форми легальної підприємницької діяльності, а 15% - на придбання нерухомості та іншого майна.

Норма про легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом (далі у тексті скорочено – відмивання грошей), вперше з’явилася у Кримінальному кодексі України 2001 року (ст. 209) і була передбачена в розділі VII „Злочини у сфері господарської діяльності”. Законом України від 16.01.03 № 430-IV „Про внесення змін та доповнень до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України”, в ст. 209 КК були внесені суттєві зміни і тепер вона сформульована наступним чином: „Легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом”:

1. Вчинення фінансової операції чи укладення угоди з коштами або іншим майном, одержаним внаслідок вчинення суспільно-небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинення інших дій, спрямованих на приховування чи маскування незаконного походження таких коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а так само набуття, володіння або використання коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно-небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, -карається…

2. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб або у великих розмірах, -

караються…

3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені організованою групою або в особливо великому розмірі, -

караються…

Примітка. 1. Суспільно небезпечним протиправним діянням, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, відповідно до цієї статті є діяння, за яке Кримінальним кодексом України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох і більше років (за винятком діянь, передбачених статтями 207 і 212 Кримінального кодексу України), або яке визнається злочином за кримінальним законом іншої держави і за таке ж саме діяння передбачена відповідальність Кримінальним кодексом України та внаслідок вчинення якого незаконно одержані доходи.

2. Легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом визнається вчиненою у великому розмірі, якщо предметом злочину були кошти або інше майно на суму, що перевищує шість тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

3. Легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом визнається вчиненою в особливо великому розмірі, якщо предметом злочину були кошти або інше майно на суму, що перевищує вісімнадцять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Ця норма після її зміни стала більш вдалою, внаслідок чого зникли деякі, притаманні попередній редакції норми, недоліки. Однак і сьогодні вона залишається складною для сприйняття і її редакція потребує подальшого вдоскона-лення. Це, безумовно, впливає на застосування статті на практиці. Так, станом на травень 2002 року в Україні було порушено лише 277 кримінальних справ за ознаками злочину, передбаченого ст. 209 КК України, причому лише 53 справи було направлено до суду (19.13%). При цьому, більш ніж 40% кримінальних справ були порушені у зв’язку з відмиванням доходів, одержаних внаслідок ухилення від оподаткування) Слід зазначити, що з 16.01.03 відмивання доходів, одержаних внаслідок ухилення від оподаткування не є злочином (нова редакція статті).). За 2003 рік у провадженні слідчих органів МВС, податкової міліції та СБУ знаходилося 239 кримінальних справ, порушених за ст. 209 КК, однак до суду направлено лише 63 справи (26.3%).

З моменту внесення змін в ст. 209 КК Законом від 16.01.03, в науці кримінального права комплексне дослідження юридичних ознак складу цього злочину не проводилося. Вирішен-ня низки питань кримінальної відповідальності за легалізацію, які запропоновані юристами на рівні окремих наукових публікацій, розділів підручників, а також науково-практичних коментарів до КК, носить, як уявляється, фрагментарний та багато у чому спірний характер. Сама диспозиція ст. 209 КК достатньо складна, що породжує серед юристів різне за своїм змістом тлумачення ознак цього злочину.

Викладені положення і зумовили вибір теми дисертації, у якій реалізовано спробу дослідити кримінально-правовий зміст об’єктивних та суб’єктивних ознак складу злочину, передбаченого статтею 209 КК, проаналізувати його кваліфікуючі та особливо кваліфікуючі ознаки, а також відмежувати від суміжних злочинів.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисер-тація виконана згідно з планом науково-дослідної роботи кафедри кримінального права Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого відповідно до цільової комплексної програми “Актуальні проблеми кримінального і кримінально-виконавчого законодавства та системи попередження злочинності” (номер державної реєстрації 0186.0.070883).

Мета і задачі дослідження. Мета полягає у дослідженні об’єк-тивних та суб’єктивних ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, формулюванні можливих змін і доповнень до чинного законодавства. Для досягнення цієї мети були поставлені такі задачі:

- дослідити та визначити родовий, безпосередній об’єкт та предмет легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом;

- розкрити зміст поняття „легалізація (відмивання)”;

- провести аналіз змісту форм, в яких ззовні виражається об’єктивна сторона легалізації, та визначити момент закінчення злочину стосовно кожної форми;

- проаналізувати ознаки складу легалізації, які характери-зу-ють суб’єкт і суб’єктивну сторону злочину;

- розкрити зміст кваліфікуючих та особливо каліфі-куючих ознак даного злочину;

- визначити критерії відмежування легалізації від суміж-них злочинів;

- сформулювати пропозиції щодо удосконалення діючої редакції ст. 209 КК.

Об'єктом дослідження є легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, як один із злочинів у сфері господарської діяльності.

Предметом дослідження є норми чинного кримінального законодавства, практика їх застосування, тенденції та закономірності розвитку кримінального законодавства про відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, наукові погляди та розробки щодо цієї проблеми.

Методи дослідження. Методологічну основу дисертації становлять положення загальної теорії пізнання та теорії криміналь-ного права. В процесі дослідження застосовувалися нас-туп-ні наукові методи: логіко-історичний (при аналізі розвитку об'єкта дослідження та вчення, що його відображає); порівняльно-право-вий (при аналізі законодавчих норм та підзаконних актів, суджень та вчень юристів, що займалися досліджуваною проблематикою); догматичний (при дослідженні змісту законодавчих норм про легаліза-цію); системно-структурний (при з’ясуванні недоліків ст. 209 КК); логіко-нормативний (при формулю-ванні пропозицій щодо змін діючої редакції ст.209 КК); діале-к-тичний метод (при розгляді елементів складу легалізації) та ін.

В процесі написання використовувалися досягнення наук кримінального, цивільного, господарського, корпоративного права, загальної теорії права, психології та ін.

Наукова новизна результатів полягає в тому, що дисертація є самостійною, завершеною роботою, першим в Україні моногра-фічним дослідженням теоретичних та практичних проблем застосування ст. 209 КК в редакції Закону від 16.01.03. На захист винесено такі нові положення:

1. На підставі визначення родового об’єкту вперше розкривається основний безпосередній об’єкт легалізації як суспільні відносини, що складаються з приводу заборони використання у сфері господарської діяльності доходів, одержаних злочинним шляхом.

2. Обґрунтовується, що різні предмети злочину, передбаченого ст. 209 КК, з погляду кримінального закону, мають однакове юридичне значення. Ці предмети володіють тільки їм властивими загальними ознаками: а) фізична ознака – предмет цього злочину повинен мати характеристику речі, що має вартість та ціну; б) юридична ознака - предмет одержується від вчинення певного злочину, що передував легалізації. Наведено додаткові аргументи щодо віднесення до предмету легалізації права на майно.

3. Визнано необґрунтованим формулювання законодавцем: а) фізич-ної ознаки предмету легалізації (доходи – у назві, кошти або інше майно – у диспозиції), та б) його юридичної ознаки (одержаний внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом). Крім цього, обґрунтовано недосконалість положень п.1 примітки до ст. 209 КК щодо предмету. Пропонується у назві статті визначати предмет легалізації як майно, а у диспозиції – як грошові кошти чи інше майно.

4. По новому визначається поняття суспільно-небезпечного діяння, що виражається у легалізації (відмиванні) доходів, як суспільно-небезпечна дія з грошовими коштами або іншим майном, одержаними від вчинення певного злочину, що вчинюється у формах, передбачених законом, та полягає у наданні формально законного вигляду таким коштам та майну при їх використанні у сфері господарської діяльності. Наведено додаткові аргументи щодо синоні-мічності термінів „легалізація” та „відмивання”.

5. Обґрунтовується необхідність виключення з диспозиції ст. 209 КК таких форм легалізації, як набуття, володіння та використання коштів або майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно-небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, оскільки вони не мають самостійного значення і охоплюються формами легалізації, які виділені автором.

6. Пропонується визначати у диспозиції ст. 209 КК одну з форм легалізації саме так, як було передбачено у редакції статті 209 КК до її зміни (05.04.2001 р.) – використання грошових коштів та майна, одержаних злочинним шляхом, для здійснення підприємницької або іншої господарської діяльності.

7. Визнано необґрунтованим формулювання такої форми легалізації, як вчинення дій, спрямованих на приховування чи маскування незаконного походження предмету чи володіння ним, прав на предмет, джерела його походження, місцезнаходження, переміщення. Пропонується визначати цю форму легалізації, як дії, вчинені з метою надання правомірного вигляду володінню, користуванню або розпорядженню предметом злочину.

8. Обґрунтовується, що мета даного злочину (надання правомірного вигляду володінню, користуванню або розпоряд-женню предметом) хоча і випливає з назви статті, однак її необхідно спеціально передбачити у тексті кримінально правової норми, як обов’язкову ознаку суб’єктивної сторони всіх форм легалізації. Пропонується виключити з диспозиції статті мету приховування та маскування, яка передбачена стосовно такої форми легалізації як вчинення інших дій.

9. Дістала подальше обґрунтування проблема суб’єкту легалізації, яким може бути як особа, що безпосередньо вчинила первинний злочин, так і особа, яка легалізувала кошти, одержані злочинним шляхом іншою особою.

10. Пропонується нова редакція ст. 209 КК.

Практичне значення одержаних результатів полягає у наступ-ному:

- в науково-дослідній роботі висновки і положення дисертаційного дослідження можуть бути використані як матеріал для обговорення і подальшої розробки проблеми господарських злочинів;

- для правотворчої діяльності пропонується модель кримінально-правової норми про відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, яка може бути використана з метою подальшого вдосконалення кримінального законодавства;

- у правозастосовчій діяльності запропоновані висновки можуть бути використані при кваліфікації легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом;

- у навчальному процесі матеріали дисертаційного дослідження можуть бути використані при викладанні курсу Особливої частини кримінального права України, при підготовці навчальної та методичної літератури з відповідної тематики, у науково-дослідній роботі студентів.

Апробація результатів дослідження. Дисертація була предметом обговорення на засіданні кафедри кримінального права №1 Національної юридичної академії України імені Ярослава Муд-рого. Низка її положень обговорювалася на міжнародних та респуб-ліканських конферен-ціях, що відбувалися у м. Києві (1998 р.), м. Хар-кові (2001, 2003 р.), а також на науково-практичних семіна-рах, які проходили у Міністерстві юстиції України (1998 р.) та Наці-ональ--ній юридичній академії України імені Ярослава Мудрого (2000 - 2003 р.р.). Окремі положення дисертації були використані при підготовці науково-практичного посібника „Законодавство Євро-пейсь-ких держав та США в боротьбі з організованою злочинністю в сфері еко-но-міки: кримінологічний, кримінальний, міжнародно-правовий аспекти”.

Публікації. По темі дисертації автором опубліковано вісім статей, з яких три в спеціалізованих наукових виданнях, а також тези однієї наукової доповіді.

Структура дисертації. Відповідно до мети, предмета і логіки дослідження дисертація складається із вступу, чотирьох розділів, висновків до кожного із розділів, загальних висновків та списку використаних джерел. Повний обсяг дисертації – 205 сторі-нок, із них список використаних джерел – 15 сторінок (170 найменувань).

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У вступі обґрунтовується актуальність теми дисертації, визначаються її мета та завдання, характеризуються методи дослідження, методологічна основа, структура, науково-практичне значення.

Перший розділ „Об’єкт легалізації (відмивання) доходів, одержа-них злочинним шляхом” містить три підрозділи. Перед дослідженням об’єкта легалізації автор дає короткий аналіз проблеми визначення об’єкта злочину в теорії кримінального права. У результаті узагальнення різних поглядів вчених на цю проблему автор доходить висновку, що найбільш обґрунтованим та універсальним залишається визначення об’єкта злочину як суспільних відносин, охоронюваних кримінальним законом.

Підрозділ 1.1 „Родовий об’єкт легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом” присвячено змісту суспільних відносин, охоронюваних нормами, які передбачені в розділі VII КК „Злочини у сфері господарської діяльності”.

Оскільки родовий об’єкт є сукупністю однорідних суспільних відно-син і виступає, в цілому, основою (критерієм) побудови системи Особливої частини КК, питання про родовий об’єкт легалізації у роботі обумовлю-ється вирішенням проблеми родового об’єкту господарських злочинів.

На основі аналізу змін господарських відносин на сучасному етапі, змін законодавчих актів, що їх регулюють і висловлених у науці позицій відносно питання про родовий об’єкт господарських злочинів автором пропонується таке визначення родового об’єкту легалізації: суспільні відносини у сфері господарської діяльності.

Досліджуючи це визначення, автор виходить із сприйнятого раніше у науці кримінального права розуміння родового об’єкта господарських злочинів, як суспільних відносин у системі господарювання. Автор погоджується з тим, що для правильного вирішення питання про родовий об’єкт господарських злочинів необхідно з’ясувати зміст понять „господарювання” та „система господарювання”. Дисертант поділяє позицію, згідно з якою господарювання визначається як сукупність галузей виробництва та праці (промисловість, транспорт, благодійництво, просвіта, та ін), а система господарювання - як сукупність галузей господарювання, які базуються на певних принципах, що безпосередньо випливають з дії економічних законів на тому чи іншому етапі розвитку суспільства. Таким чином, в систему господарювання, крім самого господарювання у власному розумінні, входить також і така функціональна складова цієї структури, як основні принципи функціонування господарювання.

Обґрунтовується, що такий підхід до характеристики сфери господарської діяльності був сприйнятий і у новому Господарському кодексі України, де сказано, що сферу господарських відносин становлять господарсько-виробничі, організаційно-господарські та внутрішньогоспо-дарські відносини (п.4 ст.3 ГК). Сутність цих відносин конкретизується у п.п. 5,6,7 ст.3 ГК. Проаналізувавши зміст цих відносин, автор робить висновок, що господарсько-виробничі та внутрішньогосподарські відносини стосуються господарювання, а організаційно-господарські відносини – основних принципів здійснення госпо-дарсь-кої діяльності. Це дозволило автору зробити висновок про те, що і на сучасному етапі система господарювання складається з господарювання у власному розумінні - як сукупності галузей виробництва та праці, та функціональ-ної складової – втілених у нормативних актах основних принципах здійснення господарської діяльності. Оскільки поняття “система господарювання” діючим КК не передбачено, автор проводить порівняльне дослідження понять система господарювання та сфера господарської діяльності, на підставі якого робиться висновок, що вони є синонімічними.

Різні господарські злочини можуть посягати або на окремі галузі господарювання (наприклад, порушення правил здачі дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння – ст. 214 КК), або ж завдавати шкоди основним принципам господарювання (наприклад, фіктивне підприєм-ництво – ст. 205 КК; легалізація (відмивання) - ст. 209 КК). Отже, сфера господарської діяльності охоплює всі суспільні відносини, на які посягають господарські злочини, і при вчиненні кожного з них їй завдається суспільно небезпечна шкода.

У підрозділі 1.2 „Безпосередній об’єкт легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом” визначені конкретні суспільні відносини, що безпосередньо страждають від легалізації, розглянуті та систематизовані точки зору багатьох вчених – дослідників кримінально-правових проблем боротьби з легалізацією.

Автор детально з’ясовує структуру суспільних відносин у сфері господарської діяльності, що виступають об’єктом злочину, послідовно розкриває їх предмет, суб’єктний склад та соціальний зв’язок. Це дозволило зробити кілька основоположних висновків. Перший висновок полягає у тому, що соціальний зв’язок між суб’єктами цих відносин існує у виді їх взаємодії, обумовленої державним регулюванням сфери господарської діяльності. Щодо використання у ній доходів (майна), здобутих злочинним шляхом, це регулювання обов’язково здійснюється з урахуванням правових особливостей майна, яке використовується (здобуте шляхом вчинення злочину). Це дозволило дисертанту зробити другий висновок: встановлення безпо-середнього об’єкта легалізації має здійснюватися у таких відносинах сфери господарської діяльності, які виникають у зв’язку з правовим статусом доходів, що використовуються. Третім висновком з аналізу таких відносин є і те, що вони мають свою статику та динаміку. При чому, як на це звертає особливу увагу автор, у першому випадку йдеться про „моделі поведінки”, які вимагаються або дозволяються державою, у другому – про їх втілення в реальну дійсність. Проаналізувавши наявність таких моделей поведінки стосовно легалізації, автор підкреслює, що в національному законодавстві України існують положення, спрямовані на недопущення використання у сфері господарської діяльності доходів, одержаних злочинним шляхом. Зміст цих положень свідчить, що господарські відносини щодо майна, одержаного злочинним шляхом, самі по собі приховані від безпосереднього сприйняття, що обумовило необхідність звернення до категорії інтересу, оскільки інтерес, на відміну від суспільних відносин, не прихований від безпосереднього сприйняття, а, у більшості випадків, “лежить на поверхні”. Автор обґрунтовує, що одним із інтересів держави у сфері господарської діяльності є необхідність попередження проникнення до сфери господарської діяльності доходів, одержаних злочинним шляхом. Даний інтерес проникає в усі елементи суспільних відносин: він стикається з предметом відносин, оскільки виникає у зв’язку з його правовими властивостями; пов’язаний з суб’єктами відносин, оскільки ним обумовлюється їх поведінка; обумовлює і соціальний зв’язок, оскільки через такий зв’язок інтерес безпосередньо реалізується. Отже, цей інтерес є відбитком існуючих на більш глибокому рівні (прихо-ваному від безпосереднього сприйняття) суспільних відносин, що складаються між державою та господарюючими суб’єктами з приводу заборони використання у сфері господарської діяльності доходів, одержаних злочинним шляхом, та які законодавець прагнув захистити, приймаючи закон про кримінальну відпові-дальність за легалізацію.

На підставі дослідження структурних елементів аналізованих суспільних відносин відзначається, що механізм заподіяння шкоди основному безпосередньому об’єкту легалізації полягає в тому, що злочин, передбачений ст. 209 КК, посягає насамперед на соціальний зв’язок цих відносин, а, тим самим, шкода заподіюється суспільним відносинам в цілому. Викладене дозволило дисертанту визнати основним безпосереднім об’єктом легалізації суспільні відносини, що складаються з приводу заборони використання у сфері господарської діяльності доходів, одержаних злочинним шляхом.

У підрозділі 1.3 „Предмет легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом” розглядається поняття предмета легалізації, його ознаки.

Зазначається, що предметом легалізації є річ матеріального світу, що має вартість та грошове вираження (ціну), яка одержана шляхом вчинення певного злочину, та яка, на момент легалізації, не знаходиться у складі суспільних відносин сфери господарської діяльності.

Ознаками, що характеризують предмет є: а) фізична - річ матеріального світу, яка має вартість та грошове вираження (ціну) – це кошти або інше майно; та б) юридична – предмет одержується внаслідок вчинення злочину, що передував легалізації (відмиванню) доходів.

В дисертації автор звертає увагу на неоднозначність визначення предмету легалізації у назві ст. 209 КК (доходи), та у її диспозиції (кошти та інше майно). Відмічається, що у Законі України від 28.11.02р., № 249-4 „Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержа-них злочинним шляхом”, зміст терміну доходи характеризується більш широко, ніж у ст. 209 КК (зокрема, там йдеться про економічну вигоду, нематеріальну власність, тощо). Ураховуючи це, автор обґрунтовує недоцільність його використання у назві ст. 209 КК.

Дисертантом відмічається і неоднозначність тлумачення у чинному законодавстві терміну кошти, який використовується у окремих нормативних актах з різним значенням, охоплюючи як грошові кошти, так і майно (у розумінні речі).

Аналіз термінів, що характеризують предмет легалізації, їх порівняння дозволили автору запропонувати у назві ст. 209 КК замінити термін доходи на термін майно, який має узагальнене значення і розкривається цивільним законодавством (розділ III, глава 13 ЦК України), а також конкретизувати термін кошти, обмеживши його тлумачення поняттям „грошові кошти”, яке було використане при харак-тер--исти-ці предмету легалізації у попередній редакції ст. 209 КК (05.04.01).

Дисертант обґрунтовує, що для кваліфікації досліджуваного злочину не має значення яке конкретно майно (у фізичному розумінні) використовувалося особою при вчиненні злочину. Тому, ним може бути будь-яка річ матеріального світу, щодо якої можуть виникати цивільні права та обов’язки (ст. 179, 190 ЦК), зокрема: гроші, дорогоцінні метали, тварини, цінні папери, земельні ділянки, будинки, предмети живопису, тощо. Результати інтелектуальної власності, майнові права, також можуть бути предметом легалізації, оскільки мають матеріальний зміст, що свідчить про можливість їх оцінки у грошовому еквіваленті.

Серйозну увагу у дисертації автор приділяє визначенню предикатного злочину у ст. 209 КК. Дисертант вважає, що характеристика його як суспільно небезпечного протиправного діяння є невдалою, оскільки це поняття більш широке ніж поняття злочин (суспільно небезпечне протиправне діяння не завжди є злочином). Зважаючи на це, пропонується наведену законодавцем фразу „одержаним внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння” замінити на наступну: „одержаним внаслідок вчинення злочину”.

Виходячи з граматичного тлумачення диспозиції ст. 209 КК законодавець, характеризуючи юридичну ознаку предмета, розрізняє дві альтернативні форми предикатних злочинів: 1) діяння, за яке КК України передбачене покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 3-х і більше років (за виключенням ст. 207, 212 КК); 2) або діяння, яке визнається злочином за кримінальним законом іншої держави і за таке ж саме діяння передбачена відповідальність КК України. Обидві ці форми є самостійними: між ними стоїть сполучник або. Оскільки кожна з цих форм містить власні винятки, дисертант зауважує, що виняток стосовно першої форми (за виключенням ст. 207, 212 КК) на другу альтернативну форму предикатних злочинів не розповсюджується. Це означає, що визнання предикатного діяння злочином стосовно другої форми (щодо злочинів, за які передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк до трьох років або менш суворе покарання) ставиться на законодавчому рівні в залежність від кримінального закону іншої держави, що недопустимо, оскільки, на підставі ч.3 ст. 3 КК України, злочинність діяння а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки Кримінальним кодексом України. Таким чином, на Україні, визнання предикатного діяння, вчиненого на території іншої держави, злочином у будь якому випадку має здійснюватися тільки на підставі Кримінального Кодексу України. На підставі цього обґрунтовується, що другу форму предикатних злочинів (які визнаються такими за криміналь-ним законом іншої держави) окремо передбачати у ст. 209 КК не потрібно.

Обґрунтовується, що наявність обвинувального вироку суду по предикатному злочину для кваліфікації діяння за ст. 209 КК не є обов’язковою. Якщо уявити, що обвинувальний вирок суду тут потрібен, то його винесення мало б передувати застосуванню ст.38 КК (затримання особи, що вчинила злочин), ст.ст. 44-48 КК (звільнення від кримінальної відповідальності особи, що вчинила злочин), ст. 198 КК (придбання або збут майна, завідомо здобутого злочинним шляхом), та ін. Крім цього, можливі ситуації, коли суб’єкт, що вчинив предикатний злочин, за певних причин не може бути притягнутий до кримінальної відповідальності (переховується від слідства, помер, тощо), а одержані таким суб’єктом кошти легалізуються іншими особами. Відмічається, що аналогічну ситуацію підтверджує практика застосування ст. 198 КК - злочину, для кваліфікації якого достатньо лише усвідомлення особою злочинного характеру походження майна, при чому точна обізнаність про характер та конкретні обставини вчиненого первинного злочину не вимагається

Другий розділ „Об’єктивна сторона легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом” містить два підрозділи, у яких розкриваються поняття та зміст діяння, що виражається у легалі-зації, а також форми, в яких цей злочин знаходить зовнішнє вираження.

У підрозділі 2.1 „Злочинне діяння” досліджуються поняття та ознаки діяння, що виражається у легалізації.

Аналіз нормативно-правових актів щодо легалізації, позицій юристів щодо цього питання дозволив відкинути ознаки, які не притаманні цьому діянню. На підставі цього автором сформульоване таке його поняття: діяння, що полягає у легалізації - це суспільно-небезпечна дія з грошовими коштами або іншим майном, одержаними від вчинення певного злочину, що вчинюється у формах, передбачених законом, та полягає у наданні формально законного вигляду таким коштам та майну при їх використанні у сфері господарської діяльності. Обґрунтовується, що терміни легалізація та відмивання є синонімічними.

У підрозділі 2.2 „Форми об’єктивної сторони легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом” аналізуються форми, якими, на думку автора, є різні зовнішні прояви об’єктивної сторони легалізації, що мають кримінально-правове значення. Здійснюється аналіз форм, передбачених у діючій редакції ст. 209 КК. Дисертантом пропонується виділяти у диспозиції ст. 209 КК лише такі форми об’єктивної сторони легалізації: а) здійснення фінансової операції з предметом; б) укладення угоди з предметом; в) вчинення дій з метою надання правомірного вигляду володінню, користуванню та розпорядженню предметом; г) використання предмета для здійснення підприємницької або іншої господарської діяльності. Автором аргументується висновок, що названі в диспозиції ст. 209 КК такі форми легалізації, як вчинення інших дій, спрямованих на приховування чи маскування незаконного походження таких коштів або іншого майна…, а так само набуття, володіння або використання предмету злочину не мають самостійного значення і не можуть виділятися як окремі форми, оскільки повністю охоплюються формами, які виділені автором.

Перша форма об’єктивної сторони легалізації – здійснення фінансо-вої операції - полягає у діях з відособленими грошовими фондами різного призначення, що надходять до фінансової системи або фінансових фондів суб’єкта через систему податків, обов’язкових платежів, платежів по зобов’язанням або через фінансування чи бюджетне кредитування. Такими операціями є: депозитні, кредитні, розрахункові, валютні, емісійно-касові, фондові, лізингові, трастові, факторингові операції, касове виконання бюджету та ін. Відмічається, що термін фінансова операція, за змістом ст. 209 КК має більш широкий зміст, ніж у Законі України від 28.11.02р., № 249-4 „Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом” (п.4 ст.1 цього Закону пов’язує фінансову операцію тільки з суб’єктами первинного фінансового моніторингу, якими можуть бути лише юридичні особи). Сама ст. 209 КК ніяких виключень щодо суб’єкта фінансової операції не передбачає. Оскільки фінансова операція завжди передбачає переміщення капіталу у грошовому вираженні, до таких операцій слід відносити операції не тільки з відособленими грошовими фондами, а і операції з майном, однак за умови, якщо таке майно виражене у відповідному грошовому еквіваленті (бартер).

Друга форма об’єктивної сторони легалізації – укладення угоди (у новому Цивільному кодексі угоди називаються правочинами). Відмічається, що, оскільки ст. 209 КК не розкриває змісту угоди, для його з’ясування необхідно звертатися до Цивільного кодексу України, де передбачається, що угодами є дії, спрямовані на виникнення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків. Зокрема, з аналізу ЦК України випливає, що угодами є: купівля-продаж, поставка, міна, дарування, підряд, контрактація, зберігання, доручення, страхування, комісія, управ-лін-ня майном, найом, порука, перевезення та ін. (глави 54-77 розділу III Книги п’ятої чинного ЦК). Крім того, угодами можуть визнаватись не тільки ті, які прямо передбачені у чинному ЦК, а й інші, не передбачені у ЦК, але спрямовані на виникнення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків (договір консалтин-гових послуг, партнерства, договір про фрахт та ін.) Крім цього, ст. 209 КК охоплюються і ті угоди, які передбачені іншими галузями права: засновницький договір (ч.1 ст.57 Господарського кодексу України), договір морського буксирування (ст. 222 Кодексу торговельного мореплавства України) та ін.

Обґрунтовується, що терміни фінансова операція та угода за змістом ст. 209 КК не одне і те ж. Фінансова операція мислиться як засіб реалізації угоди (наприклад, при поставці – угодою є укладений між суб’єктами договір поставки, а фінансовою операцією за цим договором може виступати попередня оплата, перерахування коштів за продукцію, залік зустрічних однорідних вимог, тощо). На цій підставі дисертант критикує позиції тих юристів, які вважають, що фінансова операція є різновидом угоди і її необхідно виключити з диспозиції статті.

Третя форма об’єктивної сторони легалізації – вчинення дій з метою надання правомірного вигляду володінню, користуванню та розпорядженню предметом – передбачає вчинення будь-яких дій, опосередкованих названою метою, крім тих, зміст яких охоплюється іншими формами легалізації. До того ж, цією формою охоплюються лише ті дії, які мають конкретний предметний зміст (безпосередньо обумовлені конкретним предметом, одержаним злочинним шляхом). Аналізуючи дану форму, автор поділяє позицію законодавця щодо зазначеної мети, яка у такому виді викладена у ст. 1 наведеного Закону № 249-4 від 28.11.02. Цією виділеною формою повністю охоплюється передбачена законодавцем така форма об’єктивної сторони легалізації, як вчинення інших дій, спрямованих на приховування чи маскування незаконного походження таких коштів… Виділення цієї форми обґрунтовується дисертантом тим, що мета приховування та маскування джерел отримання предмета органічно не притаманна легалізації і не є головною метою особи, що чинить цей злочин) Детальніше про мету легалізації див. у підрозділі 3.1. ). Навпаки, мета надання правомірного вигляду предмету органічно випливає з прагнення особи вчинити легалізацію. Це також підтверджується назвою ст. 209 КК. Виходячи з цього автор обґрунтовує необхідність виключення з диспозиції ст. 209 КК мети приховування та маскування, як обов’язкової ознаки даної форми об’єктивної сторони легалізації.

Дисертантом пропонується сформулювати четверту форму об’єктивної сторони легалізації саме так, як це було передбачено у редакції ст. 209 КК до її зміни - використання предмета для здійснення підприємницької або іншої господарської діяльності. Під цією формою автор розуміє використання предмету з метою здійснення такої діяльності, або у процесі її здійснення (діяльність господарських товариств, благодійництво, діяльність політичних партій, громадських організацій, тощо). Необхідність виділення цієї форми, обумовлена, по перше, тим, що надання правомірного вигляду майну є фактичною стороною будь-яких дій, що чинить особа у сфері легальної господарської діяльності; по друге – змістом безпосереднього об’єкту злочину, адже суспільно небезпечна шкода об’єкту завдається одним лише використанням предмету у легальній господарській діяльності, і коли особа чинить цю форму легалізації, одночасно відбувається порушення суспільних відносин, що складаються у сфері господарської діяльності з приводу заборони використання в ній майна, одержаного злочинним шляхом.

Обґрунтовується, що набуття, володіння або використання коштів чи іншого майна, одержаних злочинним шляхом, вчинене без мети легалізації, не можна кваліфікувати за ст. 209 КК: різні зовнішні прояви набуття, володіння або використання вчинені з метою легалізації повністю охоплюються такими виділеними автором формами, як укладення угоди (щодо набуття) та вчинення дій, з метою надання правомірного вигляду володінню, користуванню та розпорядженню предметом (щодо володіння або використання). Тому, зроблений висновок, що існування цієї форми у тому виді, як вона сформульована законодавцем не потрібне.

Розгляд моменту закінчення легалізації стосовно кожної з форм об’єктивної сторони ґрунтується на тому, що легалізація відноситься до злочинів із формальним складом, а тому має вважатись закінченим злочином з моменту вчинення діяння, що характеризує певну форму об’єктивної сторони. Так, при вчиненні фінансової операції таким моментом є час, коли відособлені грошові кошти надійшли до фінансової системи або фінансових фондів суб’єкта, або вийшли з них через систему податків, обов’язкових платежів, платежів по зобов’язанням, фінансуван-ням чи кредитуванням; у разі вчинення угоди таким моментом є або досягнення згоди по суттєвих умовах угоди (консенсуальні угоди), або передача майна (реальні угоди); відносно такої форми, як вчинення дій з метою надання правомірного вигляду предмету, момент закінчення злочину буде обумовлюватись зовнішнім характером такої дії (хоча б першої) за наявності відповідної мети; стосовно використання предмету для здійснення підприємницької або іншої господарської діяльності момен-том закінчення злочину слід вважати вчинення першої дії або у процесі такої діяльності, або для здійснення такої діяльності у майбутньому.

Розділ 3 „Суб’єктивні ознаки легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом” складається з двох підрозділів.

У підрозділі 3.1 „Суб’єктивна сторона легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом” розглядається вина та мета, які становлять обов’язкові ознаки суб’єктивної сторони легалізації.

Аналіз диспозиції ст. 209 КК дозволяє зробити висновок про те, що всі форми легалізації здійснюються лише з прямим умислом. Конструкція складу даного злочину як формального виключає вчинення легалізації з непрямим умислом.

Інтелектуальний момент умислу суб’єкта при легалізації полягає в усвідомленні суспільно-небезпечного характеру дій, які характеризують легалізацію. Суб’єкт також має усвідомлювати, що він здійснює легалізацію з предметом, одержаним злочинним шляхом. Відмічається, що при легалізації майна особою, яка є суб’єктом предикатного злочину, така особа має усвідомлювати і конкретний злочин, в результаті якого був одержаний предмет. У разі, якщо легалізація здійснюється особою, непричетною до предикатного злочину, усвідомлення такою особою конкретного злочину, що передував легалізації, не потрібне. Достатньо того, щоб особа була обізнаною про злочинний шлях одержання предмету хоча б у загальних рисах. Джерелом такої обізнаності може бути відповідне повідомлення іншої особи, її особисті спостереження, обстановка передачі майна, спосіб його зберігання тощо.

Отже, усвідомлення суб’єктом суспільної небезпеки легалізації, відбувається опосередковано, через усвідомлення суспільної небезпечності предикатного злочину. Крім того, суб’єкт має розуміти і заборону таких дій законом під загрозою кримінального покарання, тобто обов’язковим є усвідомлення протиправності предикатного злочину. Оскільки у формальних складах вольовий момент умислу суб’єкта (бажання) орієнтований на саме суспільно небезпечне діяння, вольовий момент умислу суб’єкта легалізації полягає у бажанні вчинити одну з форм об’єктивної сторони складу цього злочину.

Аналізуючи мету легалізації, яка полягає у наданні правомірного вигляду володінню, користуванню та розпорядженню грошовими коштами або іншим майном, одержаними злочинним шляхом, автор зазначає, що, хоча ця мета і випливає безпосередньо з назви ст. 209 КК, однак в диспозиції статті вона не передбачена, що не сприяє однозначному вирішенню питання про ознаки суб’єктивної сторони складу легалізації. Тому, дисертант вважає необхідним спеціально передбачити мету надання правомірного вигляду володінню, користуванню та розпорядженню грошовими коштами або іншим майном, одержаними злочинним шляхом у диспозиції статті, як обов’язкову ознаку суб’єктивної сторони всіх форм легалізації. Ця мета однозначно випливає з прагнення суб’єкта легалізувати майно, одержане злочинним шляхом, оскільки надання правомірного вигляду предмету у сфері господарської діяльності являє собою фактичну сторону будь-якої фінансової операції чи угоди, які здійснюються у встановленому законом порядку. Засобами досягнення такої мети можуть виступати приховування та маскування, тому автор вважає, що виділення мети приховування та маскування у диспозиції ст. 209 КК не потрібне.

У підрозділі 3.2 „Суб’єкт легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом” розглядаються особливості суб’єкта цього злочину.

Зазначається, що суб’єкт легалізації є загальним. Це фізична осудна особа, якій до вчинення легалізації виповнилося 16 років. Відмічається, що у літературі висловлені