НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ ВНУТРІШНІХ СПРАВ

Сидоров Ярослав Олексійович

УДК 347.44 (477)

СТАНОВЛЕННЯ ІНСТИТУТУ КОМЕРЦІЙНОЇ КОНЦЕСІЇ В УКРАЇНІ (ЦИВІЛЬНО – ПРАВОВИЙ АСПЕКТ)

Спеціальність 12.00.03 – цивільне право

і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право

АВТОРЕФЕРАТ

дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Харків – 2004

Дисертацією є рукопис.

Робота виконана в Запорізькому державному університеті, Міністерство освіти і науки України.

Науковий керівник: доктор юридичних наук, професор Підопригора Оксана Опанасівна, Ново – Каховський філіал Відкритого Міжнародного університету розвитку людини “Україна”, заступник проректора зі стратегічних питань

Офіційні опоненти: доктор юридичних наук, професор Майданик Роман Андрійович, Київський національний університет імені Тараса Шевченка, професор кафедри цивільного права

кандидат юридичних наук, доцент Кройтор Володимир Андрійович, Національний університет внутрішніх справ, начальник кафедри цивільно – правових дисциплін

Провідна установа: Львівський національний університет імені Івана Франка, кафедра цивільного права і процесу, Міністерство освіти і науки України, м. Львів

Захист відбудеться “18” червня 2004 р. о “9.00” годині на засіданні спеціалізованої вченої ради К 64.700.02 Національного університету внутрішніх справ за адресою: 61080, м. Харків, проспект 50-річчя СРСР, 27.

З дисертацією можна ознайомитись у бібліотеці Національного університету внутрішніх справ за адресою: 61080, м. Харків, проспект 50-річчя СРСР, 27.

Автореферат розіслано “ 17 ” травня 2004 р.

Вчений секретар

спеціалізованої вченої ради Чалий Ю.І.

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми дослідження. Формування громадянського суспільства, розбудова України як правової, демократичної, соціальної держави пов’язані із активним впровадженням інститутів ринкової економіки серед яких чинне місце завжди займала і зберігає комерційна концесія (франчайзинг).

Широке поширення франчайзингу й активне використання цієї системи бізнесу в більш ніж 80 країнах світу, обумовлює необхідність його застосування з метою подолання інвестиційної кризи і створення сприятливих умов для розвитку малого підприємництва, що свідчить про актуальність розвитку в Україні цього способу здійснення бізнесу.

До останнього часу вітчизняне законодавство не містило нормативної регламентації цих відносин. Фактичне використання франчайзингу у вітчизняних умовах зажадало спеціального законодавчого оформлення. Присвячена регулюванню цих відносин глава 76 ЦК України одержала назву “Комерційна концесія”.

Актуальність теми підвищується тим, що введення в дію з 1 січня 2004 року нового Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, у яких регулюванню франчайзингових відносин присвячені, відповідно, глава 76 “Комерційна концесія” і глава 36, ставить нові задачі, пов’язані з необхідністю всебічного вивчення і наукового аналізу юридичної конструкції договору комерційної концесії, виявлення та вирішення проблем, що виникають у процесі її реалізації.

Необхідно відзначити, що деякі аспекти франчайзингу вже висвітлювались у змістових працях науковців – юристів та економістів України, але інтерес правників до франчайзингу характеризується фрагментарністю. У зв’язку з тим, що увага вітчизняних авторів сконцентрована переважно на вивченні зарубіжного досвіду правового регулювання відносин пільгового підприємництва (франчайзингу) та їхнього практичного використання, проблеми цивільно – правового регулювання комерційної концесії в Україні залишаються мало дослідженими.

Недостатня вивченість питань, що є предметом даної дисертації пов’язана з новизною категорії “комерційна концесія”. Вітчизняна література, присвячена комерційній концесії, представлена головним чином вченими – цивілістами і фахівцями в сфері комерційного права, теоретичні погляди яких та їх обґрунтувань виявилися дуже корисними при підготовці дисертації.

На одержання результатів дослідження вплинули роботи відомих вітчизняних і зарубіжних авторів, таких як: з загальних питань цивільного права, а також з питань інтелектуальної власності – С.С. Алексєєва, Г.О. Андрощука, О.В. Дзери, А.С. Довгерта, В.М. Коссака, О.А. Красавчикова, Н.С. Кузнєцової, В.В. Луця, Р.А. Майданика, В.Л. Мусіяки, О.А. Підопригори, О.О. Підопригори, А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого, Я.М. Шевченко, Г.Ф. Шершеневича й ін.; з питань договору франчайзингу – Г.О. Андрощука, М.І. Брагинського, В.В. Вітрянського, О.А. Городова, В. Денисюка, В.В. Довганя, В.Н. Євдокимової, І.І. Килимник, В. Ковальчука, О. Легейди, С.А. Сосна, Л.О. Трахтенгерц, Р.Б. Шишки, Г.В. Цірат, М. Мендельсон, Дж. Стэнворт, Б. Смит.

Отже, викладене дозволяє зробити висновок про актуальність дослідження проблематики становлення і функціонування інституту комерційної концесії (франчайзингу) в Україні.

Зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертацію виконано згідно з науково – дослідним планом роботи кафедри цивільного права юридичного факультету Запорізького державного університету на 2000–2005 рр. на тему “Актуальні проблеми кодифікації цивільного законодавства України” та у рамках спеціальної науково – дослідної теми юридичного факультету Запорізького державного університету: „Основні напрями реформування законодавства України у контексті європейської інтеграції” (номер державної реєстрації 0104U004048).

Мета і завдання дослідження. Мета дослідження полягає у виявленні особливостей правовідносин, які опосередковуються договором комерційної концесії, у розробці на цій основі теоретичних положень і пропозицій щодо удосконалення законодавства і рекомендацій для практичної діяльності, сукупність яких сприятиме подальшому розвитку правового регулювання цієї сфери відносин та поширенню знань про даний спосіб здійснення підприємницької діяльності.

Відповідно до викладеної мети в роботі ставляться наступні завдання:

¦ провести розмежування франчайзингу як економіко – правового інституту та договору комерційної концесії як правової підстави виникнення прав і обов’язків у суб’єктів цивільно – правових відносин при здійсненні діяльності на основі використання системи франчайзингу;

¦ проаналізувати генезис становлення і розвитку цивільно – правового регулювання комерційної концесії у світі та в Україні;

¦ дослідити проблему юридичної природи договору комерційної концесії, визначити його ознаки й істотні умови, розглянути основні елементи договірного зобов’язання;

¦ проаналізувати положення правових джерел комерційної концесії;

¦ узагальнити зарубіжний досвід та практику застосування комерційної концесії в діяльності суб’єктів цивільного обігу;

¦ визначити основні тенденції розвитку інституту комерційної концесії в Україні;

¦ розробити, виходячи з аналізу Цивільного кодексу України та реалій практичної діяльності, пропозиції щодо удосконалення законодавства у сфері правового регулювання відносин, що виникають за договором комерційної концесії.

Об’єктом дослідження є суспільні відносини між учасниками цивільного обігу в сфері франчайзингу, які опосередковуються договором комерційної концесії.

Предметом дослідження є: комерційна концесія (франчайзинг) як економіко-правове явище, конструкція договору комерційної концесії, комерційна концесія як система майнових відносин.

Методи дослідження. В дисертаційному дослідженні використовувалася сукупність теоретичних і практичних прийомів пізнання досліджуваного правового інституту, що складають єдиний комплекс методів дослідження.

Загальнометодологічну основу дослідження складає метод діалектичного матеріалізму, основою якого є об’єктивно – реальний підхід до дійсності як системи, що постійно розвивається й удосконалюється.

У ході даного дослідження використані закони логіки, а також аналіз і синтез, індукція і дедукція, що відносяться до числа загальнонаукових методів.

Теоретична і практична результативність дослідження досягалася шляхом використання порівняльно – правового методу тлумачення правових норм і методу комплексного аналізу законодавства.

Так, історико – правовий метод дозволив розглянути інститут комерційної концесії у його розвитку та виявити зв’язок минулого і сьогодення, логіко – семантичний – використовувався для формулювання відповідних дефініційних конструкцій, соціологічний метод – дозволив з’ясувати думку фахівців – практиків щодо проблеми, яка досліджується. Метод моделювання, аналізу та синтезу був використаний при розробці пропозицій з удосконалення законодавства. Специфіка досліджуваного об’єкту, його певною мірою міжгалузевий, комплексний характер передбачала у своєму вивченні застосування цілого ряду наукових підходів: фундаментального, органічної єдності теорії і практики, поєднання критичного і раціонального, порівняльно – ретроспективного, єдності логічного та системного підходу.

Використання синергетичного наукового напрямку та комплексне застосування методів наукового пізнання сприяло дослідженню проблеми становлення інституту комерційної концесії в Україні в сукупності всіх елементів та єдності соціального змісту та юридичної форми, що сприяло підвищенню наукового та практичного значення отриманих результатів.

Наукова новизна одержаних результатів полягає в тому, що в даній дисертаційній роботі, у контексті реформування цивільного законодавства, дістало подальший розвиток комплексне наукове дослідження особливостей становлення інституту комерційної концесії в Україні.

Загальна спрямованість дослідження надала змогу сформулювати й обґрунтувати ряд наступних наукових положень, висновків та пропозицій, нових у теоретичному плані й важливих для юридичної практики:

- вперше проаналізовано законодавство та практика його застосування провідних зарубіжних країн у сфері комерційної концесії. Оскільки франчайзинг в Україні з’явився саме у формі міжнародного франчайзингу, у дисертаційній роботі ретельно проаналізовано особливості його функціонування в інших країнах, а також визначені пріоритети розвитку франчайзингу в Україні;

- вперше обґрунтовано позицію про необхідність розмежування правових категорій „франчайзинг” та „договір комерційної концесії”. Встановлено, що поняття “комерційна концесія” не відбиває сутності відносин, врегульованих нормами глави 76 ЦК України. Доведено, що зміст глави 76 ЦК України збігається зі змістом поняття “франчайзинг” як концепції комплексного використання його форми. Таким чином, має місце невідповідність між назвою глави 76 ЦК України та змістом її норм, оскільки поняття “комерційна концесія” вужче, ніж поняття “франчайзинг”. До того ж, в даний час у літературних джерелах відносно договору комерційної концесії використовуються терміни “концесійний договір”, “надання прав за концесією”, що призводить до термінологічної плутанини і викликає асоціації з концесіями. Термін “концесія”, у загальноприйнятому розумінні, розглядається як акт держави, що регламентує діяльність особи, якій надається концесія. Особливими рисами концесійного договору є те, що стороною в правовідносинах завжди виступає держава в особі уповноважених нею органів, а також необхідність отримання дозволу на здійснення діяльності, пов’язаної з монопольним правом держави на об’єкт своєї діяльності або на заняття діяльністю, що є її прерогативою. Концесійний договір і договір комерційної концесії різні по своїй юридичній природі. Варто взяти до уваги, що розробка норм глави 76 ЦК України була обумовлена фактичним використанням відносин франчайзингу в Україні.

Термін “комерційна концесія”, використаний законодавцем у назві глави 76 ЦК України, не був відомий в Україні до введення в дію нового ЦК України. Встановлено, що договір комерційної концесії в деяких країнах Європи розглядається як договір на ексклюзивне поширення товарів (дистриб’юторський договір), за яким, як правило, поряд із правом на поширення товару надається право на використання товарного знаку, знаку обслуговування.

З метою приведення у відповідність назви та змісту глави 76 ЦК України “Комерційна концесія”, запропоновано сформулювати назву глави 76 ЦК України “Франчайзинг”, а не “Комерційна концесія”;

- дістало подальшого розвитку положення про правову природу та особливості походження франчайзингу, етимологію його дефініції;

- удосконалено питання про відмежування договору франчайзингу та договору комерційної концесії. За договором франчайзингу одна сторона (франчайзер) передає іншій стороні (франчайзі) комплекс прав на об’єкти інтелектуальної власності, право на використання комерційної інформації, що охороняються законом, а також надає постійну всебічну допомогу, у тому числі організаційну і технічну, у веденні підприємницької діяльності. При цьому встановлено, що зміст глави 76 ЦК України збігається зі змістом поняття “франчайзинг” як концепції комплексного використання його форми;

- дістало подальшого розвитку питання щодо комплексу виключних прав, які надаються правоволодільцем за договором комерційної концесії. Відзначено, що до комплексу таких прав обов’язково повинно бути включене право на фірмове найменування і/або комерційне позначення, а також право на охоронювану комерційну інформацію;

- дістало подальшого розвитку питання про необхідність державної реєстрації договору комерційної концесії та її процедуру. Встановлено, якщо за договором комерційної концесії передаються права на об’єкти, охоронювані патентним законодавством, і/чи на товарні знаки, знаки обслуговування і найменування місця походження товарів, то він підлягає реєстрації в органі, що здійснює реєстрацію юридичної особи або індивідуального підприємця після проведення його реєстрації в Патентному відомстві.

Практичне значення одержаних результатів полягає у можливості використання положень дисертації при підготовці навчально – методичних посібників, при читанні лекцій, проведенні семінарських і практичних занять за курсами „Цивільне право”, „Підприємницьке (комерційне) право”, в частині, що стосується даної теми, а також для подальших науково – дослідних розробок щодо питань врегулювання франчайзингових відносин. Крім того, більшість положень мають прикладне значення для підприємців, які або вже здійснюють власну діяльність на умовах франчайзингу, або ж на шляху вибору способу ведення власного бізнесу.

Пропозиції, вироблені в роботі, можуть бути використані при удосконаленні актів законодавства України: 1) запропоновано на законодавчому рівні розробити та прийняти самостійний нормативний акт “Про франчайзинг в Україні”, який би містив: а) розкриття поняття “франчайзинг” як концепції комплексного використання його форми; б) перелік об’єктів, права на які обов’язково повинні бути включені в обсяг комплексу виключних прав, що надаються правоволодідьцем користувачу за договором комерційної концесії, необхідність цього випливає з неоднозначності формулювання предмету договору, наведеного в главі 76 ЦК України; в) кваліфікуючі ознаки договору. До кваліфікуючих ознак договору комерційної концесії варто віднести: надання користувачу комплексу виключних прав; обов’язкове включення в комплекс таких прав, власником прав за договором комерційної концесії, права на фірмове найменування і/чи комерційне позначення, а також права на інформацію і комерційний досвід, що складають предмет комерційної таємниці правоволодільця; передачу користувачу технічної і комерційної документації, а також іншої документації й інформації, необхідної для здійснення прав, наданих за договором; проведення правоволодільцем інструктажу користувача і його працівників з питань, пов’язаних зі здійсненням отриманих за договором прав; 2) автором запропоновано перелік документів, необхідних для реєстрації договору комерційної концесії: письмова заява про реєстрацію договору комерційній концесії; доручення на ім’я особи, що здійснює реєстрацію договору; нотаріально посвідчені копії свідоцтва про реєстрацію юридичної особи для українських юридичних осіб, або виписка з торгового реєстру країни походження або іншого еквівалентного доказу юридичного статусу іноземного інвестора відповідно до законодавства країни його місцезнаходження, громадянства або постійного місця проживання (із завіреним перекладом на українську мову), з позначенням про легалізацію, у випадках встановлених нормативними актами України для іноземної юридичної особи; оригінал договору в трьох екземплярах (по одному для кожної із сторін і один екземпляр для реєстраційного органу) або у двох екземплярах і його нотаріально посвідчена копія; копія рішення про реєстрацію договору комерційної концесії в Патентному відомстві, якщо ним опосередковується надання права на використання об’єктів, охоронюваних у відповідності з патентним законодавством (винахід, корисна модель, промисловий зразок), і/чи товарного знаку, знаку обслуговування; квитанція про сплату державного мита.

Апробація результатів дисертаційного дослідження. Матеріали дослідження систематично обговорювалися на кафедрі цивільного права юридичного факультету Запорізького державного університету. Основні положення та висновки дисертаційного дослідження було оприлюднено на п’яти науково – практичних та наукових конференціях: Щорічному “круглому столі” присвяченому пам’яті д.ю.н., проф. Коваля Л.В. (м. Запоріжжя, 19 жовтня 2001); Міжнародній науковій конференції студентів та аспірантів “Актуальні проблеми правознавства очима молодих вчених” (м. Хмельницький, 29 – 30 квітня 2002р.); Щорічній міжнародній науково – практичній конференції “Запорізькі правові читання” (м. Запоріжжя – м. Бердянськ, 3 – 5 липня 2002 року); Другій міжрегіональній науково – практичній конференції, присвяченій пам’яті д.ю.н., проф. Коваля Л.В. (м. Запоріжжя, 31 жовтня 2002 р.); Міжнародній науковій конференції молодих вчених “Другі осінні юридичні читання” (м. Хмельницький, 14 – 15 листопада 2003 р.).

Публікації. Основні висновки авторських досліджень знайшли відображення у восьми опублікованих наукових працях: чотирьох статтях у наукових журналах та збірниках наукових праць, що входять до затвердженого ВАК України переліку фахових видань та чотирьох публікаціях по матеріалах науково – практичних конференцій.

Структура дисертації обумовлена метою й задачами дослідження і складається зі вступу, двох розділів, що включають вісім підрозділів, висновків та списку використаних джерел, який нараховує 179 найменувань. Загальний обсяг роботи становить 195 сторінок, із них основного тексту 177 сторінок.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ

У вступі обґрунтовується вибір, актуальність і доцільність теми, стан її наукової розробки, зазначено зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами, визначається мета, задачі дослідження, предмет і методологічні основи, висвітлюється наукова новизна, теоретичне й практичне значення одержаних результатів, наводяться дані про апробацію висновків, їх впровадження та опублікування.

Перший розділ – „Комерційна концесія (франчайзинг): світовий досвід та особливості становлення в Україні” складається із трьох підрозділів. У підрозділі 1.1 – „Історичний аспект та сучасний стан становлення комерційної концесії (франчайзингу) як економіко – правового інституту” визначається поняття та сутність франчайзингу, розглядається етимологія його дефініції. Характеризуються економічні елементи франчайзингу, як специфічного способу здійснення підприємницької діяльності. Розглядаються проблемні питання щодо формулювання назви сторін у франчайзингових відносинах. В практичній діяльності, переважно, використовується аналогія з учасниками ліцензійної угоди: франчайзер (ліцензіар) і франчайзі (ліцензіат). Автор привертає увагу, що поряд з термінами „франчайзер” – „франчайзі” у спеціальній літературі досить часто використовують, відповідно, терміни „франшизіар” – „франшизіат”, а також, поряд з терміном „франшиза” – термін „франчайза”. Як відомо, термін „франшиза” вже давно та ефективно використовується у страхових відносинах та у зовнішньоекономічній діяльності, але, разом з тим, автор роботи вважає, що допустимим є використання як найменувань франчайзер – франчайзі, так і франшизіар – франшизіат, але в обох випадках юридична сутність, значеннєве навантаження даних термінів та їх тлумачення повинні бути незмінними.

Дисертант аналізує визначення франчайзингу, які склались у міжнародній практики в діяльності організацій франчайзингу, таких як: Міжнародна асоціація франчайзингу, Британська франчайзингова асоціація, Французька федерація франчайзингу, Італійська асоціація франчайзингу, Німецький союз франчайзингу.

На основі комплексного аналізу таких визначень, автор виділив загальні ознаки, що є характерними для будь – якої підприємницької форми франчайзингу.

Особливу увагу присвячено висвітленню історичного шляху розвитку франчайзингу. На думку більшості істориків підприємництва, франчайзинг зародився у США. Разом з тим, деякі американські вчені, в свою чергу, вважають, що корні франчайзингу лежать у Баварії. Історичний аналіз цієї особливої форми договірних відносин та першоджерел, дозволив автору стверджувати про те, що деякі властивості правового та економічного характеру франчайзингу, у сучасному його розумінні, мали місце ще у середньовічній Англії, звичайно, ще у первинній, простій формі.

Автор аналізує особливості становлення системи франчайзингу у зарубіжних країнах, особливу увагу, при цьому, приділяє США. У роботі наведені приклади організації та функціонування франчайзингової системи у діяльності провідних американських компаній: “Зінгер”, “Дженерал Моторс”, “МакДональдс”.

Дисертант зазначає, що для України франчайзинг є порівняно новим явищем, тоді як у промислово розвинутих країнах він практикується вже століттями, забезпечуючи потреби суспільства. В даний час в Україні успішно діють вітчизняні франчайзери, серед яких фірма ТМ “Михайло Воронін”, туристична фірма “САМ”, “Мак Смак” та ін. Зазначено, що франчайзинг в Україні, в сучасних умовах, містить у собі елементи інвестиційного договору, що в значній мірі дозволяє вирішити проблему залучення в країну додаткового капіталу. Конкретизуються та характеризуються переваги та недоліки системи франчайзингу для його учасників та споживачів. Визначаються тенденції та пріоритети розвитку франчайзингу в Україні.

Підрозділ 1.2 – „Види, моделі та принципи організації франчайзингової форми бізнесу” присвячується аналізу класифікації франчайзингу. Питанню класифікації франчайзингу на певні види та форми, приділяється достатня увага, як в зарубіжній, так і у вітчизняній літературі. Слід зазначити, що така увага викликана у більшій мірі не теоретичними прагненнями, а практичним цілями. На підставі комплексного аналізу наукових праць, встановлено, що франчайзинг був застосований, у першу чергу й в основному, в сфері торгівлі, послуг і громадського харчування. Його використання у сфері виробництва, порівнюючи з іншими сферами, не набуло значного поширення.

У дисертації зазначається, що в залежності від того, які права – об’єкти інтелектуальної власності – надає правоволоділець (франчайзер) користувачам (франчайзі), за типом франчайзингової стратегії та за способом продажу, виділяють такі різновиди франчайзингу: товарний франчайзинг (іноді зустрічається формулювання торговий франчайзинг); виробничий франчайзинг; діловий франчайзинг (“package – franchise”); конверсійний франчайзинг. У контексті інтернаціоналізації бізнесу виділяють також кілька видів міжнародного франчайзингу: прямий франчайзинг; непрямий франчайзинг. Автор роботи детально розкриває сутність, особливості та значення наведених різновидів франчайзингу, а також здійснює правовий аналіз специфічної конструкції франчайзингу – субфранчайзингу – пріоритетної форми організації міжнародної системи франчайзингових підприємств.

Звертається увага на існуючі моделі франчайзингу та висловлюється власний погляд щодо такої класифікації: модель розподілу ризику, модель одностороннього морального ризику, модель двостороннього морального ризику, модель невдосконаленості ринку капіталу. У роботі розкривається сутність та специфіка кожної з наведених моделей франчайзингу.

У дисертації формулюються принципи організації та функціонування франчайзингової системи, її суб’єктів: принцип самостійності і незалежності, принцип якості продукції, принцип поступового співробітництва, принцип паралельності розвитку і прискорення створення мережі збуту, принцип вільного волевиявлення, принцип відкритості франчайзингової форми організації бізнесу.

Підрозділ 1.3 – „Правове регулювання комерційної концесії (франчайзингу)” – присвячується аналізу нормативного підґрунтя регулювання франчайзингових відносин. Поштовхом для послідовного формування правової бази регулювання відносин франчайзингу, стали чисельні порушення в США, які в 1960 роках ХХ століття супроводжували зростаючу популярність франчайзингу серед підприємців: збільшувалась кількість неналежного виконання обов’язків зі сторони франчайзерів, які сприймали франчайзинг як засіб швидкого збагачення з мінімальними витратами, поряд із ненаданням вихідної інформації покупцям, ігноруванням потреб франчайзі й довільним припиненням дії договорів, звичайною тенденцією стало необґрунтоване завищення цін на франшизи, що пропонувались.

На цьому етапі вимагалось невідкладне втручання правового регулювання на всіх рівнях. Зусиллями керівництва найкрупніших компаній – франчайзерів була створена Міжнародна асоціація франчайзингу (IFA), яка розробила етичний кодекс, що став обов’язковим для усіх її членів. На рівні окремих штатів для припинення шахрайства і спекуляцій було прийнято ряд законодавчих актів (Закон про захист франшизних інвестицій у штаті Каліфорнія, 1971 р. – California Franchise Investment Protection Law – та інші).

Протягом декількох десятків років з моменту виникнення франчайзингу, регулювання взаємовідносин сторін здійснювалось в рамках діючого комерційного та антимонопольного законодавства: Акт Шермана (The Sherman Act), 1890 р., Акт Клайтона ( The Clayton Act), 1914 р., Акт Робінзона – Патмана (The Robinson-Patman Act), 1963 р.

На міжнародному рівні робоча група з питань франчайзингу Міжнародного інституту уніфікації приватного права після восьмирічного дослідження даного питання прийшла до висновку про необхідність опублікування лише методичних рекомендацій в цій сфері. Тому Всесвітня організація інтелектуальної власності в 1994р. також вирішила обмежитися розробкою посібника, відповідно до якого, з правової позиції, франчайзинг регулюється нормами договірного права, тому для його розвитку не потрібні ні спеціальні закони, ні спеціальні регулюючі структури.

Встановлено, що законодавство багатьох країн, у тому числі України, не містить спеціального нормативно – правового акту щодо регулювання франчайзингових відносин. У країнах Центральної і Східної Європи (Польща, Угорщина, Чехія) визнали недоцільним прийняття спеціальних законів щодо врегулювання франчайзингу.

Такі специфічні відносини регулюються, в основному, відповідними розділами (главами, параграфами, статтями) цивільних кодексів країн.

Договір франчайзингу знайшов своє відображення у цивільних кодексах таких країн, як Білорусь, Вірменія, Грузія, Казахстан, Російська Федерація, Узбекистан. В Україні регулюванню франчайзингу також присвячені відповідні глави Цивільного та Господарського кодексів.

У світі не існує єдиного міжнародно – правового документу, який би детально регламентував франчайзингові відносини і необхідність його створення обґрунтована у даній науковій роботі

На основі аналізу міжнародних нормативно – правових актів встановлено, що закон не регламентує зміст договору комерційної концесії (франчайзингу), але визначає певні умови його укладання.

Розділ 2 „Договір комерційної концесії (франчайзингу)” складається із п’яти підрозділів. У першому підрозділі „Юридична природа договору комерційної концесії” розкривається специфіка правової сутності договору комерційної концесії (франчайзингу) та зазначається, що це питання є неоднозначним та спірним, викликає дискусії як у колах вчених, так і серед практиків.

Ретельний аналіз статей глави 76 ЦК України „Комерційна концесія”, дав змогу дійти до висновку, що мова у зазначеній главі ЦК України йде саме про франчайзинг як специфічний спосіб здійснення підприємницької діяльності. Проаналізовані особливості договору франчайзингу дозволяють зробити висновок про те, що термін “комерційна концесія” вужчий, ніж зміст норм глави 76 ЦК України. При цьому, в ЦК України взагалі відсутні нормативні положення про основи договору комерційної концесії.

У роботі акцентовано увагу на співвідношенні франчайзингу та комерційної концесії, сформульовані їх характерні ознаки та особливості. Здійснюється відмежування договору комерційної концесії та франчайзингу: за договором франчайзингу надається більш широкий, у порівнянні з комерційною концесією, обсяг прав (комплекс прав), тому що крім виключного права на продаж товарів, наданих виробником товару, він передбачає надання прав на об’єкти інтелектуальної власності, правоволодільцем яких він є; при франчайзингу, як правило, виробник надає право використання в комерційній діяльності покупця товарного знаку, знаку обслуговування, надає всебічну допомогу (комерційну, технічну й ін.) в організації такого збуту, у результаті цього, відносини сторін за договором франчайзингу здобувають характер опіки у сфері підприємництва. Це свідчить про те, що крім ознак інвестиційного договору, франчайзинг містить у собі елементи пільгового підприємництва.

Встановлено, що договір комерційної концесії є комплексним й самостійним у системі інших договірних конструкцій.

Особливу увагу приділено природі франчайзингових правовідносин з точки зору юридичного статусу сторін. Доводиться, що поряд з пріоритетами використання франчайзингової системи, для починаючих підприємців існують певні обмеження та недоліки, а саме: франчайзер здійснює контроль за функціонуванням системи франчайзингу і, як наслідок, франчайзі повинен підпорядковуватися певним правилам, які є досить обтяжливими, на весь період дії договору; всі елементи мережі франчайзингу, одночасно, нездатні пристосовуватись до оновлення ринку і, як правило, саме для компаній – франчайзі існує ризик краху у такому випадку. Проте, контроль і коригування діяльності франчайзі спрямовані на досягнення однієї з цілей франчайзингового договору – забезпечення франчайзинговим підприємством необхідної одноманітності з усіма підприємствами франчайзингової мережі. Незважаючи на наявність вказаних “адміністративних (управлінських) елементів”, франчайзі є незалежною від франчайзера особою.

У підрозділі 2.2 – „Договір комерційної концесії та суміжні договори: порівняльно – правова характеристика” здійснюється порівняльний аналіз комерційної концесії з суміжними інститутами. Вказується, що договір комерційної концесії іноді розглядають як різновид ліцензійного договору. У роботі здійснюється порівняльний аналіз зазначених договорів і обґрунтовується самостійність договору комерційної концесії. Зазначається, що головна відмінність договору комерційної концесії від ліцензійного договору полягає в комплексності переданих прав, використанні таких прав у процесі здійснення підприємницької діяльності, особливостях їх охороноздатності та способу захисту. Мета договору комерційної концесії – створення нових підприємницьких структур та забезпечення довгострокового співробітництва сторін, а ліцензійний договір спрямований на використання об’єктів інтелектуальної власності, які зазначені у ньому, незалежно від мети такого використання.

У підрозділі характеризуються інститут відступлення права вимоги, ваучинг (агентська угода, договір поруки), договір доручення, договір про спільну діяльність, договори концесії, купівлі – продажу, оренди (лізингу), постачання у контексті порівняння з інститутом комерційної концесії. Доводиться, що договір комерційної концесії (франчайзингу) є комплексним, самостійним у системі цивільно – правових договорів, принципово відрізняється від наведених правових конструкцій, однак, у залежності від виду франчайзингу, типу і цілей конкретної угоди, в договорі комерційної концесії (франчайзингу) можуть бути присутні елементи й інших проаналізованих договорів.

Підрозділ 2.3 „Поняття, ознаки та елементи договору комерційної концесії” присвячено актуальним питанням формулювання поняття та аналізу змісту й особливостей договору комерційної концесії (франчайзингу). Розкриваються принципи формування системи відносин франчайзингу: професіоналізм, рівність, організація системи підвищення кваліфікації, маркетингове забезпечення, підтримка високого статусу франчайзингу, постійний обмін інформацією, надання допомоги франчайзі в становленні іміджу, підтримка певного рівня контролю.

Зазначено, що і ЦК України і ГК України містять визначення договору комерційної концесії. В роботі висловлюється авторська думка щодо формулювання поняття договору комерційної концесії (франчайзингу).

Оскільки в договорі комерційної концесії (франчайзингу) беруть участь дві сторони – правоволоділець (франчайзер) і користувач (франчайзі) такий договір є двостороннім. Кожна зі сторін, у результаті укладання угоди, отримує певні права і зобов’язується виконувати обов’язки, і в цьому значенні сторони договору не мають переваги одна перед іншою, тобто договір – взаємний.

Встановлено, що оскільки договір вважається укладеним з моменту досягнення взаємної згоди між сторонами щодо усіх істотних умов договору та вступає в дію з моменту його підписання сторонами, його можна характеризувати як консенсуальний, хоча це питання є дискусійним у юридичній літературі, оскільки ще до підписання договору франчайзингу правоволоділець (франчайзер) зобов’язаний розкрити певну інформацію франчайзі щодо особливостей франшизи (франчайзи). Тому автор роботи пропонує розглядати такий договір як змішаний. Однак, у відносинах із третіми особами посилатися на договір сторони можуть тільки з моменту його державної реєстрації (ст. 1118 ЦК України).

Відповідно до ЦК України, договір комерційної концесії (франчайзингу) вимагає певної плати за дії франчайзера стосовно надання для використання виключних прав, що належать останньому, крім цього, договір франчайзингу передбачає регулярні виплати (роялті), в процесі дії договору, за використання отриманої системи та довгострокову підтримку франчайзі в процесі реалізації прав. У силу цього, договір комерційної концесії (франчайзингу) є оплатним.

Особлива увага акцентується на елементах договору комерційної концесії, до яких, традиційно, відносять його сторони, предмет, ціну, строк, форму і зміст.

Сторонами в договорі є правоволоділець (франчайзер) та користувач (франчайзі), особливості правового статусу яких детально розглянуто у дисертаційній роботі. Проаналізовано специфіку правонаступництва у договорі комерційної концесії, що обумовлена особливостями предмету договору та його конфіденційною природою.

Розглянуті актуальні питання визначення предмету договору комерційної концесії та висловлено власну думку щодо нього. Встановлено, що предмет договору комерційної концесії (франчайзингу) як комплексного договору включає: 1) надання правоволодільцем (франчайзером) користувачу (франчайзі) прав на використання останнім у своїй підприємницькій діяльності, визначеній метою даного договору, комплексу прав на об’єкти інтелектуальної власності, власником яких є правоволоділець; 2) конкурентноздатну систему організації і ведення певної підприємницької діяльності, розроблену і перевірену на практиці франчайзером. Ця система представляє собою необхідну комерційну, організаційну і технічну інформацію, основу якої складає конфіденційна інформація (комерційна таємниця), яка охороняється, й цінність якої полягає в її невідомості третім особам. Власник цієї інформації має фактичну монополію на неї та вживає необхідних заходів щодо збереження її конфіденційності.

Зазначено, що предмет договору комерційної концесії (франчайзингу), як правило, не обмежується комплексом виключних прав. Для забезпечення успішного ведення й організації бізнесу, за договором комерційної концесії (франчайзингу) можуть бути надані спеціальне устаткування, матеріали, сировина, приміщення і т.п. До цих об’єктів необхідно застосовувати, відповідно, норми, які регулюють відносини купівлі – продажу, оренди, лізингу і т.п. Вони повинні складати факультативні умови договору комерційної концесії (франчайзингу).

Встановлено, що у договорі франчайзингу передбачається обов’язок франчайзі сплатити первинний одноразовий внесок (вклад) за право здійснювати власну діяльність від імені (під фірмовою назвою) франчайзера та регулярно, на протязі дії договору франчайзингу, сплачувати фіксовані платежі за використання об’єктів інтелектуальної власності франчайзера, що визначені франшизою. Крім того, франчайзі сплачує і певний відсоток від загального об’єму продажу товарів чи послуг. Іноді умови договору передбачають сплату певних внесків франчайзі у рекламний та маркетинговий фонд франчайзера.

Строк дії договору міжнародна практика не відносить до істотних умов, але, як правило, договір франчайзингу укладається на невизначений строк. Разом з тим, в залежності від сфери діяльності у якій застосовується даний договір, він може бути короткотерміновим (2-3 роки з можливістю пролонгації) або довготерміновим (10-15 років). Відповідно до діючого законодавства України, договір комерційної концесії може укладатися на строк або без зазначення строку. За договором франчайзингу франчайзер надає франчайзі в користування об’єкти інтелектуальної власності. Для деяких з них державою встановлюється термін правової охорони. Сплив строку дії охоронного свідоцтва на об’єкт інтелектуальної власності може перевести його до категорії ноу-хау франчайзера.

Це свідчить про те, що договір комерційної концесії носить строковий характер. Тому умови про строк договору або про припинення договору, у випадку відсутності вказівки щодо них, обов’язково повинні бути включені сторонами у текст угоди.

Аналіз практики укладення даних договорів свідчить про те, що договір франчайзингу може бути укладений як в усній формі (наприклад у США, Канаді), так й у письмовій (наприклад, у діючому законодавстві Росії існує норма, що зобов’язує сторони укладати договір комерційної концесії у письмовій формі), а законодавство деяких країн вимагає від сторін зареєструвати дану угоду у державному органі реєстрації або іншому органі. Згідно зі ст. 1118 ЦК України, для даного договору передбачена обов’язкова письмова форма та державна реєстрація органом, який здійснив державну реєстрацію правоволодільця. ЦК України також передбачено реєстрацію внесених змін або доповнень до договору комерційної концесії та розірвання договору. Таким чином, протягом дії договору комерційної концесії він може підлягати багаторазовій реєстрації. На нашу думку, запропоновані в ЦК України зазначені формальні вимоги є досить обтяжливими і такими, що не відповідають міжнародним стандартам та реаліям практичної діяльності.

ЦК України визначає, що “зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов’язковими відповідно до актів цивільного законодавства” (ст. 628 ЦК України). Господарський кодекс України визначає зміст господарського договору як “… умови договору, визначені угодою сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов’язань, як обов’язкові умови договору відповідно до законодавства” (ст. 180 ГК України). На наш погляд, такі визначення є не зовсім вдалими. Традиційно, у якості змісту договору, так само як і змісту будь-яких правовідносин, розглядають права та обов’язки сторін. Автором ретельно досліджені права та обов’язки сторін договору франчайзингу, особливості їх взаємної відповідальності та відповідальності кожного з них перед споживачем. Викладено власний погляд на актуальні проблемні моменти та запропоновані шляхи вирішення зазначених проблем.

У підрозділі 2.4 „Порядок укладення договору комерційної концесії” зазначається, що переважне застосування того або іншого способу укладення договорів франчайзингу зумовлене законодавчим врегулюванням франчайзингу в тій або іншій країні. Так, у країнах, які вимагають оприлюднення інформації щодо франшизи до укладення договору франчайзингу, більш поширеним є укладення договору шляхом обміну офертою й акцептом або приєднанням до стандартної форми договору, що запропонована франчайзером. Аналіз практики укладення договорів франчайзингу в іноземних країнах, свідчить, що часто відповідною дією потенційного франчайзі на оприлюднену франчайзером інформацію про франшизу є сплата вступного франчайзингового внеску, що є конклюдентними діями франчайзі щодо укладення договору франчайзингу. На думку дисертанта, оприлюднювана інформація про франшизу є офертою франчайзера щодо укладення договору франчайзингу, якщо в ній буде зазначено, що франчайзер готовий укласти договір франчайзингу згідно з оприлюдненими умовами. Оскільки в більшості країн оприлюднювана інформація про франшизу є безадресною, таку інформацію можна розглядати як публічну оферту.

У дисертації приділено увагу й іншому способу укладення договору – приєднанню та проаналізовано його специфіку.

Останній підрозділ дисертації – 2.5 „Припинення договору комерційної концесії” містить та характеризує підстави припинення досліджуваного договірного зобов’язання. Припинення договору франчайзингу, як і будь – якого іншого зобов’язання, у відповідності з ЦК України може здійснюватися: виконанням, проведеним належним чином; переданням відступного; зарахуванням; за домовленістю сторін; прощенням боргу; поєднанням боржника і кредитора в одній особі; неможливістю виконання; ліквідацією юридичної особи або смертю фізичної особи. В роботі детально проаналізовано кожну з наведених підстав та охарактеризовано специфіку їх застосування.

У ЦК України (ст.1126), крім загальних підстав припинення договорів, визначаються дві додаткові підстави дострокового припинення договору комерційної концесії: припинення права правоволодільця на торговельну марку без заміни його аналогічним правом та оголошення будь – якої із сторін договору неплатоспроможною (банкрутом). Дисертант вважає, що втрата правоволодільцем прав власності на його об’єкти інтелектуальної власності означає неможливість для нього виконання своїх зобов’язань за договором комерційної концесії, що є однією із загальних підстав припинення договорів. Тому недоцільним є виділення такої підстави припинення договору комерційної концесії в окрему категорію. Аналізуючи діюче спеціальне законодавство України про банкрутство, значних сумнівів викликає позиція законодавця, згідно з якою оголошення правоволодільця або користувача неплатоспроможним, припиняє дію договору комерційної концесії. Автор роботи доводить, що виділення спеціальних додаткових підстав для припинення договорів комерційної концесії є штучним, недоцільним і не відображає специфіки цього виду договорів.

ВИСНОВКИ

У дисертації наводиться теоретичне узагальнення і нове вирішення наукового завдання, суть якого полягає у комплексному дослідженні економіко – правових аспектів та юридичної природи інституту комерційної концесії в Україні. Особлива увага сконцентрована на дослідженні найбільш актуальних та проблемних аспектів організації та здійснення підприємницької діяльності на умовах комерційної концесії (франчайзингу). Досліджено етимологію та генезис франчайзингу, наведені економіко – правові підстави його виникнення. В роботі систематизовано й узагальнено зарубіжний досвід організації та здійснення діяльності на основі системи франчайзингу та визначено основні пріоритети його запозичення. Проаналізовано поняття, сутність, специфічні ознаки, елементи договору комерційної концесії, висловлено власну позицію щодо природи досліджуваної договірної