Київський національний університет

імені Тараса Шевченка

Дроздова Наталія Василівна

УДК 347.4414 (477)

ДОГОВІР ПРО НАДАННЯ ФІНАНСОВИХ ПОСЛУГ

У ЦИВІЛЬНОМУ ПРАВІ УКРАЇНИ

Спеціальність: 12.00.03 - Цивільне право і цивільний процес; сімейне право;

міжнародне приватне право

АВТОРЕФЕРАТ

дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Київ – 2005

Дисертацією є рукопис.

Робота виконана на кафедрі цивільного права юридичного

факультету Київського національного університету

імені Тараса Шевченка.

Науковий керівник: академік Академії правових наук України,

доктор юридичних наук, професор Кузнєцова Наталія Семенівна,

професор кафедри цивільного права Київського національного

університету імені Тараса Шевченка.

Офіційні опоненти: Член-кореспондент АпрН України,

доктор юридичних наук, професор Довгерт Анатолій Степанович,

завідувач кафедри міжнародного приватного і митного права Інституту

міжнародних відносин Київського національного університету

імені Тараса Шевченка;

кандидат юридичних наук, доцент Яроцький Віталій Леонідович,

завідувач кафедри цивільного права №2 Національної юридичної

академії імені Ярослава Мудрого, м.Харків;

Провідна установа: Інститут приватного права і підприємництва

АПрН України, м. Київ.

Захист відбудеться 22 червня 2005 року о 10.00 годині на засіданні

спеціалізованої вченої ради Д 26.001.06 у Київському національному

університеті імені Тараса Шевченка за адресою:

01033, м.Київ, вул.Володимирська, 60, ауд. 253

(зал засідань вченої ради юридичного факультету).

З дисертацією можна ознайомитись у науковій бібліотеці Київського

національного університету імені Тараса Шевченка за адресою:

01033, м.Київ, вул. Володимирська, 58.

Автореферат розісланий 19 травня 2005 р.

Вчений секретар

спеціалізованої вченої ради

кандидат юридичних наук, доцент Боднар Т.В.

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми дослідження. Реалізація принципів свободи договору і диспозитивності цивільно-правового регулювання в умовах ринкової орієнтації суспільства передбачає пріоритетне використання фінансових активів, які засвідчують права на матеріальні речі. Серед них важливе місце займають договори про надання фінансових послуг з притаманним їм довірчим (фідуціарним) характером прав і обов’язків та зумовленим цим підвищеним ступенем обмежень прав послугонадавача з метою захисту прав отримувача послуг, як більш слабкого учасника зазначених зобов’язань.

Це відповідно викликало якісну зміну місця зазначених договірних зобов’язань у цивільному праві, модифікацію традиційних інститутів і виникнення нових конструкцій кредитно-фінансового типу, що грунтуються на довірчих (фідуціарних) засадах.

Значний масив принципових питань правового регулювання вказаних зобов’язань не одержав належного вирішення у нормотворчій практиці і висвітлення у теоретичних дослідженнях, що обумовлено відсутністю досліджених доктринальних засад регулювання договорів про надання фінансових послуг. Вказані обставини не дозволяють визначити належне місце зазначених правочинів у системі цивільного права, виявити критерії й чітко відмежувати їх від суміжних правових інститутів, встановити характер взаємозв’язку із суміжними правовими конструкціями, що не дає можливості сприяти стабільності їх правового регулювання.

Істотну частину прогалин у врегулюванні сучасних договірних зобов’язань про надання фінансових послуг покликаний усунути новий Цивільний кодекс України, який містить чимало новел, що потребують глибокого аналізу і проведення спеціальних наукових досліджень інституту договорів про надання фінансових послуг в Україні.

У деяких дисертаційних роботах розглядалися лише окремі види договорів про надання фінансових послуг, зокрема договір довірчого управління майном (М.М. Слюса-ревський, В.В. Горбунов, Л.Ю. Міхєєва, З.Є.Беневоленська, 2000; І.В. Венедиктова, 2003); договір про представницькі послуги довірчого товариства (В.Г. Марчинський, 2003); страхові договори (Т.В. Блащук, 2003); інвестиційні договори (В.А. Січевлюк, 2003); біржові договори купівлі-продажу (О.В. Чуркін, 2004); договори про надання банківських послуг ( І.Л. Нурзад, Н.В. Тульчевська, 2004).

Незважаючи на активне використання правозастосовчою і нормотворчою практикою договорів про надання фінансових послуг, на сьогоднішній день майже відсутні комплексні монографічні праці із загальнотеоретичних і прикладних проблем регулювання зазначених договірних зобов’язань, що негативно впливає на їх розвиток в Україні, формування судової практики з цієї категорії справ.

Відтак, подальше наукове розроблення загальнотеоретичних проблем договорів про надання фінансових послуг, окремих їх різновидів є необхідною умовою впровадження досконалішого правового регулювання зазначеного виду договірних зобов’язань.

Все наведене і обумовлює актуальність даного дисертаційного дослідження.

Зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертаційна робота виконувалась на кафедрі цивільного права юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка відповідно до бюджетної теми №ДР 019 U007725 “Удосконалення правового механізму реалізації і захисту прав та інтересів людини і громадянина в Україні”.

Дана робота включена до плану науково-дослідних робіт юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка (Протокол засідання вченої ради № 4 від 27 листопада 2000 р.).

Об’єкт та предмет дослідження. Об’єктом даного дослідження є загальнотеоретичні аспекти договорів про надання фінансових послуг, правові норми та інші форми цивільно-правового регулювання названих договірних зобов’язань в Україні.

Предметом дисертаційного дослідження є система чинних в Україні нормативних актів, положень Цивільного кодексу України, що стосуються договорів про надання фінансових послуг, вітчизняні і зарубіжні наукові джерела, юридична та судова практика Верховного Суду України, Вищого господарського суду України (Вищого арбітражного суду України), Конституційного суду Російської Федерації і Вищого арбітражного суду Російської Федерації.

Мета і завдання дослідження. Метою дослідження є проведення системного наукового аналізу поняття, правової природи і різновидів договорів про надання фінансових послуг у сучасних умовах в Україні та формулювання науково-теоретичних висновків і практичних рекомендацій щодо подальшого вдосконалення договорів про надання фінансових послуг та застосування правових норм про них. Для досягнення поставленої мети основна увага у дисертації приділена вирішенню таких завдань: виявлення еволюції правового регулювання і проведення порівняльного аналізу договорів про надання фінансових послуг в іноземних правопорядках; визначення поняття та правової природи договору про надання фінансових послуг; дослідження фінансової послуги як предмету цього виду договірних зобов’язань; визначення системи договорів про надання фінансових послуг і проведення їх класифікації; здійснення аналізу особливостей договору банківського рахунку та інвестиційного договору на будівництво житла, як одних із актуальних у сучасних умовах видів договорів про надання фінансових послуг; надання пропозицій і рекомендацій щодо удосконалення законодавства України відносно договорів про надання фінансових послуг і практики його застосування.

Методологічна основа дослідження. Дисертаційне дослідження проводилось через загальнонауковий діалектичний метод та окремі наукові методи історичного, порівняльного, догматичного і системно-структурного аналізу. За допомогою діалектичного методу досліджується формування та розвиток ідеї договору про надання фінансових послуг і відповідних норм у цивільному праві. Історичний метод дозволив дослідити конструкцію даного договірного зобов’язання в попередні історичні періоди. Порівняльний метод використаний для виявлення особливостей правового регулювання договорів про надання фінансових послуг, трактування особливостей їх змісту, а також при визначенні різних аспектів цивільно-правового регулювання відносин, які при цьому виникають за законодавством України та зарубіжних країн. Догматичний метод дозволив проаналізувати зміст норм чинного законодавства у цій сфері, а метод системно-структурного аналізу - встановити місце інститутів, які регулюють договірні зобов’язання про надання фінансових послуг, у загальній структурі договірного права. Водночас загальною методологічною основою обрана концепція поділу договорів про надання послуг фінансово-кредитного і споживчого типу та визначено місце договору про надання фінансових послуг, як базового елементу системи договорів про надання послуг фінансово-кредитного типу. Обираючи таку методологічну основу, автор виходив з того, що договори про надання фінансових послуг є своєрідною системою взаємопов’язаних інститутів договірного права, яка системно регулює договірні зобов’язання про надання фінансових послуг. При цьому, зазначені договори належать, насамперед, до договорів, спрямованих на надання послуг, специфічний об’єктний, суб’єктний і предметний склад яких обумовлює їх місце у системі договірного права, поділеної, за принципом дихотомії, на фінансово-кредитні і споживчі договори про надання послуг.

Науково-теоретичною базою даної дисертації є теоретичні розробки, праці вітчизняних та зарубіжних вчених-правознавців: М.М. Агаркова, С.С. Алєксєєва,
М. Бартошека, І.А. Безклубого, О.В. Дзери, А.С. Довгерта, І.В. Жилінкової, В.І. Кисіля, Н.С. Кузнєцової, В.В. Луця, Д.І. Мейера, О.А. Пушкіна, Ч.Санфіліппо, В.І. Синайського, І.В. Спасибо-Фатєєвої, Є.О.Харитонова, Я.М. Шевченко, Г.Ф. Шершеневича,
В.С. Щербини, М.І. Бару, М.І. Брагінського, І.Л. Брауде, Э. Годеме, Г. Дернбурга, І.О. Дзери, В.С. Єма, В.П. Ігнатенка, О.С. Іоффе, Э.Я. Лаасика, Р.А. Майданика, О.А. Підопригори, К.П. Победоносцева, В.А.Рясенцева, Ю.К. Толстого, С.А. Хохлова, Ю.В. Чижмаря, О.В. Чуркіна тощо.

Нормативно-інформаційними джерелами стали Конституція України, Цивільний кодекс України 2003 року (надалі - ЦК України), Закони України „Про фінансові послуги і державне регулювання ринків фінансових послуг”, „Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю”, „Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень”, „Про цінні папери та фондову біржу”, „Про платіжні системи та переказ грошей в Україні”, „Про Національний банк України”, „Про банки і банківську діяльність”, „Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом”, інші законодавчі та підзаконні нормативно-правові акти.

Фактологічна база грунтується на матеріалах судової практики Верховного суду України, Вищого господарського Суду України (Вищого арбітражного суду України), Конституційного суду Російської Федерації, Вищого арбітражного суду Російської Федерації. Автором вивчені окремі цивільні справи судів загальної юрисдикції та господарських судів України і Російської Федерації.

Наукова новизна одержаних результатів полягає в тому, що вперше в Україні на рівні монографічного дослідження розглядаються загальне поняття та природа договору про надання фінансових послуг; проблеми співвідношення договірного зобов’язання про надання фінансових послуг з іншими суміжними договірними конструкціями у цивільному праві; проведено класифікацію договорів про надання фінансових послуг; вперше запропоновано поняття, виявлено особливості і визначено місце договору про надання фінансових послуг в системі договірного права як специфічного договірного зобов’язання, в якому фінансова послуга становить предмет зазначеного договору; обгрунтовано доцільність відмежування поруки-виду звичайного забезпечення від поруки-виду фінансової послуги; запропоновано вирішення питань, що є спірними при кваліфікації
договору про надання фінансових послуг, його співвідношенні з договором підряду і купівлі-продажу, виявленні правової природи і відмежуванні договору банківського рахунку та інвестиційного договору на будівництво житла від суміжних правових конструкцій.

У дисертації сформульовано наступні нові науково-теоретичні висновки та практичні рекомендації, які виносяться на захист:

1. Обгрунтовано поняття договору про надання фінансових послуг як довірчого (фідуціарного) правочину, згідно з яким послугонадавач (фінансова установа або у випадках, встановлених законом, інший суб’єкт господарювання) надає за попереднім замовленням послугоотримувача (клієнта) фінансову послугу на оплатних і професійних засадах. На професійних засадах вважається вчиненою послуга, що надається систематично або з наміром її постійного вчинення з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів.

Одноразова операція, пов’язана з прийняттям на себе послугонадавачем безумовного зобов’язання з фіксованою сумою фінансових активів перед послугоотримувачами (суб’єктами господарювання і фізичними особами), може бути визнана фінансовою послугою лише у випадку і в порядку, встановлених законом.

2. Визначено характерні ознаки фінансової послуги, що відрізняють її від інших різновидів послуг, а саме: по-перше, фінансова послуга - це різновид діяльності відповідного суб’єкта господарювання, який надає послугу; по-друге, фінансова послуга належить до нематеріальних послуг; в-третіх, фінансова послуга супроводжується відповідним рухом фінансових активів (грошових коштів, цінних паперів, боргових зобов’язань та прав вимоги боргу, що не має статусу цінних паперів, включаючи будь-які види лотерейних та інших подібних білетів, які передбачають видачу грошового або майнового виграшу); в-четвертих, зазначений рух фінансових активів передбачає здійснення учасниками таких послуг відповідної фінансової операції (наприклад, торгівля фінансовими активами, залучення їх в депозит); по-п’яте, наявність професійного складу суб’єктів фінансових послуг, які надають таку послугу і здійснюють функцію фінансового посередництва.

3. Виявлено місце договору про надання фінансових послуг як загально-родового правочину в системі групи зобов’язань з надання послуг грошово-кредитного характеру, що обумовлено притаманною їм специфікою предмету і об’єкту, характером їх зустрічного надання і визначеного статусу послугонадавача.

Предметом договору про надання фінансових послуг є вчинення відповідних фінансових операцій, а його об’єктом - фінансові активи, з якими особи здійснюють фінансові операції (грошові кошти, цінні папери тощо).

Договір про надання фінансових послуг має імперативно-оплатний характер, якщо інше не випливає із закону або сутності відповідного зобов’язання з надання фінансових послуг.

Наведене виступило підгрунтям для висновку про визнання договору про надання фінансових послуг підприємницьким правочином змішаного типу, що перебуває на етапі формування як загально-родового договору в системі окремої групи фінансово-кредитних зобов’язань, який поєднує елементи спеціальних зобов’язань з надання фінансових послуг і виконує роль їх загальних (універсальних) правил.

4. Обгрунтовано доцільність відмежування поруки-виду звичайного забезпечення від поруки-виду фінансової послуги.

Сформульовано правило, згідно з яким порука має визнаватися фінансовою послугою лише у випадках, якщо вона надається будь-яким суб’єктом господарювання на оплатних засадах відповідно до ст. 558 ЦК України.

5. Обгрунтовано класифікацію договорів про надання фінансових послуг за характером послуг і юридичними наслідками діяльності.

Залежно від характеру послуг: 1) зобов’язання з надання юридичних послуг (факторинг, банківська гарантія, комісія щодо фінансових активів тощо); 2) зобов’язання з надання фактичних послуг (зберігання фінансових активів); 3) зобов’язання з надання юридичних і фактичних послуг (довірче управління фінансовими активами, агентські послуги щодо фінансових активів тощо); 4) зобов’язання з надання фінансових та грошово-кредитних послуг.

За юридичними наслідками діяльності: 1) договори про надання основних (базових) банківських послуг; 2) договори про надання страхових послуг; 3) договори про надання фондових та інших інвестиційних послуг.

6. Обґрунтовано висновок про те, що в контексті суб’єктного, об’єктного і функціонального підходів банківськими операціями визнаються дії банку чи іншої небанківської установи, передбачені Законом України „Про банки і банківську діяльність”, які здійснюються з фінансовими інструментами (грошовими коштами, цінними паперами і валютними цінностями як засобами платежу чи товару) на підставі наданої ліцензії (дозволу).

Підсумовуючи аналіз банківських операцій, передбачених законодавством, можна зробити висновок про наявність трьох правових режимів здійснення зазначених операцій у вигляді: 1) операцій, що можуть здійснюватися виключно банками на підставі банківської ліцензії (базових або виключних банківських операцій); 2) операцій, що можуть здійснюватися юридичними особами на підставі ліцензії на здійснення окремих банківських операцій (базових та/чи небазових (додаткових) банківських операцій); 3) операцій, що можуть здійснюватися у порядку, визначеному законами (інших, допоміжних банківських операцій).

Обґрунтовано, що окремі банківські послуги мають право надавати також суб’єкти публічного права (зокрема, органи Державного казначейства України, Державний фонд сприяння молодіжному житловому будівництву), які не відносяться до числа кредитно-фінансових установ, оскільки не підлягають внесенню до Державного реєстру фінансових установ та надання ними зазначених послуг не є виключним видом їхньої діяльності. Правовий режим надання таких послуг вказаними суб’єктами господарювання може носити особливий характер, визначений окремими законодавчими актами щодо них, а також ґрунтуватись певною мірою за правилами аналогії закону (ст.8 ЦК України) на актах цивільного законодавства відносно надання таких різновидів банківських послуг.

Визначено поняття банківської діяльності як сукупності базових (виключних) та/або окремо взятих небазових (додаткових, допоміжних тощо) банківських операцій і правочинів, які спрямовані на отримання прибутку і здійснюються банками та іншими кредитно-фінансовими установами, і які становлять виключні правоздатність та вид діяльності вказаних суб’єктів господарювання, з приводу грошей, цінних паперів, валютних цінностей та інших фінансових інструментів як засобів платежу, заощадження і товару.

7. Уточнено правову природу і виявлено взаємозв’язок договору банківського рахунку із сучасними тенденціями видозмін зобов’язального права.

Договір банківського рахунку є двосторонньо-зобов’язуючим, консенсуальним, оплатним договором про надання фінансових послуг з відкриття і ведення банківського рахунку, що сформувався в результаті перетворення договору змішаного типу, який поєднував елементи позики, доручення і комісії.

Обгрунтовано, що виділення договору банківського рахунку в самостійний вид договору є виправданим цивільно-правовим процесом, що відповідає сучасному стану економічних і правових відносин, обумовлений завершенням формування відносного відмежування договорів депозиту (банківського вкладу) від договорів банківського рахунку. Зміст такого відмежування полягає в збереженні функцій загальних положень депозитного договору щодо договору банківського рахунку, при одночасному формуванні відокремлених правил про договори банківського рахунку і депозитного вкладу в правозастосовчій практиці, банківських положеннях і нормах права.

8. Виявлено поняття інвестиційних послуг і тенденції їх розширювального тлумачення.

Обгрунтовано, що у вітчизняному цивільному праві поряд із розумінням інвестиційних послуг як різновиду фінансових послуг з приводу фінансових інструментів спостерігається тенденція до розширювального тлумачення поняття інвестиційних послуг за рахунок поширення положень про інститут спільного інвестування і режиму фінансової послуги на окремі види придбання основних фондів (масове будівництво і використання житла, іншої комерційної нерухомості тощо). Зміст інвестиційних фінансових послуг становлять дії зі створення (емісії), придбання, управління, зберігання фінансових інструментів.

Встановлено, що інвестиційними правочинами на ринку фінансових послуг визнаються лише договори відносно вкладення або вилучення коштів з фінансових активів (коштів, цінних паперів, похідних фінансових інструментів).

Визначено систему інвестиційних послуг, що складається із п’яти груп фінансових послуг, до яких, зокрема, відносяться: 1) послуги з прийняття та розміщення замовлень на рахунок, від імені інвесторів, розпоряджень щодо одного або більше фінансових інструментів, а також виконання таких розпоряджень інакше, ніж за власний рахунок; 2) ділинг з такими інструментами за власний рахунок; 3) управління інвестиційним портфелем відповідно до повноважень, наданих інвесторами на індивідуальній, міжклієнтській (client-by-client) основі, якщо такі портфелі включають в себе один або декілька інвестиційних інструментів; 4) андеррайтинг щодо випуску будь-яких інвестиційних інструментів та/або розміщення таких випусків; 5) прирівнені до інвестиційних послуги на товарних ринках (залучення коштів на ринку масового будівництва житла тощо).

9. Доведено, що правовідносини, пов’язані з інвестуванням у житлове будівництво, становлять декілька самостійних видів зобов’язань, які необхідно кваліфікувати залежно від суб’єктного складу та їх направленості на досягнення результату.

Правова презумпція підрядного типу зобов’язання може бути заперечена кваліфікацією окремих пов’язаних з ними правовідносин в якості довірчого управління майном (довірчої власності) в силу прямої вказівки закону або на підставі однойменного договору. У випадку неврегульованості конкретних відносин положеннями цивільного законодавства про довірче управління майном мають застосовуватися за аналогією закону норми ЦК України про підряд.

10. Встановлено, що відносини із залучення грошових коштів на фінансування масового будівництва житла можуть бути кваліфіковані в якості договорів управління грошовими коштами (у разі акумулювання коштів багатьох інвесторів з наступним їх направленням безпосередньому підряднику), або інвестиційних договорів (якщо житло, збудоване за рахунок залучених коштів, не передається замовнику, а використовується в інтересах останнього для отримання прибутку передачею житла в оренду, продаж тощо), чи договору купівлі-продажу або підряду, ускладнених зобов’язаннями з надання послуг щодо акумулювання коштів замовника (інвестора) та їх використання на будівництво житла.

Наведене виступило підгрунтям для висновку про те, що зазначені правочини можуть бути визнані договорами про надання фінансових послуг у випадках залучення (акумулювання) коштів певної кількості замовників на будівництво одного об’єкту інвестування, оскільки кожен із замовників передає власні кошти в обмін на частину збудованого в майбутньому об’єкту інвестування з наступним отриманням документів, що підтверджують право власності на зазначені об’єкти (квартири, інші приміщення в багатоквартирному житловому будинку тощо).

На підставі проведеного аналізу вносяться конкретні пропозиції щодо вдосконалення законодавства України, які також складають наукову новизну дослідження.

Пропонується, зокрема, змінити або доповнити:

1) Закон України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг”:

а) ст.1 закону доповнити частиною 13 в наступній редакції: “Договір про надання фінансових послуг - довірчий (фідуціарний) правочин, згідно з яким послугонадавач (фінансова установа або у випадках, встановлених законом, інший суб’єкт господарювання) надає за попереднім замовленням послугоотримувача (клієнта) фінансову послугу на оплатних і професійних засадах. На професійних засадах вважається вчиненою послуга, що надається систематично або з наміром її постійного вчинення з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів.

Одноразова операція, пов’язана з прийняттям на себе послугонадавачем безумовного зобов’язання з фіксованою сумою фінансових активів перед послугоотримувачами (суб’єктами господарювання і фізичними особами), може бути визнана фінансовою послугою лише у випадку і в порядку, встановлених законом”;

б) в п.7 ст.4 закону замість слова „поручительств” вставити слова „порук, які надаються на оплатних засадах”;

в) викласти ч.3 п.1 ст.6 закону в такій редакції:„Уповноважений орган встановлює додаткові вимоги до договорів про надання фінансових послуг фізичним особам та/або суб’єктам господарювання, якщо це не врегульовано законом”;

г) в підпункті 4 п.1 ст.34 закону замість слів „від фізичних осіб” вставити слова „від суб’єктів господарювання та фізичних осіб (за виключенням поруки, а також в інших випадках, встановлених законом)”.

2) Для усунення деяких протиріч між законодавчою нормою та практикою її застосування при поширенні принципу публічності на певні види правочинів внести доповнення до частин 2 і 3 ст.633 Цивільного кодексу України після слів „законом” словами „та/або за встановленими підприємцем внутрішніми правилами”.

3) З метою введення обов’язкової державної реєстрації договорів з масового будівництва житла внести відповідні зміни до Закону України “Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень”, а саме:

а) підпункт 2 п.1 ст.4 закону доповнити підпунктом “е” наступного змісту: “право на об’єкт інвестування (квартиру, будівлю тощо), який перебуває в процесі будівництва та закріплений за відповідною особою на підставі договору з будівництва житла (інвестиційного, про дольову участь у будівництві, про участь у фонді фінансування будівництва тощо)”;

б) п.6 ст.4 закону виключити;

в) ст.19 закону доповнити абзацем наступного змісту: “договір з будівництва житла (інвестиційний, про дольову участь у будівництві, про участь у фонді фінансування будівництва тощо)”;

г) п.4 ст.23 закону виключити.

Особистий внесок здобувача. Дисертація є самостійною, завершеною науковою роботою, першим в Україні спеціальним комплексним дослідженням договору про надання фінансових послуг у цивільному праві, виконана на монографічному рівні.

Теоретичне та практичне значення дослідження полягає в тому, що його результати можуть бути основою подальших наукових досліджень та сприяти вдосконаленню законодавства України з питань договірних зобов’язань про надання фінансових послуг. Результати дисертаційного дослідження можуть бути використані у навчальному процесі, при підготовці підручників і навчальних посібників, методичних рекомендацій з курсів цивільного права для викладачів та студентів юридичних спеціальностей, у практичній діяльності судів, господарських судів України, а також можуть бути корисними для адвокатів, працівників юридичних служб.

Апробація і впровадження результатів дослідження. Результати дослідження були апробовані і знайшли своє відображення у трьох публікаціях у виданнях, що визнані ВАК України фаховими для спеціальності „Правознавство”. Загальнотеоретичні положення використовувались при проведенні практичних занять серед працівників Промінвестбанку та студентів Київського інституту банківської справи, а також були предметом обговорення на науково-практичних конференціях, робочих нарадах, організованих Національним банком України, Міністерством юстиції України, Держбудом, Державним фондом молодіжного житлового будівництва, Асоціацією українських банків, Українською Іпотечною асоціацією тощо. Деякі питання вказаної тематики були також відображені у внутрішніх положеннях Промінвестбанку, що носять методологічний характер та призначені для застосування в роботі всіма філіями в системі Промінвестбанку.

Результати дисертаційного дослідження обговорювалися на засіданні кафедри цивільного права Київського національного університету імені Тараса Шевченка.

Структура роботи визначається об’єктом дослідження та підходом автора до дослідження проблеми, і складається із вступу, трьох розділів, які охоплюють 6 параграфів, висновку, списку використаних джерел, нормативних актів та матеріалів судової практики. Повний обсяг дисертації становить 193 сторінки, з них 16 сторінок займає список використаних джерел.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ ДИСЕРТАЦІЙНОЇ РОБОТИ

У Вступі розкривається сутність і стан проблеми договору про надання фінансових послуг у цивільному праві, обгрунтовується актуальність теми дисертаційного дослідження, визначається його мета та завдання, формулюється наукова новизна і викладаються основні положення, які виносяться на захист, висвітлюється практичне значення і апробація результатів дослідження, вказуються публікації за темою дослідження.

Розділі I “Загальнотеоретична характеристика договору про надання фінансових послуг” складається з двох підрозділів.

Підрозділ 1.1 “Поняття і місце договору про надання фінансових послуг в цивільному праві України” присвячений аналізу поняття договору про надання фінансових послуг, дослідженню правової природи зазначеного договірного зобов’язання.

У роботі обгрунтовується загальне визначення поняття договору про надання фінансових послуг як довірчого (фідуціарного) правочину, згідно з яким послугонадавач (фінансова установа або у випадках, встановлених законом, інший суб’єкт господарювання) надає за попереднім замовленням послугоотримувача (клієнта) фінансову послугу на оплатних і професійних засадах. На професійних засадах вважається вчиненою послуга, що надається систематично або з наміром постійного її вчинення з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів.

Одноразова операція, пов’язана з прийняттям на себе послугонадавачем безумовного зобов’язання з фіксованою сумою фінансових активів перед послугоотримувачами (суб’єктами господарювання і фізичними особами), може бути визнана фінансовою послугою лише у випадку і в порядку, встановлених законом.

В дослідженні обгрунтовується доцільність встановлення мінімальних вартісних показників фінансових активів, інших чітких критеріїв, спрямованих обмежити існуючу у вітчизняному законодавстві практику безпідставного поширення на підзаконному рівні положень про фінансові послуги на одноразові операції (послуги) щодо фінансових активів на підставі договорів поруки, позики, купівлі-продажу цінних паперів тощо.

Дисертаційним дослідженням виявлено наступні відзначальні ознаки договору про надання фінансових послуг, сукупність яких дає можливість відмежувати їх від суміжних договірних конструкцій, а саме:

1) наявність визначеного законом суб’єктного складу вказаного зобов’язання - виконавця (послугонадавача) і замовника. В силу обмеженого законом кола виконавців надавати фінансові послуги можуть лише юридичні особи та фізичні особи-суб’єкти підприємницької діяльності, які зареєстровані у встановленому законом порядку як фінансові установи, або які не відносяться до фінансових установ відповідно до закону. Замовником може бути будь-який суб’єкт цивільного права - споживач таких послуг – суб’єкт господарювання чи фізична особа;

2) право надання певної фінансової послуги повинно грунтуватись на нормах закону, установчих документах виконавця послуги та у випадках, передбачених законом, на підставі наданої уповноваженим органом виконавцю відповідної ліцензії;

3) наявність специфічного об’єкту - інструменту, з яким відбувається надання фінансової послуги (кошти, цінні папери та деякі інші види цінностей). Законодавець називає їх фінансовими активами;

4) надання фінансової послуги здійснюється за попереднім замовленням споживача такої послуги. Тобто, поки споживач не доручить виконавцю здійснити відповідні дії (надати послугу), зобов’язання з надання фінансової послуги не виникає;

5) фінансова послуга надається в процесі здійснення професійної діяльності послугонадавача. Основний зміст зазначеної професійної діяльності становлять два обов’язкові елементи: а) комерційна мета (наявність мети у вигляді отримання прибутку чи збереження реальної вартості фінансових активів і встановлення імперативно оплатного характеру зазначених правочинів); і б) банківський, страховий чи інвестиційний характер операцій, які забезпечують обіг фінансових активів, тобто неодноразове, а систематичне вчинення або з наміром їх постійного вчинення, що свідчить про професійний характер їх вчинення згідно з вимогами відповідного ринку фінансових послуг;

6) оплатність фінансової послуги, яка проявляється в отриманні прибутку або збереженні реальної вартості фінансових активів;

7) притаманність довірчого (фідуціарного) характеру при вчиненні вказаної послуги, який проявляється у встановленні додаткових вимог до послугонадавача щодо піклування за інтересами замовника. Така спрямованість послуги передбачає дії її виконавця виключно або переважно в чужих інтересах (зокрема, клієнта), надання послугонадавачем інформації, достатньої для своєчасного прийняття замовником рішень в ситуації конфлікту інтересів, виникнення загрози його інтересам тощо.

Договір про надання фінансових послуг визнано нетиповим, що перебуває на стадії формування самостійного договірного зобов’язання змішаного типу щодо надання послуг у сфері підприємницької діяльності, який поєднує в собі риси кількох традиційних груп договорів внаслідок диференціації зобов’язань за галузями економічної (господарської) діяльності. Вказаний тип договору покликаний поєднувати в собі будь-які види зобов’язань з надання фінансових послуг і встановлювати загальні (універсальні) правила застосування для кожного з наведених зобов’язань.

В підрозділі 1.2 “Поняття фінансової послуги і класифікація договорів про їх надання” аналізується фінансова послуга як предмет договору про їх надання, досліджуються критерії класифікації та однорідні види зазначених зобов’язань.

В дисертації уточнено поняття послуги як дії, вираженої в конкретному корисному результаті, що створено працею особи (юридичної або фізичної), нематеріального (неречового) за формою, який невідокремлений від діяльності його виконавця і становить об’єктивно досяжні зміни в зовнішньому світі або стані суб’єкта (духовному, фізіологічному чи психологічному).

Визначено характерні ознаки фінансової послуги, які відрізняють її від інших різновидів послуг, а саме: по-перше, фінансова послуга - це різновид діяльності визначеного законом суб’єкта господарювання, що надає послугу; по-друге, фінансова послуга належить до нематеріальних послуг; в-третіх, фінансова послуга супроводжується відповідним рухом фінансових активів (грошових коштів, цінних паперів, боргових зобов’язань та прав вимоги боргу, що не має статусу цінних паперів, включаючи будь-які види лотерейних та інших подібних білетів, що передбачають видачу грошового або майнового виграшу); в-четвертих, зазначений рух фінансових активів передбачає здійснення учасниками таких послуг відповідної фінансової операції (наприклад, торгівля фінансовими активами, залучення їх в депозит); в-п’ятих, наявність професійного складу суб’єктів фінансових послуг, які надають таку послугу і здійснюють функцію фінансового посередництва.

Наведене виступило підгрунтям для висновку про поняття фінансової послуги, під якою необхідно розуміти різновид діяльності визначених законом суб’єктів господарювання, що здійснюють фінансові операції, пов’язані з емісією та обігом фінансових активів, з метою одержання відповідного прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів, на оплатних засадах, якщо інше не випливає із закону або сутності зобов’язання з надання відповідної фінансової послуги.

Предметом договору про надання фінансових послуг має визнаватися здійснення відповідних фінансових операцій, а об’єктом - фінансові активи, з якими особи здійснюють фінансові операції (грошові кошти, цінні папери тощо).

Обгрунтовано класифікацію договорів про надання фінансових, інших послуг в цілому за характером послуг і юридичними наслідками діяльності. Залежно від характеру послуг система договорів про надання фінансових послуг складається з чотирьох наступних груп: 1) зобов’язання з надання юридичних послуг (факторинг, банківська гарантія, комісія щодо фінансових активів тощо); 2) зобов’язання з надання фактичних послуг (зберігання фінансових активів); 3) зобов’язання з надання юридичних і фактичних послуг (довірче управління фінансовими активами, агентські послуги щодо фінансових активів тощо); 4) зобов’язання з надання фінансових та інших грошово-кредитних послуг. За юридичними наслідками діяльності договори про надання фінансових послуг виділяються в наступні три групи:1) договори про надання основних (базових) банківських послуг; 2) договори про надання фондових та інших інвестиційних послуг; 3) договори про надання страхових послуг.

Обгрунтовано доцільність відмежування поруки-виду звичайного забезпечення від поруки-виду фінансової послуги. Сформульовано правило, згідно з яким порука має визнаватися фінансовою послугою лише у випадках, якщо вона надається будь-яким суб’єктом господарювання на оплатних засадах відповідно до ст. 558 ЦК України.

Розділ II. “Договори про надання банківських послуг” складається з двох підрозділів, в яких розглядається поняття договору про надання банківських послуг, досліджуються елементи та особливості окремих підвидів зазначеного виду договорів про надання фінансових послуг.

У підрозділі 2.1 “Поняття і класифікація банківських послуг як предмету договорів про їх надання” визначається поняття і правова природа банківських послуг, досліджуються критерії класифікації зазначених послуг.

В дослідженні виявлено специфіку договору про надання банківських послуг, що обумовлена особливим предметом і суб’єктним складом зазначеного правочину, як спрямованих на надання банківських послуг на професійних засадах комерційними банками або іншими небанківськими установами.

Обґрунтовано висновок про те, що в контексті суб’єктного, об’єктного і функціонального підходів банківськими операціями визнаються дії банку чи іншої небанківської установи, передбачені Законом України „Про банки і банківську діяльність”, які здійснюються з фінансовими інструментами (грошовими коштами, цінними паперами і валютними цінностями як засобами платежу чи товару) на підставі наданої ліцензії (дозволу). Встановлено наявність трьох правових режимів здійснення банківських операцій у вигляді: 1) операцій, що можуть здійснюватися виключно банками на підставі банківської ліцензії (базових або виключних банківських операцій); 2) операцій, що можуть здійснюватися юридичними особами на підставі ліцензії на здійснення окремих банківських операцій (базових та/чи небазових (додаткових) банківських операцій); 3) операцій, що можуть здійснюватися у порядку, визначеному законами (інших, допоміжних банківських операцій).

Обґрунтовано, що окремі банківські послуги мають право надавати також суб’єкти публічного права (зокрема, органи Державного казначейства України, Державний фонд сприяння молодіжному житловому будівництву), які не відносяться до числа кредитно-фінансових установ, оскільки не підлягають внесенню до Державного реєстру фінансових установ та надання ними зазначених послуг не є виключним видом їхньої діяльності. Правовий режим надання таких послуг вказаними суб’єктами господарювання може носити особливий характер, визначений окремими законодавчими актами щодо них, а також ґрунтуватись певною мірою за правилами аналогії закону (ст.8 ЦК України) на актах цивільного законодавства відносно надання таких різновидів банківських послуг.

Уточнено поняття банківської діяльності як сукупності базових (виключних) та/або окремо взятих небазових (додаткових, допоміжних тощо) банківських операцій і правочинів, які спрямовані на отримання прибутку і здійснюються банками та іншими кредитно-фінансовими установами, і які становлять виключні правоздатність та вид діяльності вказаних суб’єктів господарювання, з приводу грошей, цінних паперів, валютних цінностей та інших фінансових інструментів як засобів платежу, заощадження і товару.

Визначено сутність дуалістичного характеру правового статусу НБУ, як одного із суб’єктів ринку фінансових послуг, який поєднує функції державного органу і господарського керівництва та полягає в автономному існуванні його публічно- і приватно-правової компетенції, як державного органу з питань банківського регулювання і нагляду, і як юридичної особи публічного права, що виступає учасником господарської діяльності (цивільного обороту) на засадах юридичної рівності з іншими суб’єктами цивільного права.

Підрозділ 2.2 “Договір банківського рахунку як правочин про надання однієї із основних “базових” банківських послуг” присвячений аналізу поняття, правової природи та елементів договору банківського рахунку.

Уточнюються критерії визнання договору банківського рахунку самостійним видом цивільно-правового договору в силу притаманних йому особливої предметної визначеності (грошові кошти), суб’єктного складу (обов’язкова участь банку або у передбачених законодавчими актами випадках-іншої небанківської установи в якості послугонадавача), визначеного цим кола обов’язків банку чи іншої небанківської установи (приймати і зараховувати грошові кошти на рахунок, відкритий клієнту; виконувати розпорядження клієнта про перерахування визначеної ним суми коштів на конкретні рахунки і здійснювати видаткові операції в готівковій формі з його рахунку, проводити інші операції по рахунку).

Обгрунтовується висновок про те, що виділення договору банківського рахунку в самостійний вид договору є виправданим цивільно-правовим процесом, що відповідає сучасному стану економічних і правових відносин, обумовлений завершенням формування відносного відмежування договорів депозиту (банківського вкладу) від договорів банківського рахунку. Зміст такого відмежування полягає в збереженні функцій загальних положень депозитного договору щодо договору банківського рахунку, при одночасному формуванні відокремлених правил про договори банківського рахунку і депозитного вкладу в правозастосовчій практиці, банківських положеннях і нормах права.

Уточнюються уявлення щодо еволюції і поняття договору банківського рахунку як двосторонньо-зобов’язуючого, консенсуального, оплатного договору про надання фінансових послуг з відкриття і ведення банківського рахунку, що сформувався в результаті перетворення договору змішаного типу, який поєднував елементи позики, доручення і комісії.

Розділ III. “Договори про надання інвестиційних послуг” складається з двох підрозділів, у яких проведено порівняльний аналіз інвестиційних послуг за вітчизняним законодавством і правом країн-членів Європейського Союзу, проведено характеристику інвестиційного договору на будівництво житла, виявлено відзначальні ознаки цього договору від суміжних правових конструкцій.

В підрозділі 3.1 “Порівняльна характеристика інвестиційних послуг за вітчизняним законодавством і правом країн-членів Європейського Союзу” досліджуються поняття та особливості інвестиційних послуг, їх система, суб’єкти, правочини на ринку інвестиційних послуг.

В дослідженні виявляються поняття інвестиційних послуг і тенденції їх розширювального тлумачення. Останнім часом у вітчизняному цивільному праві поряд із розумінням інвестиційних послуг як різновиду фінансових послуг з приводу фінансових інструментів спостерігається тенденція до розширювального тлумачення поняття інвестиційних послуг за рахунок поширення положень про інститут спільного інвестування і режиму фінансової послуги на окремі види придбання основних фондів (масове будівництво і використання житла, іншої комерційної нерухомості тощо). Зміст інвестиційних фінансових послуг становлять дії зі створення (емісії), придбання, управління, зберігання фінансових інструментів.

Встановлено, що інвестиційними правочинами на ринку фінансових послуг визнаються лише договори відносно вкладення або вилучення коштів з фінансових активів (цінних паперів, похідних фінансових інструментів).

Визначено систему інвестиційних послуг, що складається із п’яти груп фінансових послуг, до яких, зокрема, відносяться: 1) послуги з прийняття та розміщення замовлень на рахунок, від імені інвесторів, розпоряджень щодо одного або більше фінансових інструментів, а також виконання таких розпоряджень інакше, ніж за власний рахунок; 2)ділинг з такими інструментами за власний рахунок; 3) управління інвестиційним портфелем відповідно до повноважень, наданих інвесторами на індивідуальній, міжклієнтській (client-by-client) основі, якщо такі портфелі включають в себе один або декілька інвестиційних інструментів; 4) андеррайтинг щодо випуску будь-яких інвестиційних інструментів та/або розміщення таких випусків; 5) прирівнені до інвестиційних послуги на товарних ринках (залучення коштів на ринку масового