Національний університет внутрішніх справ

Шишка Олександр Романович

УДК 347. 454.5

ДОГОВІР НА СТВОРЕННЯ ТА РОЗПОВСЮДЖЕННЯ РЕКЛАМИ

Спеціальність: 12.00.03 – цивільне право та цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право

Автореферат

дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Харків - 2005

Дисертацією є рукопис

Робота виконана в Національному університеті внутрішніх справ, Міністерство внутрішніх справ України.

Науковий керівник: доктор юридичних наук, професор, академік Академії правових наук України Луць Володимир Васильович, завідувач кафедри цивільно-правових дисциплін Академії муніципального управління

Офіційні опоненти: доктор юридичних наук, професор Коссак Володимир Михайлович, Львівський національний університет ім. Івана Франка, завідувач кафедри цивільного права та процесу

кандидат юридичних наук, доцент Борисова Валентина Іванівна, Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, завідувач кафедри цивільного права №1

Провідна установа Одеська національна юридична академія, Міністерство освіти і науки, кафедра цивільного права та цивільного процесу (м. Одеса)

Захист відбудеться „16” вересня 2005 року о 13.00 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради К 64.700.02 Національного університету внутрішніх справ за адресою: 61080, м. Харків, проспект 50-річчя СРСР, буд. 27.

З дисертацією можна ознайомитися у бібліотеці Національного університету внутрішніх справ за адресою: 61080, м. Харків, проспект 50-річчя СРСР, буд. 27.

Автореферат розіслано „25” липня 2005р.

Вчений секретар

спеціалізованої вченої ради Чалий Ю.І.

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми дисертаційного дослідження обумовлена її відносною новизною та рядом факторів економічного й соціального розвитку. Економічний розвиток неможливий без інформації і, зокрема, реклами як рушія соціальних процесів та запоруки поступального розвитку суспільства. Вона одночасно є економічною й юридичною категоріями. Зростання кількості та якості рекламного продукту в останні роки збіглось в часі і з посиленням темпів економічного розвитку та підвищенням макро- й мікропоказників розвитку України. Ринок реклами в Україні в 2002 р. виріс на 30% до $260 млн., 2003 р. – 61,5%, що склав $420 млн. В 2004 р. експертами Всеукраїнської рекламної коаліції було оцінено обсяг рекламного ринку України на рівні $530 мільйонів. Згідно з прогнозами в 2005 р. очікується, що загальний розмір ринку реклами складатиме від $862 млн. до $1028 млн.

Глобалізація економічних процесів і рух до Європейського Союзу та входження у ЄЕП вимагають гармонізації українського законодавства у сфері рекламної діяльності на адаптаційних засадах. Законодавство ЄС про рекламу теж потребує розробки адекватних правових механізмів договірних зобов’язань у сфері рекламних технологій і є вирішальним на сучасному етапі розвитку нашої держави.

Рекламна інформація розповсюджується з метою ініціації інтересу споживача до рекламного товару. Правовідносини у сфері реклами не мають сьогодні чіткого і ефективного правового регулювання і є неузгодженими. Дотепер немає єдиного легального визначення поняття реклама та договору у сфері реклами, що не сприяє ефективному розвитку рекламних відносин. Законодавець, здійснюючи правове регулювання, вимушений враховувати специфічну природу суспільних відносин, що підлягають врегулюванню, сутнісні риси і особливості об'єктів цих відносин і суб'єктів, що беруть участь в них. З урахуванням динаміки розвитку чинного законодавства про рекламу є необхідність вивчення правових позицій специфіки рекламних відносин.

Незважаючи на значну частку рекламних послуг в цивільному обороті і специфіку відносин з надання рекламних послуг, цивільне законодавство, на жаль, не містить чітких договірних конструкцій їх врегулювання. Це пояснюється й відсутністю необхідних теоретичних досліджень цивільно-правових форм рекламних послуг і правового регулювання відносин з їх наданню. Достатньо сказати, що в Росії проблемі рекламних зобов’язань присвячено близько 5 наукових робіт, в Україні відомі лише праці А.І. Черемнової (за спеціальністю 12.00.04) та З.В. Кузнєцової (за спеціальністю 12.00.07).

Проблематика договірного регулювання суспільних відносин у сфері реклами привернула до себе увагу багатьох дослідників, зокрема: В.І. Іванова, Ю.Ф. Вольдмана, О.Б. Кузнецової, Е.В. Медянкової, В.Л. Музиканта, Г.А. Свердлика, Е.Л. Страунінга, Ю.В. Черячукіна, В.Л. Нечуй-Ветер, Н.О. Саніахметової та її учениці А.І. Черемнової й інших. Аналіз опублікованих ними та іншими авторами робіт дозволяє стверджувати, що зобов'язання з надання рекламних послуг дотепер на монографічному або дисертаційному рівні достатнім чином в Україні не досліджені. Необхідність та потреба удосконалення законодавства з надання рекламних послуг на основі договору є очевидними. Вказані обставини й визначили вибір теми і свідчать про її актуальність.

Зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертацію виконано згідно з Програмою захисту прав споживачів на 2003-2005 роки, затвердженою Указом Президента України від 11 грудня 2002 р. №1148/2002, Планом роботи Кабінету Міністрів України на 2004 рік, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.04р. №315 та Планом роботи з адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу в 2004 році, затвердженим розпорядженням Кабінету Міністрів України від 4 березня 2004 р №111-р., а також відповідно до п. 10 Тематики пріоритетних напрямів дисертаційних досліджень на період 2002 – 2005 рр., затвердженої Наказом МВС України № 635 від 30 червня 2002 р.; п. 1.4. Основних напрямків наукових досліджень Національного університету внутрішніх справ МВС України на 2001 – 2005 роки, затверджених вченою радою Національного університету внутрішніх справ 5 січня 2001 р. (протокол №4).

Мета і завдання дослідження полягають в розробці механізму цивільно-правового регулювання відносин зі створення та розповсюдження реклами (рекламних послуг) як виду договірних зобов'язань, встановленні його специфіки, виробленні пропозицій щодо вдосконалення чинного законодавства України у сфері реклами. Цього може бути досягнуто шляхом вирішення ряду завдань, до найважливіших з яких відносяться: встановлення витоків інституту реклами та чинників його становлення у цивільному праві; визначення природи реклами й критеріїв її відмежування від суміжних категорій; визначення специфіки й ознак зобов'язань зі створення та розповсюдження реклами; визначення видів зобов'язань з надання рекламних послуг; виявлення специфіки підстав виникнення зобов'язань з надання рекламних послуг; встановлення суб'єктів, об'єкта і змісту договірних зобов'язань з надання рекламних послуг; встановлення впливу позитивного права на розвиток зобов'язань з надання рекламних послуг; визначення особливостей виконання зобов'язань з надання рекламних послуг та механізму їх забезпечення.

Об’єктом дослідження є економічна та юридична доктрина реклами, правовідносини за договором на створення та розповсюдження реклами, чинне та перспективне законодавство України й інших країн та правозастосовча і судова практика.

Предметом дослідження є договірні зобов'язання зі створення та розповсюдження реклами, специфіка їх виникнення, розвитку і виконання як самостійного типу цивільних зобов'язань.

Методи дослідження складають філософські, загальнонаукові, спеціально-юридичні та сукупність теоретико-методологічних засобів і прийомів пізнання суспільних явищ та процесів. Зокрема, в ході дослідження був використаний діалектичний метод пізнання економічних і правових явищ. Відносини за договором на створення та розповсюдження реклами було розглянуто з урахуванням історичного розвитку, що свідчить про використання історичного методу. У роботі також використаний формально-логічний метод, за допомогою якого досліджувалося законодавство про договір на створення та розповсюдження реклами і практика його застосування. Порівняльно-правовий метод дав можливість виявити закономірності впливу законодавства і практики інших країн на законодавство про рекламу в Україні. Висновки про можливість застосування в деяких випадках до відносин, які виникають у договорі на створення та розповсюдження реклами, норм інших, суміжних з ним договорів, були одержані з використанням методу моделювання. У ході вивчення судової і діючої господарської практики, збору і аналізу спірних ситуацій і їх подальшого узагальнення було застосовано соціологічний і емпіричний методи дослідження. Сформульовані висновки і пропозиції стали результатом системно-структурного аналізу. В роботі використано також і інші методи, зокрема: методи пізнання, спостереження, абстрагування, аналітичний і інші.

Дисертація ґрунтується на працях відомих та молодих українських вчених: Ч.Н.Азімова, О.А. Пушкіна, О.В.Дзери, В.І. Жукова., В.В.Луця, П.І.Орлова, О.А.Підопригори, Н.О.Саніахметової, Р.Б.Шишки, Ю.М.Жорнокуя, Є.В. Петрова, А.І. Черемнової та інших. Широко використовуються роботи російських вчених-правознавців: М.М. Агаркова, С.С. Алексєєва, М.І. Брагинського, С.М. Братуся, А.В. Венедіктова, В.В. Вітрянського, Е.П. Гаврилова, О.С. Йоффе, А.Ю. Кабалкіна, О.О. Красавчикова, Л.А. Лунца, І.Б. Новицького, В.А. Рясенцева, О.Н. Садікова, Г.А. Свердлика, В.Р. Скрипко, Ю.К. Толстого, P.O. Халфіної, Г.Ф. Шершеневича, Ю.В. Черячукіна та інших.

Робота базується на чинному вітчизняному законодавстві. У ній використані нормативні акти, предметом регулювання яких є різні суспільні відносини у сфері реклами.

Наукова новизна одержаних результатів полягає у тому, що дисертація є першим комплексним монографічним дослідженням проблем регулювання відносин зі створення та розповсюдженню реклами як самостійного типу зобов’язань:

1. Вперше обґрунтовується висновок про те, що існує дві групи інтересів, які повинні бути захищені законодавством про рекламу: інтереси споживачів та інтереси конкурентів. Деякі з встановлених у законодавстві про рекламу норм спрямовані на захист прав і законних інтересів конкурентів, а інші – споживачів.

2. Вперше в Україні обґрунтовано ідею розробки й прийняття Модельного рекламного кодексу для ЄЕП та Рекламного кодексу як чергового етапу систематизації законодавства у сфері реклами та створення єдиного рекламного простору. Крім загальних положень, в нього слід включити три великі розділи, присвячені комерційній, соціальній і політичній рекламі. У разі потреби в такому Кодексі можна наперед “закласти” відсилання до окремих законів України (наприклад, про телевізійну рекламу, про політичну рекламу і т.п.). Пропонований Кодекс – найбільш оптимальний шлях вдосконалення законодавства про рекламу.

3. Вперше сформульовано визначення рекламного витвору (продукту), створеного в результаті творчої діяльності з метою реклами композиції образів, думок і рекламної інформації, вираженої засобами, аналогічними засобам виразу музичних, літературних, драматургічних, аудіовізуальних та інших творів, включаючи твори образотворчого мистецтва.

4. Вперше на дисертаційному рівні розроблено авторське доктринальне поняття договору на створення та розповсюдження реклами. За договором на створення та розповсюдження реклами одна сторона (рекламіст) зобов’язується на свій ризик на професійній основі розробити та поширити рекламу за завданням іншої сторони (замовника – рекламодавця) та втілити її у рекламному продукті (рекламний витвір), а рекламодавець зобов’язується прийняти та оплатити виконану роботу.

5. Дістало подальшого розвитку положення про те, що проведення рекламної компанії, на основі договору на створення та розповсюдження реклами, полягає у зборі, аналізі, вивченні і переробці інформації і виробленні (створенні) на її основі результату у вигляді рекламного продукту (витвору) та винайденні найбільш ефективних шляхів поширення.

6. У роботі вперше формулюється висновок про те, що дії (роботи та/або послуги), виконані рекламістом з інформацією про товар та/або його виробника, є основою проведення рекламної кампанії і є складовою частиною предмета договору на створення та розповсюдження реклами. Предмет договору на створення й розповсюдження реклами, в свою чергу, має комплексний характер і включає: 1) роботи, здійснювані виконавцем в ході створення рекламного витвору; 2) послуги рекламіста з розповсюдження рекламної інформації (рекламного витвору).

7. Набув подальшого розвитку висновок про те, що для договору на створення та розповсюдження реклами істотними є умови про предмет договору, що має комплексний характер і включає роботи, здійснювані виконавцем (рекламістом) у процесі створення рекламного витвору, і діяльність рекламіста з розповсюдження результатів виконаних робіт рекламіста (рекламного витвору), а також про ціну та строк його виконання.

8. Вперше обґрунтовується висновок про те, що договір на створення та розповсюдження реклами є самостійним цивільно-правовим договором. Він є двостороннім, оплатним, консенсуальним договором та відноситься до підрядних договорів. Він є підприємницьким та відноситься здебільше до договорів про приєднання.

9. Дістало подальшого розвитку положення про те, що основним обов'язком виконавця (рекламіста) в договорі на створення та розповсюдження реклами є фахова діяльність зі створення й розповсюдження рекламного витвору з метою доведення до відома споживачів певним чином підготовленої інформації відповідно до змісту та умов укладеного із замовником договору, а в подальшому передачі йому остаточних результатів.

10. Встановлено критерій відмежування договорів реклами за характером укладення. Ці договори за своєю природою відносин можуть відноситись в залежності від того, який характер оферти йде від рекламіста. За характером та правовою природою рекламних правовідносин між рекламістом та рекламодавцем виділяються: а) договори в сфері реклами, що мають публічний характер; б) договори в сфері реклами, що відноситься до договорів про приєднання; в) договори в сфері реклами, що відносяться до змішаних договорів.

11. Дістало подальшого розвитку положення про те, що до пільг, знижок й цінової політики рекламіста в рекламній діяльності при створенні та розповсюдженні реклами можуть надаватися як імперативні (ті, що передбачені законом), так і корпоративні (ті, що передбачені рекламістом або рекламним агентством) привілеї щодо рекламодавця.

12. Вперше на дисертаційному рівні виділяються види договорів у сфері реклами: договір на створення реклами; договір на розповсюдження реклами; договір оренди рекламного місця; договір про надання рекламних послуг; договір про виконання рекламних робіт; договір на створення та розповсюдження реклами; договір на використання рекламного часу і т.д.

Практичне значення дисертації полягає у тому, що положення, що містяться в ній, і висновки можуть бути використані як вихідний матеріал для подальшого вивчення проблем правового регулювання суспільних відносин з створення та розповсюдження реклами (рекламних послуг та робіт), а також у процесі вдосконалення відповідного законодавства і правозастосовчої практики. Матеріали проведеного дослідження можуть бути використані також для підготовки навчальних посібників у процесі викладання спеціального курсу “Зобов'язання щодо створення та розповсюдження реклами”.

Апробація результатів дослідження. Дисертаційне дослідження виконано на кафедрі цивільно-правових дисциплін Національного університету внутрішніх справ, де неодноразово обговорювались її основні положення. Одержані результати оприлюднені автором на наукових та науково-практичних конференціях у Національному університеті внутрішніх справ, зокрема: Проблеми цивільного права (пам’яті проф. О.А. Пушкіна) (м. Харків, 21 травня 2001 р.); курсантів, слухачів та студентів, присвяченій “10-річчю незалежності України” (м. Харків, 25 квітня 2001 р.); “Проблеми цивільного права України” (пам’яті проф. О.А. Пушкіна) (м. Харків, 21 травня 2002 р.); ад’юнктів, магістрантів та здобувачів “Актуальні проблеми сучасної науки” (в дослідженнях молодих вчених) (м. Харків, 20 червня 2003 р.); “Актуальні проблеми цивільного права та процесу” (пам’яті проф. О.А. Пушкіна) (м. Харків, Харківський економіко-правовий університет, 21 травня 2005 р.); на щорічній Міжнародній науково-практичній конференції “Запорізькі правові читання” (м. Запоріжжя, Запорізький державний інститут, 30 червня 2004 р.); 1 Міжнародній науково-методичній конференції „Сучасні проблеми адаптації цивільного законодавства до стандартів Європейського Союзу” (2 – 3 грудня 2004р., м. Хмельницький), а також при підготовці ним у співавторстві курсу лекцій “Цивільне право України”, виданого за ред. проф. Р.Б. Шишки.

Основні теоретичні положення, які обґрунтовані в дисертаційному дослідженні, були використані дисертантом під час читання лекцій, проведення практичних і семінарських занять у Національному університеті внутрішніх справ та у Харківському економіко-правовому університеті.

Публікації. Основні теоретичні положення та висновки дисертаційного дослідження відображено в шести наукових статтях, що опубліковані в збірниках, що входять до списку фахових видань ВАК України, а також у тезах виступів на науково-практичних конференціях та у двох посібниках курсу лекцій “Цивільне право України”.

Структура дисертаційної роботи обумовлена актуальністю і метою дослідження. Дисертація складається зі вступу, п’яти розділів, що включають вісім параграфів, висновку і списку літератури. Повний обсяг рукопису становить 187 сторінок машинописного тексту. Кількість використаних джерел 307.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ

У вступі обґрунтовується актуальність досліджуваної теми, характеризується ступінь її наукової розробки, наводиться науково-теоретична база і методологія дослідження, вказується на зв’язок з науковими програмами, планами і темами, визначається предмет, метод і завдання дослідження, висвітлюється наукова новизна отриманих результатів, їх апробація, дається перелік публікацій автора за темою дисертації.

Розділ 1 “Генезис договору на створення та розповсюдження реклами” складається із двох підрозділів і присвячений формуванню та розвитку інституту реклами. Проводиться аналіз детермінантів розвитку та пропонуються адаптаційні напрямки щодо удосконалення законодавства про рекламу.

Підрозділ 1.1 “Становлення інституту реклами у цивільному праві” складається з чотирьох структурних частин і присвячений стислому огляду основних історичних етапів формування та розвитку інституту реклами.

У пункті 1.1.1 “Реклама в стародавні часи і в середні віки” розглядається генезис реклами та перші спроби її регулювання. Автор доходить висновку, що реклама античних часів була інформацією, що спонукала до певної дії чи спричиняла певні економічні, соціальні і правові наслідки. Як правовий інститут вона містила вказівку на зобов’язану особу, предмет зобов’язання та умови його здійснення. Вона охоплювала всі сфери життєдіяльності: економічну, політичну, видовища, оголошення про різні послуги та роботи й ін. Тож становлення і розвиток реклами почалися задовго до появи книгодрукування. Спочатку це інформаційне повідомлення не зобов’язувало чимось рекламодавця, але розглядалося як продукт, за який слід платити. Недобросовісні та неохайні дії рекламістів спонукали до створення відповідних систем регулювання реклами. Вона ставала на фахові засади і спричиняла правовідносини, здебільшого зобов’язального характеру, й стала конститутивним елементом ринку рекламних послуг.

У пункті 1.1.2 “Західноєвропейська і американська реклама” характеризуються використання фахових підходів до реклами та рекламної діяльності, формування нових рекламних жанрів, видів та типів, а також багатоманітні позитивні наслідки рекламної діяльності (недобросовісної реклами), поява перших спеціальних фірм і агентств, розширення рекламних послуг, проведення перших рекламних кампаній, перші закони у сфері рекламної діяльності (Англія 1752 р.) та перші наукові розробки у сфері реклами.

У пункті 1.1.3 “Російська реклама” автора вона цікавить остільки, оскільки тривалий час ми були у сфері одного права і досі зазнаємо її впливу через ЗМІ. Тож еволюція реклами в Російській імперії, а відповідно і в Україні, мала тенденції, подібні розвитку рекламної діяльності Західної Європи і США, хоча й з деяким запізненням, що надавало можливість запозичувати досвід. Це запізнення у розвитку комерційних комунікацій в Росії, порівняно з провідними розвиненими країнами, спричинено запізненням розвитку чисто капіталістичних відносин. На території Росії аж до початку XVIII ст. практично єдиним типом комерційних комунікацій залишалася словесна реклама, а її домінуюче значення зберігалося до початку XIX ст.

У пункті 1.1.4 “Реклама в радянські часи” автором розглянуто дане питання та обґрунтовано висновки, що реклама в цей час була переведена на публічні засади, а рекламна галузь все ж таки сформувалася і вийшла на рівень, відповідний економічно розвиненим державам. Реклама та рекламна діяльність розвивається паралельно становленню та юридичному оформленню товарообігу: від звичайної інформації до спеціальних правових інститутів, що орієнтовані на певні ринки (їх сегменти), споживачів та їх споживацькі симпатії. Розвиток інституту реклами пройшов певні етапи, і на кожному з них рекламний продукт та засоби його поширення змінювалися, що відображалось на становленні законодавства (декрет “Про введення державної монополії на оголошення” – 20 листопада 1917 р., закон “Про кооперацію” – 1988 р. та інші). Автор вважає, що найбільш ефективними засобами регулювання є саме приватноправові, які забезпечують досягнення компромісу між учасниками ринку рекламних послуг їх комерційних інтересів і розподілу прибутків. В цьому найбільш придатне мононормативне регулювання, яке надає можливість на засаді свободи договору врегулювати відносини між рекламодавцем і рекламістом, іншими учасниками ринку рекламних послуг.

У підрозділі 1.2 “Розвиток законодавства про рекламу в Україні” проведено аналіз розвитку рекламного законодавства України. Зроблено висновок про те, що в Україні значна частина норм про рекламу є нормами цивільного права. Дисертант дійшов висновку, що існує дві групи інтересів, що повинні бути захищені законодавством про рекламу: інтереси споживачів та інтереси конкурентів. Деякі із встановлених у законодавстві про рекламу спрямовані на захист прав і законних інтересів конкурентів, а інші – споживачів. У зв'язку з тим, що реклама є найсильнішим засобом психологічного впливу на людей, закон покликаний захищати інтереси широкого кола споживачів.

В дисертації проводиться ідея щодо гармонізації українського законодавства і законодавства ЄС. Особливо це стосується законодавства ЄС про рекламу, хоча у ЄС, незважаючи на європейську інтеграцію, рекламне законодавство залишається практично національним за природою законодавством.

Дисертант дійшов висновку, що робота з систематизації рекламного законодавства ведеться по шляху інкорпорації – збірок із витягами з нормативних актів. Проте такий шлях за сучасних інформаційних технологій є учорашнім днем і навряд чи виправданий. Вважаємо, що більш перспективним є кодифікація норм у сфері реклами шляхом прийняття Рекламного кодексу України, а вірніше, мабуть, – Модельного рекламного кодексу для ЄЕП та Рекламного кодексу як чергового етапу законодавчої роботи у сфері реклами та створення єдиного рекламного простору. Не виключено і модельні кодекси для певного інформаційно-економічного простору: ЄС, ЄЕП, ГУАМ. У такому кодексі, крім загальних положень, доцільно передбачити три спеціальних розділи: комерційна, соціальна та політична реклама. Відповідно кожен розділ повинен поділятися на окремі глави, що відображатимуть специфіку окремих інститутів чи субінститутів реклами. Відповідно тут можуть поміститись і спеціальні договірні конструкції, які відповідатимуть загальним положенням договірного права ЦК України і в той же час деталізуватимуть зміст таких договорів, що сприятиме єдності правозастосування і судової практики. Тим самим ми переведемо ці договори із стану непойменованих у пойменовані.

Пропонований кодекс зменшить кількість поточних законів, але не перечитиме існуванню інших нормативних актів, які деталізуватимуть його норми: Рекламного статуту, Рекламних правил тощо. Очевидно, що норми такого кодексу повинні узгоджуватися з чинним законодавством. Щодо нині базового Закону України „Про рекламу”, то він повинен бути поглинутий вказаним кодексом. На такій основі видається доцільним узгодження рекламного законодавства, надання йому логічності, певної інституційності та самостійності.

Обґрунтовано висновок про те, що законодавство про рекламу має комплексний характер, в ньому норми приватного права переплітаються з нормами публічного права. Самі рекламні відносини вимагають врахування приватних та публічних інтересів. Звідси – взаємодія диспозитивного та імперативного методів регулювання. Наявність в законодавстві про рекламу цих протилежних за своєю природою тенденцій викликає необхідність координації їх взаємозв'язку з галузями приватного й публічного законодавства.

Виходячи із постулату про право в об’єктивному та суб’єктивному сенсі, дисертант розглядає законодавство про рекламу у вузькому та широкому значенні. Зроблено висновок, що договірні відносини між сторонами рекламних правовідносин мають складну, поліаспектну і, насамперед, правову регуляцію. Правове регулювання договірних зобов'язань щодо надання рекламних послуг та робіт здійснюється загальними нормами цивільного права і спеціальними нормами законодавства України про рекламу. Проте вони не відповідають загальній спрямованості національного договірного права та особливо потребам його адаптації до стандартів ЄС, зокрема, принципів Європейського контрактного права. Проблема полягає у правочинній конструкції, самостійності інституту правочину у національному праві і його підпорядкованості договору у праві зарубіжних країн.

Розділ 2 “Поняття та місце договору на створення та розповсюдження реклами” складається із трьох підрозділів і присвячений формуванню дефініцій договору на створення та розповсюдження реклами, а також визначенню передумов виникнення і розвитку, його поняття, характеру та місця в системі договірного права України і співвідношення з іншими цивільно-правовими договорами.

У підрозділі 2.1 “Місце договору на створення та розповсюдження реклами в системі договірного права” автор вважає, що юридична природа договору у сфері реклами детермінована загальними підходами до цивільного договору взагалі та типології договорів зокрема. Вона має значення не тільки в теоретичному плані, але й у практичному. Від того, як договір буде кваліфікований, залежить застосування тих або інших спеціальних норм цивільного права. Інакше кажучи, договір на створення та розповсюдження реклами направлений на врегулювання відносин, що виникають між зацікавленим в отриманні результату замовником (рекламодавцем) та рекламною компанією з приводу розповсюдження та/або проведення останньою робіт із створення реклами (рекламного витвору) та передачі їх результатів.

Виходячи з дилеми, що договір на створення та розповсюдження реклами відноситься як до групи договорів на надання послуг, так і до договорів про виконання робіт, та враховуючи його специфічність, автор вважає, що він за основних умов є змішаним договором та в основному може бути віднесений до підрядних. Проте можна обійтись й конструкцією змішаних договорів і не видумувати штучних утворень.

Результат при створенні реклами не має характерних рис, властивих чисто послугам як предмету зобов'язань. В той же час норми, присвячені договору підряду, не в змозі врегулювати всі аспекти взаємних відносин сторін в ході створення реклами. Враховуючи особливості робіт, здійснюваних в ході проведення рекламної кампанії при створенні реклами, специфіку результату рекламних творів, рекламну інформацію, дисертант дійшов висновку, що договір на створення та розповсюдження реклами є самостійним цивільно-правовим договором, який має риси договору про виконання робіт та потребує окремого правового регулювання.

Залежно від того, який вид реклами використовується та які відносини складаються між учасниками рекламних правовідносин, договір на створення та розповсюдження реклами за своєю природою є публічним та може бути змішаним. Він може проявляти риси, які характерні для публічного договору, договору про приєднання, і відноситися до основних або додаткових.

У підрозділі 2.2 “Поняття та елементи договору на створення та розповсюдження реклами” досліджуються легальні та доктринальні поняття договору на створення та розповсюдження реклами та властиві йому ознаки крізь призму правових категорій: договір (цивільно-правовий договір) – договір про надання послуг та виконання робіт – договір на створення та розповсюдження реклами. Дисертант обґрунтовано доводить, що операції (роботи та/або послуги), що виконані рекламістом з інформацією про товар та/або його виробника, є основою проведення рекламної кампанії і є складовою частиною предмету даного договору. Проведення рекламної кампанії, в свою чергу, супроводжується створенням рекламних витворів спеціалізованими суб'єктами господарської діяльності. Основним обов'язком виконавця (рекламіста) в даному договорі слід визнати створення й розповсюдження рекламного витвору з метою доведення до відома споживачів інформації відповідно до змісту та умов укладеного договору.

Автор доходить висновку, що договір на створення та розповсюдження реклами є двостороннім, оплатним, консенсуальним, підприємницьким договором та відноситься більш до підрядних договорів.

У підрозділі 2.3 “Характеристика договору на створення та розповсюдження реклами” автор дійшов висновку, що договір на створення та розповсюдження реклами за своєю типологією відноситься в основному до договорів підряду. Такий підхід дозволяє застосувати до нього загальні правила про підряд та на їх тлі із врахуванням спеціального законодавства у сфері реклами сформулювати окремий вид договору. Такий підхід зумовлює появу і певних підвидів (субінститутів) договору на створення та розповсюдження реклами відповідно до рівня та характеру роботи (творчий чи звичайний), засобів вираження, способу доведення до споживача тощо.

Сформовано авторське визначення договору на створення та розповсюдження реклами із врахуванням визначених законодавцем підходів до договірних дефініцій та вітчизняних традицій. Адаптування дефініції договірних конструкцій до європейських стандартів потребує їх спрощення за рахунок тавтологічного згадування сторін договору. Ми вважаємо зайвим застосування слів „одна сторона”, ... „друга сторона”. Вони позбавлені смислового навантаження і лише засмічують правничу термінологію.

Юридична характеристика договору на створення та розповсюдження реклами може будуватися на основі дворівневої системи класифікації договорів, що відображає його загальні та спеціальні юридичні властивості, вказує на усереднену модель юридично значимої поведінки сторін при виконанні договору, спонукає до застосування тих чи інших способів забезпечення виконання зобов’язань сторін.

Розділ 3 “Правове становище сторін в договорі на створення та розповсюдження реклами” складається із двох підрозділів.

У підрозділі 3.1 “Сторони договору на створення та розповсюдження реклами” зроблено висновок про те, що Законом України “Про рекламу” коло учасників цивільно-правових зобов'язань в сфері реклами формально обмежується, і до їх сторін можуть відноситися лише господарюючі суб'єкти (юридичні особи та фізичні особи – підприємці). Тож рекламіст є підприємцем, що здійснює свою діяльність з метою отримання прибутку. Це зумовлює платний характер цих договорів. Рекламодавцем (кредитором) відповідно може виступати тільки особа, що на законних підставах та в установленому порядку здійснює підприємницьку діяльність. Перераховані у статті 2 ЦК України суб’єкти можуть надавати рекламні послуги та надавати рекламні роботи за умови, що на них поширюється правове становище підприємця.

Автор вважає, що боржником за грошовими та деякими інформаційними зобов’язаннями в цьому договорі завжди виступає рекламодавець. Що ж до іншого, то залежно від конкретних функцій можуть виступати дві різні сторони: виробник реклами — у випадку, якщо зобов'язання полягає у виконанні робіт зі створення реклами, та розповсюджувач реклами — у випадку, якщо зобов'язання полягає в наданні послуги з розповсюдження рекламної інформації. Власне вони й виконують основне зобов’язання, без яких договір втрачає сенс.

Таким чином, сторони в договорі на створення та розповсюдження реклами у чинному законодавстві змодельовані на загальному рівні їх правового становища.

У підрозділі 3.2 “Види договору реклами” автором проведено класифікацію реклами на основі чинного законодавства про рекламу, ЦК України та запропонованих конструкцій в доктрині права. Виведено класифікаційні ознаки реклами. Дисертант дійшов висновку, що вид реклами у подальшому трансформується у предмет договору та впливає на вид та умови договорів у сфері реклами. Тож очевидно, що специфіка предмета договору впливає на підвиди договорів у сфері рекламної діяльності, що відображається на специфіці переговорів, порядку укладення, його змісті та відповідальності сторін.

Розділ 4 “Укладення договору на створення та розповсюдження реклами” складається із двох підрозділів і присвячений дослідженню порядку, способів і стадій укладення договору та відповідної форми.

У підрозділі 4.1 “Порядок укладення договору на створення та розповсюдження реклами” при розгляді цього питання автором обрано шлях, за яким укладення договору визначається як видом самої реклами, так і обраною сторонами моделлю (одностадійна (рекламні оголошення), де імперативно визначено умови участі однією із сторін в договорі і їй, власне, ні про що домовлятися; двостадійна (більшість договорів на створення та розповсюдження реклами укладаються саме таким чином), де елементами такої домовленості є: оферта, акцепт, зустрічне задоволення, правоздатність та дієздатність сторін, а також мета договору; ускладнена наперед даним зобов’язанням у вигляді форвардного договору чи протоколу про наміри або передумовами укладення договору; договір через договір).

Дисертант вважає, що значний обсяг та складність належних узгодженню істотних і необхідних умов договору на створення та розповсюдження реклами зумовлюють необхідність глибокого попереднього опрацьовування таких договірних умов. Укладення договору на створення та розповсюдження реклами в більшості випадків не може починатися з оферти, пропозиції укласти договір звичайно передує велика підготовча робота, що дозволяє сторонам перейти до стадій оферти та акцепту. Але це все стосується тільки тих випадків, коли між рекламістом та рекламодавцем досягнута згода та бажання співпрацювати на цивільно-правових засадах. Так, етапами, що зумовлюють рекламіста або рекламну компанію до пропозиції укласти договір з рекламодавцем, передують умови, що, безумовно, мають неформальний характер та включають такі елементи: встановлення правоздатності та дієздатності юридичної особи, її платоспроможності, проведення комплексу робіт та послуг, що не входять до предмета дослідження нашої роботи, та інші передумови щодо укладення договору на створення та розповсюдження реклами.

Щодо питання про адресність оферти при укладенні договору на створення та розповсюдження реклами, то слід відзначити, що за загальним правилом, закріпленим у ст. 641 ЦК України, пропозиція повинна бути направлена конкретній особі (особам). Проте пропозиція укласти договір на створення та розповсюдження реклами може бути адресована невизначеному, але чітко обумовленому специфікою договору колу осіб за допомогою публічної оферти.

Звернуто увагу на те, що механізм укладення договору на створення та розповсюдження реклами залежить від того, до якого виду реклами звертається рекламодавець до рекламіста для досягнення своєї мети. Тому порядок укладення договору в цьому випадку буде різним за змістом та за процедурою домовленості сторін (наприклад, підготовча стадія).

Порядок укладення договору на створення та розповсюдження реклами має свої особливості, що зумовлені домінуючим становищем рекламіста, від якого залежить визначення умов договору та виду реклами.

У підрозділі 4.2 “Форма договору на створення та розповсюдження реклами” за корпус-модель цього підрозділу було взято зауваження відомих фахівців у сфері договірного права про те, що правове регулювання форми договорів виражається у встановленні вимог до неї і наслідків порушення.

Автор вважає, що договори на створення та розповсюдження реклами є господарськими (підприємницькими), де сфера застосування традиційної схеми укладання договору „оферта-акцепт” різко звужена і є, скоріше, винятком, ніж загальним правилом. Тут здебільшого використовуються відпрацьовані багаторічною практикою проформи, які отримали ще назву „риба”. Такий підхід є сталий і зумовлений потребою єдності договірної практики, складністю договірних зв’язків, яка часто спричиняє недостатність здійснення двох дискретних дій, некомпетентністю здебільшого рекламодавця в умовах договору. Слід враховувати також і об’єктивні обставини (стан ринку рекламних послуг) та суб’єктивні (товариські, тривалі зв’язки між контрагентами). Укладення договору на створення та розповсюдження реклами зводиться до заповнення наперед віддрукованих чи поміщених у комп’ютерах проформ договорів. Тому, враховуючи специфічні риси даного договору, а в більшості випадків і його унікальність, необхідність узгодження переліку і обсяг робіт та послуг, а також термін їх виконання, видається доцільним рекомендувати укладення договору на створення та розповсюдження реклами у простій письмовій формі шляхом складання стандартизованого документа, що містить основні умови договору, і додатки до договору: завдання замовника, програми робіт, розбиття рекламних робіт під час створення реклами та послуг при її розповсюдженні на етапи з вказівкою термінів виконання робіт.

Розділ 5 “Виконання договору на створення та розповсюдження реклами” складається із двох підрозділів. У підрозділі 5.1 “Виконання договору на створення та розповсюдження реклами” розглядаються питання виконання договору залежно від його складності. Чим складніший договір, тим більше зобов’язань у сторін, особливо у рекламіста. Якщо реклама складна та пов’язана з використанням об’єктів права інтелектуальної власності, то йдеться про етапи, що є характерним для договору про виконання науково-дослідних, дослідно-конструкторських та технологічних робіт (НДДКТР). Виконання зобов’язання полягає у виконанні сторонами дій, що стосуються умов договору. При виконанні рекламістом зобов’язань за договором на створення та розповсюдження реклами важливе значення має строк виконаних робіт. Проблема строків виконання зобов’язання за договором на створення та розповсюдження реклами залежить від виду реклами та її складності чи творчого характеру.

Оскільки йдеться про підприємницькі та платні відносини, то особливе значення при виконанні договорів на створення та розповсюдження реклами має формалізація цих відносин. Зазвичай це здійснюється складенням акта здачі-приймання або поетапної звітності і підписанням його рекламодавцем як замовником.

Не менш важливим є й оцінка рекламодавцем рекламного продукту. Її доцільно проводити, виходячи з огляду на такі критерії: відповідність виданому рекламодавцем завданню, новизна і перспективність рекламного продукту, економічний чи соціальний ефект, підвищення конкурентоспроможності рекламодавця на ринку, оригінальність рекламного продукту, відповідність реклами загальним вимогам про рекламу, що сформульовані у розділі ІІ Закону України „Про рекламу”, дотримання особливостей рекламування деяких видів товарів (розділ ІІІ вказаного Закону).

При виконанні договору на створення та розміщення реклами виходять із загальних положень про підряд. Рекламіст складає і передає рекламодавцю звіт з інформацією про виконані роботи і характеристику його об’єкта. Не виключено, що рекламіст повинен надати висновок експерта як додаток.

Автор дійшов висновку, що зобов’язання за договором на створення та розповсюдження реклами визнаються виконаними, якщо в установлений строк виконавець надав виконане замовлення, а замовник оплатив його. Якщо ж робота виконується в декілька етапів, то дата складання акта здачі-приймання або поетапної звітності і підписання його замовником мають розглядатися як момент виконання зобов’язання на даному етапі.

У підрозділі 5.2. Відповідальність сторін за договором на створення та розповсюдження реклами автор вважає, що специфіка відповідальності сторін за порушення зобов’язань за договором на створення та розповсюдження реклами проявляється залежно від виду реклами. При складних рекламах в таких договорах конкретизуються підстави і обсяг відповідальності, але в більшості випадків відповідальність за договорами настає на загальних підставах, встановлених цивільним законодавством України та міжнародними договорами, підписаними та ратифікованими Україною. На наш погляд, для більш обґрунтованого та об’єктивного вирішення спорів у сфері розробки та впровадження об’єктів права промислової власності необхідно створити колегії у справах інтелектуальної власності, а в їх складі – суди по інноваційних спорах.

ВИСНОВКИ

Проведене дослідження базується на теоретичному узагальненні і новому у вітчизняному праві підході до розв’язання проблеми цивільно-правового регулювання відносин, які виникають при створенні та розповсюдженні реклами на основі однойменного договору. У висновках автором сформульовано найбільш суттєві положення і пропозиції, отримані за результатами дисертаційного дослідження, а саме:

1. В дисертації на основі