КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ ВНУТРІШНІХ СПРАВ УКРАЇНИ

БЛИНСЬКА СВІТЛАНА ГЕННАДІЇВНА

УДК 343.234.1

кримінально-правова природа затримання особи, що вчинила злочин, як обставини, що виключає злочинність діяння

12.00.08 – кримінальне право та кримінологія; кримінально-виконавче право

Автореферат дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

КИЇВ – 2006

Дисертацією є рукопис

Робота виконана в Київському національному університеті внутрішніх справ України, МВС України

Науковий керівник

доктор юридичних наук, професор, академік АПрН України

Михайленко Петро Петрович, Київський національний університет внутрішніх справ України, професор кафедри теорії кримінального права

Офіційні опоненти:

доктор юридичних наук, професор Коржанський Микола Йосипович, Дніпропетровський державний університет внутрішніх справ України, професор кафедри кримінального права

кандидат юридичних наук, доцент Рощин Олександр Ілліч, приватний адвокат

Провідна установа – Інститут держави і права ім. В.М. Корецького, НАН України, відділ проблем кримінального права, кримінології та судоустрою, м. Київ

Захист відбудеться “22” березня 2006 р. о 1400 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 26.007.03 в Київському національному університеті внутрішніх справ за адресою: 03035, м. Київ, пл. Солом’янська, 1

З дисертацією можна ознайомитись в бібліотеці Київського національного університету внутрішніх справ за адресою: 03035, м. Київ, пл. Солом’янська, 1

Автореферат розісланий “21” лютого 2006 року

Учений секретар

спеціалізованої вченої ради Є.Д. Лук’янчиков

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми. Важливу роль у боротьбі зі злочинністю відіграє практика використання і застосування кримінального законодавства, його норм і інститутів. До їхнього числа відноситься і затримання особи, що вчинила злочин. Дії, спрямовані на затримання злочинця, є суспільно-корисними, оскільки запобігають вчиненню нових злочинів і разом з тим забезпечують здійснення у відношенні його правосуддя. Такі дії є правом громадян і обов’язком службових осіб, правоохоронних органів.

Для співробітників ОВС проблема затримання особи, що вчинила злочин, має надзвичайно актуальне значення. Мова йде про використання цього інституту безпосередньо при запобіганні і припиненні злочинних посягань, затриманні осіб, винних у їхньому вчиненні, при проведенні дізнання і досудового слідства по справах, пов’язаних із застосуванням законодавства про затримання особи, що вчинила злочин, оптимізації позиції громадян і службових осіб щодо зазначеного інституту законодавства і практики його застосування.

Затримання особи, що вчинила злочин – самостійний вид правомірної, суспільно-корисної діяльності. З правової точки зору дії громадян по затриманню особи, що вчинила злочин, не містять ознак адміністративного, кримінального чи будь-якого іншого правопорушення. Із соціальної сторони вони можуть бути охарактеризовані тільки як бажані для суспільства. Отже, суспільна корисність, соціальна цінність затримання особи, що вчинила злочин, полягає в тому, що ця діяльність сприяє, по-перше, здійсненню принципу невідворотності кримінальної відповідальності за вчинений злочин, по-друге, усуває небезпеку скоєння затриманою особою нових злочинів.

Загальновідомо, що далеко не всі особи, що скоїли злочини, притягуються до кримінальної відповідальності. За даними офіційної статистики в 2004 році в Україні було розкрито лише 71,5% злочинів. Безсумнівно, що однією з причин недостатнього розкриття є те, що в багатьох випадках не вдається затримати злочинця на місці злочину чи в ході наступних оперативно-розшукових заходів, що приводить до скоєння ним нових, часом більш тяжких злочинів. Так, в 2004 році (дані за 12 місяців) було встановлено лише 49,4% розшукуваних злочинців.

З наведеного видно, наскільки важливо мати в кримінальному законодавстві норму, що дозволяє затримувати особу, яка вчинила злочин, всупереч її волі, при необхідності із спричиненням шкоди, що є не розправою за заподіяне зло, а тільки достатньою підставою для затримання злочинця.

Дослідженню обставин, що виключають злочинність діяння, зокрема пов’язаних із затриманням особи, що вчинила злочин присвячені роботи ряду авторів. Значний внесок у розвиток теорії і практики цих обставин зробили: П.П. Андрушко, Г.В. Бушуєв, М.І. Бажанов, Ю.В. Баулін,  П.А. Воробей, В.О. Глушков, І.І. Горелик, М.С. Гринберг, П.С. Дагель, В.П. Діденко, М.Д. Дурманов, С.Г. Келіна, В.Ф. Кириченко, В.М. Козак, М.І. Коржанський, Г.С. Курбанов, М.Т. Куц, В.Д. Меньшагін, П.П. Михайленко, В.І. Осадчий, А.А. Піонтковський, Е.Ф. Побегайло, В.П. Ревін, І.І. Слуцький, Ю.М. Ткачевський, В.І. Ткаченко, І.С. Тишкевич, Т.Г. Шавгулідзе, та ін.

Разом з тим, незважаючи на відносно велику кількість наукових праць з цього питання, здебільшого вони розкривають загальні концептуальні основи обставин, що виключають злочинність діяння, лише частково торкаючись проблем, пов’язаних з умовами життя суспільства і переходом його до економічних відносин ринкового типу. В сучасних умовах, коли нове кримінальне законодавство України потребує подальшого розвитку, актуальною є проблема дослідження і законодавчої регламентації кожної окремої обставини, зокрема, затримання особи, що вчинила злочин, як обставини, що виключає злочинність діяння.

У зв’язку з цим більш ніж актуальною є проблема удосконалення кримінального законодавства та необхідність приведення його у відповідність до загальних міжнародних вимог охорони прав і свобод людини, власності та правопорядку. Проблема нормативного врегулювання затримання особи, що вчинила злочин з теоретичної точки зору досліджена недостатньо та існує багато невирішених питань. Все це свідчить про безсумнівну актуальність чіткої правової регламентації умов правомірності заподіяння шкоди при затриманні особи, яка вчинила злочин та визнання місця цієї обставини серед тих, що виключають злочинність діяння.

Новий Кримінальний кодекс України (далі по тексту – КК України) вперше виділив такі обставини в самостійний Розділ VIII Загальної частини. У порівнянні з КК України 1960 р. їх перелік значно розширений. Це потребує наукового осмислення всього комплексу проблем, пов’язаних з їх законодавчим регулюванням та правозастосовчою практикою.

Актуальність такого дослідження обумовлена також необхідністю підвищення рівня правової культури населення, значна частина якого бачить в кримінальному праві лише каральне начало і не враховує позитивності норм, які передбачають обставини, що виключають злочинність діяння. Тему обраного дослідження актуалізує і той факт, що теоретичні розробки стосовно затримання особи, що вчинила злочин, як обставини що виключає злочинність діяння не завжди відповідають поглядам на цю проблему, що існують у слідчо-судовій практиці. Приведення їх до відповідності на основі практичної доцільності і наукової обґрунтованості стане корисним кроком на шляху розвитку кримінального законодавства України.

Таким чином, логіка попередніх наукових розробок і інтереси практики свідчать про актуальність і необхідність узагальнення накопиченого теоретичного й емпіричного матеріалу.

Зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертація виконана відповідно до напрямів, визначених державними планами та програмами Верховної Ради України (Державно-правова реформа в Україні), програми розвитку відомчої освіти та вузівської науки на період 2001-2005 рр. (Рішення Колегії МВС України від 18.12.2000 р. № 9 КМ/1), комплексної програми Розбудова державності України” № 97128. Вона також є складовою частиною наукових досліджень МВС України: Тематики пріоритетних напрямів фундаментальних та прикладних досліджень вищих навчальних закладів та науково-дослідних установ МВС України на період 2001-2005 рр. (п.3.1.), затверджених наказом МВС України від 30.06.2002 р. № 635 (п.11). Тема дисертаційного дослідження відповідає вимогам ст.7 Закону України “Про пріоритетні напрями розвитку науки і техніки” від 11 липня 2001 р. Обговорена і схвалена на засіданні Вченої Ради Національної академії внутрішніх справ України (протокол № 7 від 27 травня 2003 р.) та включена до плану науково-дослідних та дослідно-конструкторських робіт Національної академії внутрішніх справ України на 2005 р. у п.97.

Мета та завдання дослідження. Метою роботи є розробка на основі сучасних поглядів нових концептуальних положень кримінально-правової природи норми про затримання особи, що вчинила злочин, як обставини, що виключає злочинність діяння; визначення поняття й основних ознак норми про затримання особи, що вчинила злочин, її місця в системі обставин, що виключають злочинність діяння та кваліфікації дій при перевищенні заходів, необхідних для затримання особи, що вчинила злочин.

Для досягнення цієї мети були поставлені такі завдання:

·

·

·

·

·

·

·

·

·

Об’єктом дослідження є суспільні відносини з приводу застосування норми про затримання особи, що вчинила злочин, як обставини, що виключає злочинність діяння, а також історія та сучасний стан проблеми затримання особи, що вчинила злочин, об’єктивні і суб’єктивні ознаки умов правомірності заподіяння шкоди при затриманні та спеціальні питання, що стосуються кримінальної відповідальності за перевищення заходів, необхідних для затримання особи, що вчинила злочин.

Предметом дослідження є норми чинного кримінального законодавства, слідча, прокурорська та судова практика застосування цих норм, тенденції та закономірності розвитку законодавства про затримання особи, що вчинила злочин, як обставини, що виключає злочинність діяння, юридична природа виконання дій в цілях затримання злочинця, умови правомірності і критерії кримінально-правової оцінки.

Методи дослідження. У ході дослідження використані наступні наукові методи: діалектичний метод пізнання соціально-правових явищ, відповідно до яких норма про затримання особи, що вчинила злочин, як обставина, що виключає злочинність діяння, розглядається в єдності її соціального змісту і юридичної форми; історичний – при дослідженні історії розвитку норми про затримання особи, що вчинила злочин, як обставини, що виключає злочинність діяння і її складових; метод системно-структурного аналізу – при розгляді даної норми як системи взаємопов’язаних положень адміністративного, кримінального та кримінально-процесуального права; формально-логічний – при аналізі комплексу теоретичних положень про затримання особи, що вчинила злочин; метод порівняльного правознавства – при дослідженні положень кримінального права України та зарубіжних країн, включно країн СНД, що регламентують кримінально-правове затримання особи; логіко-семантичний – при розмежуванні понять і термінів, аналізі змістовного значення деяких кримінально-правових категорій. Усі названі методи застосовувались у взаємодії один з одним. Аналіз за допомогою даних методів норми про затримання особи, що вчинила злочин, як обставини, що виключає злочинність діяння, дозволив сформулювати ряд пропозицій по удосконаленню правоохоронної діяльності та кримінального законодавства України.

Дисертаційне дослідження ґрунтується на аналізі кримінально правової літератури, робіт з теорії права, філософії, психології, вивченні дореволюційного російського кримінального законодавства та законодавства закордонних країн і документів ООН, що регламентують умови правомірності затримання особи, яка вчинила злочин. В основу висновків і рекомендацій покладені результати аналізу узагальнення 145 кримінальних справ відповідної категорії, розглянутих судами України за 1998-2004 роки, за якими винесені обвинувальні вироки, апеляційна, касаційна та наглядова практика, узагальнення статистичних даних щодо затримання осіб, які перебувають у розшуку на основі даних Департаменту інформаційних технологій МВС України за період 2000-2005 роки. При написанні дисертації використовувалися також матеріали опублікованої практики Верховного Суду України, у яких охоплені всі проблеми, що виникають на практиці при затриманні осіб, що вчинили злочин. За спеціальною програмою проведено анкетування (150 осіб) працівників органів внутрішніх справ та громадян щодо проблеми затримання особи, що вчинила злочин.

Наукова новизна одержаних результатів дисертаційного дослідження полягає в тому, що воно є першим в Україні монографічним дослідженням, в якому у загальнотеоретичному та конкретно-юридичному напрямках вивчені проблеми кримінально-правового затримання особи, що вчинила злочин, як обставини, що виключає злочинність діяння за чинним Кримінальним кодексом України та існуючою практикою.

Особистий внесок автора полягає в обґрунтуванні низки нових теоретичних висновків, уточненні змісту окремих понять, котрі мають наукове й практичне значення, що знайшло своє відображення в конкретних теоретичних положеннях і пропозиціях, які виносяться на захист:

вперше

за часів незалежності України з’ясовано питання, що стосується витоків, історико-правового нарису кримінально-правової норми про затримання особи, що вчинила злочин та сучасного стану проблеми, запропоновано декілька способів (прийомів) характеристики зазначеної обставини та розкрито зміст нормативних актів, які мали вплив на реформування кримінального законодавства у досліджуваній сфері;

запропоновано розрізняти три види перевищення заходів, необхідних для затримання особи, що вчинила злочин: перший вид ексцесу – перевищення меж припустимої шкоди (явно не відповідної характеру і ступеню небезпеки злочинного посягання); другий вид ексцесу – перевищення меж достатньої шкоди (явно надмірної в порівнянні з тим, що було необхідно і достатньо для затримання); третій вид ексцесу – перевищення меж тієї й іншої шкоди одночасно, і на цій підставі з урахування особистості винного призначати покарання;

вирішено питання про затримання осіб, що не є суб’єктами злочину. Зроблено висновок, що неосудні та особи, які не досягли віку, з якого настає кримінальна відповідальність можуть бути правомірно затримані при їх спробі зникнути після вчинення суспільно небезпечного посягання без будь-яких виключень;

запропоновано нову редакцію статей 38, 118, 124 КК України, п.4 ч.1 ст. Закону України “Про міліцію”;

удосконалено

поняття: “обставини, що виключають суспільну небезпеку і протиправність діяння”, “затримання особи, що вчинила злочин” та “перевищення заходів, необхідних для затримання особи, що вчинила злочин”;

поняття суспільної корисності і правомірності дій по затриманню особи, що вчинила злочин, співрозмірність позитивних і негативних наслідків криміналізації, аргументується положення про заохочувальний характер норми про виключення кримінальної відповідальності за заподіяння шкоди при затриманні особи, що вчинила злочин за умови її правомірності;

поняття об’єкту та об’єктивної сторони складу злочину, передбаченого статтями 118, 124 КК України та запропоновано їх юридично-значимі ознаки;

зміст юридичних конструкцій “затримання злочинця” та “затримання особи, що вчинила злочин”, які вживаються у тексті статей 38, 118, 124 КК України, з кримінально-правової точки зору є некоректними та найбільш правильно іменувати зазначену обставину як “затримання особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння”;

дістало подальший розвиток

обґрунтування потреби закріплення визначення початкового і кінцевого моменту виникнення права на затримання особи; початковий момент виникає на стадії готування до злочину, кінцевим моментом затримання особи, що вчинила злочин і відповідно закінченням права на заподіяння шкоди при затриманні запропоновано вважати закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності або давності виконання вироку суду;

доцільність необхідності чіткого розмежування кримінально-процесуального затримання та кримінально-правового затримання, зроблено висновок, що кримінально-процесуальне затримання фіксує правовідношення, у якому органи досудового слідства і затриманий наділяються відповідними правами й обов’язками, необхідними для проведення дізнання, слідства та захисту своїх законних інтересів; кримінально-правове затримання передбачає фактичне затримання особи, що вчинила злочин, співробітниками міліції, громадянами та іншими особами з імовірністю можливого заподіяння шкоди;

визначення правомірності заподіяння шкоди особі, яка вчинила суспільно небезпечне посягання, при її затриманні через певний час після його вчинення, буде визначатися щодо працівників правоохоронних органів – відповідними положеннями законів, якими регламентується їх діяльність; щодо громадян – на підставі вироблених судовою практикою і наукою кримінального права умов правомірності затримання особи, що вчинила злочин, як обставини, що виключає злочинність діяння.

Практичне значення отриманих результатів полягає у тому, що положення дисертації можуть бути використані як теоретична основа для подальших наукових розробок у галузі кримінального права, кримінології і кримінально-виконавчого права, для уточнення формулювань нормативних положень статей , 118, 124 КК України, при розслідуванні та розгляді окремих кримінальних справ, а саме:

у науково-дослідній роботі – при подальшій розробці вчення про затримання особи, що вчинила злочин, як обставини, що виключає злочинність діяння;

у правотворчості – при подальшому вдосконаленні чинного законодавства України стосовно норми про затримання особи, що вчинила злочин як обставини, що виключає злочинність діяння та покарання за перевищення заходів, необхідних для затримання такої особи (Акт про впровадження у законодавчу діяльність пропозицій за результатами дисертаційного дослідження, виданий Комітетом з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності Верховної Ради України);

у правозастосовчій практиці – при вирішенні питань кваліфікації перевищення меж заподіяння шкоди особі при її затриманні;

у правоохоронній діяльності – при використанні сформульованих пропозицій і рекомендацій як методичного матеріалу у роботі щодо підвищення рівня правової культури населення і фахової правосвідомості правоохоронних органів;

у навчальному процесі – при підготовці відповідних підрозділів підручників і навчальних посібників, у викладанні курсів Загальної і Особливої частин кримінального права.

Апробація результатів дослідження. Результати дослідження були обговорені на засіданнях кафедри теорії кримінального права Київського університету внутрішніх справ України. Крім цього, вони обговорювалися на міжрегіональній науково-практичній конференції в м. Києві “Входження України в Європейський простір” (травень 2004 р.), міжнародній науково-практичній конференції в м. Києві “Забезпечення прав людини та громадянина в умовах реформування політичної та правової системи України” (травень 2004 р.).

Публікації. Основні положення та висновки, що сформульовані в дисертаційному дослідженні, знайшли своє висвітлення в 7 наукових публікаціях, із них 5 у фахових виданнях, перелік яких затверджено ВАК України, а також в тезах доповіді на двох міжнародних науково-практичних конференціях.

Структура дисертації обумовлена її метою та поставленими завданнями і складається зі вступу, трьох розділів, восьми підрозділів, висновків та пропозицій, списку використаних літературних джерел та нормативних актів. Загальний обсяг дисертації – 197 сторінок, з них основного тексту – 173 сторінки, список використаних джерел – 18 сторінок (188 найменувань), додатки на 6 сторінках.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ

У вступі обґрунтовується актуальність теми дисертаційного дослідження, зв’язок роботи з науковими програмами, планами і темами, визначається об’єкт і предмет, мета й завдання дисертаційного дослідження, характеризуються методи дослідження, окреслюється наукова новизна та основні положення, що виносяться на захист, акцентується увага на практичному значенні одержаних результатів, наводяться дані щодо апробації теоретичних положень дисертації.

Розділ 1 “Історичний аспект, сучасний стан та соціально-правова характеристика обставин, що виключають злочинність діяння” складається з двох підрозділів.

У підрозділі 1.1. “Правовий механізм регулювання та теоретичні питання щодо поняття обставин, що виключають злочинність діяння” автором аналізується стан розробки інституту обставин, що виключають злочинність діяння. У зв’язку з необхідністю приведення національного законодавства у відповідність до міжнародного, до загальних вимог охорони прав і свобод людини, власності, правопорядку, що є невід’ємною умовою становлення України як повноправного члена демократичного суспільства, автором розглядається позитивний досвід зарубіжних країн (США, Англії, Італії, Франції, Німеччини, Японії), включно країн СНД по вирішенню питання застосування на практиці та законодавчого закріплення обставин, що виключають злочинність діяння в кримінальному аспекті, зокрема положень, що регламентують затримання особи, що вчинила злочин. На підставі наукових розробок і з врахуванням інтересів практики узагальнюється накопичений теоретичний й емпіричний матеріал, та проводиться порівняльний аналіз обставин, що виключають злочинність діяння.

Пропонується кілька способів (прийомів) характеристики зазначених обставин, вибір одного з яких є необхідним при описанні такої обставини, що виключає злочинність діяння, як затримання особи, що вчинила злочин. Автор розглядає кожну з таких обставин у єдності і взаємозв’язку двох елементів, а саме – вчинку суб’єкта і підстави для такої поведінки. Конструюючи норми-правила, що регулюють конкретні види цих обставин, враховується ряд вимог: гіпотези таких норм повинні відображати складний характер життєвих ситуацій, які б виправдовували заподіяння шкоди найбільш важливим цінностям, охоронюваним кримінальним законом; у диспозиціях необхідно передбачати досить повну сукупність об’єктивних і суб’єктивних ознак, що дозволяли б чітко розмежовувати правомірні вчинки і подібні злочинні посягання; кожна з розглянутих норм передбачає заохочувальну санкцію – виключення кримінальної відповідальності, пряме посилання на яку бажане або в цій, або в іншій, часто, більш загальній формі; формулювання меж заподіяння дозволеної шкоди завжди повинне порівнюватися з відповідною санкцією відповідальності, реалізація якої має місце у випадку винного виходу за межі зазначеної шкоди.

У підрозділі 1.2 “Правовий механізм затримання особи, що вчинила злочин, як обставини, що виключає злочинність діяння та її місце в системі інших обставин” досліджується історія розвитку законодавства про обставини, що виключають злочинність діяння, зокрема кримінально-правового затримання особи, що вчинила злочин. Визначається, що це складне і досить дискусійне питання протягом тривалого часу не має завершеної законодавчої регламентації. Саме тому правовий інститут обставин, що виключають злочинність діяння, зокрема затримання особи, що вчинила злочин, був і залишається предметом вивчення та чисельних дискусій і на сьогодні. Серед фахівців відсутній одностайний підхід до вирішення даної проблеми; по-різному трактується загальне поняття обставин, що виключають злочинність діяння, їх система, структура.

Аналізуючи механізм правового регулювання затримання особи, що вчинила злочин, як обставини, що виключає злочинність діяння, спірним є питання чи відноситься ця норма до числа заохочувальних. Питання про природу цих норм у загальній теорії права є дискусійним. Заохочувальні норми права ще не стали об’єктом і предметом пильного теоретичного аналізу. Дисертант вважає, що потреба чіткого визначення заохочувального характеру розглянутої норми не тільки є необхідною для активізації поведінки громадян у боротьбі з правопорушеннями, але і повністю відповідає вимогам Конституції України. Норма кримінального закону, що регулює затримання особи, що вчинила злочин, має заохочувальний характер, суть якого полягає в тому, що за правомірні дії суб’єкта виникають сприятливі наслідки і який міститься в застосуванні кримінально-правового заохочення – виключення кримінальної відповідальності за заподіяння шкоди при затриманні особи, що вчинила злочин, за умови її правомірності.

Автор вважає, що аналіз проблеми затримання особи, що вчинила злочин, як обставини, що виключає злочинність діяння, слід робити виходячи із загальних положень кримінального права. Приведені недоліки нормативної регламентації норми про затримання особи, неузгодженість Постанов Пленуму Верховного Суду України (далі по тексту – Постанова ПВСУ) щодо цього питання, які й досі прирівнюють затримання особи, що вчинила злочин до необхідної оборони за правовими наслідками. Відсутність безпосереднього нападу, що є обов’язковою ознакою необхідної оборони, визначає самостійність правової природи норми про затримання особи, що вчинила злочин. Тому механічне перенесення правил про необхідну оборону на інститут затримання злочинця видається невиправданим і недоцільним. Автор вважає, що більш чітко потрібно втілювати принцип відповідності характеру і тяжкості скоєного злочину і заподіяної шкоди злочинцю при його затриманні, особливо в тих випадках, коли затримуваний злочинець не чинить опору, пов’язаного з використанням насильства. При наявності останньої обставини вступає в дію правило про необхідну оборону з усіма властивими ознаками. Безумовно, втрата чинності Постанови ПВСУ №4 від 28 червня 1991 року “Про практику застосування судами законодавства, яке забезпечує право на необхідну оборону від суспільно небезпечних посягань” на підставі Постанови ПВСУ №1 від 26 квітня 2002 року “Про судову практику у справах про необхідну оборону” є корисним кроком на шляху вдосконалення кримінально-правового регулювання необхідної оборони, але зазначена Постанова ПВСУ не заповнює прогалини по вдосконаленню законодавства про затримання особи, що вчинила злочин та практики його застосування, більш того, продовжує за правовими наслідками прирівнювати ці дії до необхідної оборони. Це вказує на необхідність прийняття окремої самостійної Постанови ПВСУ, спеціально присвяченої наведеним актуальним проблемам саме затримання особи, що вчинила злочин, роз’ясненню вихідних положень, питанням кваліфікації та правовим наслідкам при заподіянні шкоди охоронюваним законом інтересам.

Розділ 2 “Сутність та загальна характеристика норми про затримання особи, що вчинила злочин, як обставини, що виключає злочинність діяння” складається з трьох підрозділів.

У підрозділі 2.1 “Кримінально-правове значення, функції та соціальна цінність норми про затримання особи, що вчинила злочин” автором розглядаються основні функції норми про затримання особи, що вчинила злочин: регулятивна, виховна, охоронна, які виражаються в тому, що дії по затриманню злочинця об’єктивно спрямовані на захист інтересів суспільства від злочинних посягань і кінцевою своєю метою мають сприяти відправленню правосуддя. Активізація громадян у питанні використання права затримання особи, що вчинила злочин, залежить від активної виховної роботи. Тому в інтересах підвищення активності населення щодо припинення злочинних посягань варто значно поліпшити правову пропаганду, зокрема, законодавства про затримання особи, що вчинила злочин. Проведені дослідження показали, що 68% опитаних респондентів не інформовані про існування права на затримання особи, що вчинила злочин.

Нормі кримінального права про затримання особи, що вчинила злочин властиві ознаки і риси дійсності, результативності, адекватності між наміченими цілями і результатами дії. Соціальна природа складається з необхідності затримувати особу в тому числі і необхідності заподіяння шкоди при затриманні такої особи, а також визначається наявністю цілей, що не зазначені законодавцем – реалізувати принцип невідворотності кримінальної відповідальності і запобігти вчиненню нових злочинів. При наданні протидії злочинцю кримінальний закон ставить під правовий захист тих, хто затримує злочинця, визнає правомірним заподіяння шкоди цим особам при дотриманні відповідних умов. У цьому юридична природа норми про затримання особи, що вчинила злочин.

Дисертант вважає, що правові підстави застосування цієї норми вступають в дію з того моменту, коли особа ухиляється від затримання, а заходи процесуального впливу виявляються недостатніми для реалізації кримінально-правових відносин. Названа норма регулює кримінально-правові відносини на найбільш критичному етапі їхнього розвитку, особливістю якого є те, що в цей період особі, що вчинила злочин, з метою її затримання, правомірно може бути заподіяна фізична шкода. Застосовувані в цих випадках кримінально-правові заходи необхідні і соціально корисні.

У підрозділі 2.2 “Підстави та ознаки кримінально-правової норми про затримання особи, що вчинила злочин” дається характеристика мети затримання особи, що вчинила злочин, характеру дій при затриманні, розглядається особа злочинця, що підлягає затриманню. Автор вважає, що мета доставлення особи, що вчинила злочин органам влади, певно, має першорядне значення, але не можна ставити питання про незаконність затримання за відсутності цієї мети. Досягнення даної мети тісно пов’язане з принципами кримінального права, зокрема, з принципами покарання. При недотриманні даного принципу виносити вирок про незаконне затримання можна, лише вивчивши всі обставини та мотиваційну сферу особи, що здійснила дане затримання. Наприклад, затримання з метою повернути викрадені предмети або затримання особи, яка знаходиться в стані алкогольного сп’яніння, до настання стану тверезості з метою припинення хуліганства. Жорстку позицію щодо досягнення даної мети пропонується займати при недоставленні затриманої особи до органів влади або неповідомленні про злочин, яке тягне за собою кримінальну відповідальність.

У теорії кримінального права та процесуальних документах нерідко вживають термін “затримання злочинця”, що, очевидно, не можна визнавати вірним, оскільки особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обґрунтовується доцільність перейменування інституту затримання особи, що вчинила злочин на “затримання особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння”, поширивши його на всі випадки затримання, що відбуваються після того, як вичерпав себе стан необхідної оборони.

Дисертантом проаналізовано та уточнено коло осіб, які підлягають затриманню. На підставі статистичних досліджень рівня злочинності неповнолітніх автор вважає, що правомірним буде затримання осіб, що не є суб’єктами злочину: неосудні та особи, які не досягли віку кримінальної відповідальності можуть бути правомірно затримані при їх спробі зникнути після вчинення суспільно небезпечного посягання без будь-яких виключень. Пропонується обмежити коло конкретних злочинів, за вчинення яких у необхідних випадках припустимо заподіювати фізичну шкоду злочинцям, що ухиляються від затримання. Юридичною підставою кримінально-правового затримання доцільно вважати вчинення особою не будь-яких злочинів, а тільки визначених, на підставі норми про категоризацію злочинів відповідно до їх тяжкості (ст.12 КК України). Обґрунтовується, що кінцевим моментом затримання особи, що вчинила злочин і відповідно закінченням права на заподіяння шкоди при затриманні слід вважати закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності або давності виконання вироку суду.

При характеристиці дій по затриманню особи, що вчинила злочин не має необхідності в розходженні між самим актом правомірного затримання особи, що вчинила злочин і діями, що мають наслідком заподіяння їй шкоди з метою вчинення такого затримання, тому що у єдиному акті насильницького затримання злочинця таке розходження дуже умовне і не має скільки-небудь істотного правового значення. Розходження між діями по затриманню злочинця і діями, пов’язаними із заподіянням йому шкоди, на думку автора, мають сенс тільки у випадках розмежування насильницького і ненасильницького актів затримання.

У підрозділі 2.3. “Кримінально-правове затримання особи, що вчинила злочин та його відміна від кримінально-процесуального затримання” автором проаналізовано адміністративне і кримінально-процесуальне затримання з одного боку, і кримінально-правове затримання – з іншого. Результати дослідження показують, що кримінально-правове затримання тісно пов’язане з кримінально-процесуальним затриманням, і те, й інше не може бути відірване одне від одного, тому що це загрожує серйозними порушеннями законності і не можна виправдати затримання без наявності кримінально-процесуальних підстав. Однак між цими поняттями затримання не можна ставити знак рівності. Кримінально-правове затримання передбачає фактичне затримання особи, що вчинила злочин, співробітниками міліції, інших органів, уповноважених здійснити це затримання, а також громадянами з імовірністю можливого заподіяння шкоди особі, що вчинила злочин. У цьому випадку виникає необхідність кримінально-правової оцінки на підставі ст.38 КК України. Кримінально-процесуальне затримання є документальним оформленням затримання особи, що вчинила злочин, і проводиться спеціально уповноваженими службовими особами дізнання чи слідства. У ряді випадків підстави кримінально-правового затримання можуть збігатися з підставами кримінально-процесуального затримання. В основу розмежування кримінально-процесуальних та кримінально-правових дій по затриманню осіб, які підозрюються у вчиненні злочинів чи інших правопорушень, автор пропонує покласти, по-перше, норми матеріального права, за порушення яких затримується правопорушник, по-друге, те, яким органом він затримується – органом (суб’єктом) кримінально-процесуальної або адміністративної юрисдикції, громадянами, працівниками ОВС.

З проведеного дослідження стає очевидним, що розмежування кримінально-процесуального затримання та кримінально-правого затримання особи, що вчинила злочин міститься в тім, що кримінально-процесуальне затримання фіксує правовідношення, у якому органи слідства і затриманий наділяються відповідними правами й обов’язками, необхідними для проведення дізнання чи слідства та захисту своїх законних інтересів; кримінально-правове затримання передбачає фактичне затримання особи, що вчинила суспільно небезпечне діяння співробітниками міліції, громадянами та іншими особами з імовірністю можливого заподіяння шкоди.

Розділ 3 “Об’єктивні та суб’єктивні обставини, що визначають умови правомірності заподіяння шкоди особі, що вчинила злочин при її затриманні” складається з трьох підрозділів.

У підрозділі 3.1 “Поняття, види, підстави та умови правомірного заподіяння шкоди особі, що вчинила злочин при її затриманні” автором визначено умови правомірності заподіяння шкоди: шкода повинна заподіюватися виключно особі, що вчинила злочин і ухиляється від правосуддя, а не третім особам; заподіяння шкоди повинне бути єдиним засобом утримання особи, що вчинила злочин і доставлення її в правоохоронні органи; названа шкода не повинна перевищувати меж, необхідних для затримання. Відповідальність за перевищення заходів, необхідних для затримання особи, що вчинила злочин, може наступати, якщо по справі буде встановлено: а) сам акт затримання проводився на законних підставах і відповідав властивим йому ознакам; б) заподіяна шкода відповідала умовам правомірності про її вимушеність, спрямованість і мету; в) не були дотримані умови про співрозмірність.

У разі заподіяння шкоди при затриманні особи, помилково прийнятої за злочинця варто ретельно проаналізувати суб’єктивну сторону дій особи, що здійснює “уявне затримання”. Питання про відповідальність повинні вирішуватися за правилами про фактичну помилку.

Автор розрізняє три види перевищення заходів, необхідних для затримання особи, що вчинила злочин: перший вид ексцесу – перевищення меж припустимої шкоди (явно не відповідної характеру і ступеню небезпеки злочинного посягання); другий вид ексцесу – перевищення меж достатньої шкоди (явно надмірної в порівнянні з тим, що було необхідно і достатньо для затримання); третій вид ексцесу – перевищення меж тієї та іншої шкоди одночасно. Зроблено висновок, що об’єктом злочинного перевищення заходів, необхідних для затримання особи, яка вчинила злочин, є суспільні відносини довкола затримання такої особи, її життя і здоров’я. Об’єктивна сторона злочину характеризується: діями; наслідками у вигляді заподіяння смерті або тяжких тілесних ушкоджень; причинним зв’язком між зазначеними діями та наслідками; певною обстановкою – для кваліфікації за статтями 118, 124 КК України потрібне перебування винного в умовах необхідності затримання особи, що вчинила злочин. При аналізі законодавчої формули перевищення заходів, необхідних для затримання особи, що вчинила злочин, звертає на себе увагу істотний недолік. Мова йде про те, що законодавець не орієнтує правозастосовувача на врахування такого найважливішого показника загрози охоронюваним правом інтересам як особа злочинця. Тим часом, навіть на статистичному рівні видно, що сучасний злочинець стає більш зухвалим, агресивним, цинічним і тому – більш небезпечним. Так, серед виявлених в Україні в 2004 р. 270307 злочинців – 73,98% не мали постійного доходу; 14,6% раніше вчиняли злочин; 29,12% вчинили злочин у групі; 10,75% у момент скоєння злочину знаходилися в стані алкогольного сп’яніння. Запропоновано доповнити ст.38 КК України вказівкою на необхідність врахування особи злочинця при визначенні обсягу припустимої шкоди, заподіюваної йому при затриманні.

У підрозділі 3.2 “Кваліфікація перевищення меж заподіяння шкоди особі, що вчинила злочин при її затриманні” автором розглядається перевищення заходів, необхідних для затримання особи, що вчинила злочин, яке можливе не тільки у виді перевищення меж достатньої шкоди (явно надмірної в порівнянні з тим, що було необхідно і достатньо для затримання) чи у вигляді перевищення меж припустимої шкоди (явно не відповідної характеру і ступеню небезпеки злочинного посягання), але й у вигляді перевищення меж тієї та іншої шкоди одночасно. Аналіз статей 118, 124 КК України свідчить, що потерпілими від цих злочинів є три категорії осіб: 1) особа, яка чинить суспільно небезпечне посягання і стосовно якої винний вдається до заходів необхідної оборони (ст.36 КК України); 2) особа, дії якої були неправильно оцінені винним (ст.37 КК України); 3) особа, яка вчинила злочин і щодо якої винний вдається до заходів затримання (ст.38 КК України).

Привілейований характер злочинів, передбачених статтями 118, 124 КК України виражається насамперед у тім, що кримінальна відповідальність за шкоду, заподіяну в результаті виходу за межі дозволеного, може наступити у випадку заподіяння особі, що вчинила злочин не будь-якої, а тільки тяжкої шкоди – позбавлення життя або заподіяння тяжких тілесних ушкоджень. Кримінальна відповідальність характеризується значно зниженими санкціями. Перевищення меж заподіяння шкоди особі, що вчинила злочин при затриманні, через деякий час після вчинення нею посягання, не може кваліфікуватися по привілейованих статтях КК України і відповідальність наступає на загальних засадах. В дисертації підкреслюється необхідність введення до КК України спеціальних норм, щоб передбачити вчинення вказаних дій незалежно від часу затримання особи, що вчинила злочин. Юридичні терміни “затримання злочинця” та “затримання особи, що вчинила злочин”, які вживаються у тексті статей 38, 118, 124 КК України, з кримінально-правової точки зору, є некоректними. Зроблено висновок, що найбільш правильно іменувати зазначену обставину як “затримання особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння”.

У підрозділі 3.3. “Кваліфікація перевищення меж заподіяння шкоди особі, що вчинила злочин при її затриманні службовими особами” обґрунтовано доведено, що правомірність заподіяння шкоди особі, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, при її затриманні через певний час після його вчинення, буде визначатися в залежності від суб’єкта затримання. Правомірність заподіяння шкоди особі при її затриманні працівниками правоохоронних органів регулюється відповідними положеннями законів, якими регламентується їх діяльність; щодо громадян – на підставі вироблених судовою практикою і наукою кримінального права умов правомірності затримання особи, що вчинила злочин, як обставини, що виключає злочинність діяння. Акти адміністративного законодавства регламентують діяльність службових осіб, на яких покладено юридичний (професійний) обов’язок затримувати злочинців. Кримінальне законодавство поширює свою дію на громадян, для яких затримання злочинця є суб’єктивним правом, тобто на приватних осіб. Правомірність заподіяння шкоди особі, що вчинила злочин, працівниками правоохоронних органів при її затриманні не безпосередньо після вчинення злочину, а через деякий час після цього, буде визначатися відповідними положеннями законів, що регламентують їх діяльність. Законодавець орієнтує співробітників міліції на ситуації вчинення