НАЦІОНАЛЬНА АКАДЕМІЯ НАУК УКРАЇНИ

ІНСТИТУТ ДЕРЖАВИ І ПРАВА ім. В. М. КОРЕЦЬКОГО

МАЙДАНИК НАТАЛІЯ ІВАНІВНА

УДК 347.465

ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ

ДОГОВОРІВ ГРИ ТА ПАРІ В УКРАЇНІ

Спеціальність: 12.00.03 - цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право

Автореферат дисертації

на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Київ – 2006

Дисертацією є рукопис.

Робота виконана в Інституті держави і права ім. В. М. Корецького НАН України.

Науковий керівник: доктор юридичних наук,

старший науковий співробітник

Кучеренко Ірина Миколаївна,

Інститут держави і права ім. В. М. Корецького НАН України, провідний науковий співробітник.

Офіційні опоненти: доктор юридичних наук, професор

Член-кореспондент АПрН України,

Жилінкова Ірина Володимирівна,

Національна юридична академія України, професор кафедри цивільного права № 1;

кандидат юридичних наук, доцент

Канзафарова Ілона Станіславівна,

Одеський національний університет ім. І. І. Мечникова,

доцент кафедри цивільного права;

Провідна установа: Львівський національний університет імені Івана Франка (кафедра цивільного права і процесу) Міністерства освіти та науки України, м. Львів.

Захист відбудеться “24” травня 2006 р. о 14 год. на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 26.236.02 по захисту дисертацій на здобуття наукового ступеня доктора юридичних наук при Інституті держави і права імені В. М. Корецького Національної академії наук України за адресою: 01601, м.Київ, вул.Трьохсвятительська, 4.

З дисертацією можна ознайомитись у бібліотеці Інституту держави і права ім. В. М. Корецького НАН України за адресою: 01601, м. Київ, вул. Трьохсвятительська, 4.

Автореферат розісланий “22” квітня 2006 року

В. О. вченого секретаря

спеціалізованої вченої ради,

доктор юридичних наук Костенко О. М.

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми. Реалізація закріпленого в Цивільному кодексі України 2003 р. (далі – ЦК України) принципу свободи договору і
визнання самого договору джерелом права сприяє активному застосуванню непоіменованих у законі, юридично не завершених прав, зокрема, вимоги за якими позбавлені судового захисту. Серед таких юридичних конструкцій особливе місце займають договори гри та парі.

З усіх видів договорів ігрового ризику правовим регулюванням традиційно охоплювалися лише відносини, пов’язані з організацією лотерей або тоталізаторів, причому держава закріплювала за собою монополію на їх проведення.

Негативне ставлення радянської держави до гри та парі стало причиною відсутності наукових цивілістичних досліджень договорів гри та парі.

Розвиток підприємницьких відносин в Україні обумовив визнання відносин з організації і проведення гри та парі одним із видів ліцензованої підприємницької діяльності, ефективно здійснювати який неможливо за відсутності сформульованих наукою цивільного права положень про гру та парі.

Відсутність цивілістичної концепції і традицій цивільно-правового регулювання договорів гри та парі сприяло “опублічненню” і “тінізації” цих відносин, що перешкоджає формуванню усталеної правозастосовної практики в умовах пріоритету приватно-правового регулювання таких відносин.

У сучасній Україні ситуація поступово змінюється і тому правове регулювання відносин, пов’язаних з організацією і проведенням ігор та парі, має здійснюватися, як на засадах принципів свободи договору і диспозитивності регулювання цивільних правовідносин, так і з урахуванням балансу публічних і приватних інтересів. Цей баланс проявляється, зокрема у визнанні договорів гри та парі натуральними (тобто непозовними) або цивільними зобов’язаннями (позовними) залежно від участі в них держави або інших ліцензованих суб’єктів.

Ефективному правовому регулюванню зобов’язань з гри та парі перешкоджає майже повна відсутність актів цивільного законодавства, що регулює відносини, пов’язані з організацією та проведенням ігор та парі. Правове регулювання таких відносин здійснюється виключно нормативними актами в галузі адміністративного та фінансового права для цілей ліцензування та оподаткування діяльності в сфері грального бізнесу.

Все наведене обумовлює необхідність розробки доктринальних засад цивільно-правового регулювання договорів гри та парі, визначення їх місця у системі цивільно-правових договорів.

Загальнотеоретичною основою дослідження стали праці відомих вчених-цивілістів: М. М. Агаркова, В. І. Борисової, М. Бартошека, Т. В. Боднар, Д. В. Бобрової, В. В. Вітрянського, Є. Годеме, Г. Дернбурга, О. В. Дзери, А. С. Довгерта, Н. В. Дроздової, І. В. Жилінкової, О. С. Йоффе, І. С. Канзафарової, Н. С. Кузнєцової, І. М. Кучеренко, В. В. Луця, Д. І. Мейєра, В. А. Ойгензіхта, К. П. Побєдоносцева, Є. Саватьє, Ч. Санфіліппо, В. І. Сінайського, І. В. Спасибо-Фатєєвої, Є. О. Суханова, Є. О. Харитонова, Я. М. Шевченко, Г. Ф. Шершеневича, В. А. Бєлова, М. І. Брагінського, В. М. Дорогих, І. С. Тімуш та ін.

Договори гри та парі недостатньо досліджені цивілістичною наукою. В останні роки в Україні, інших республіках колишнього Радянського Союзу були захищені дисертації на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук, в яких розглядались окремі питання щодо договорів гри та парі, зокрема: Г. І. Стрельниковою “Цивільно-правове регулювання організації та проведення лотерей в СРСР” (1983 р.), І. В. Мироновим “Проблеми алеаторних правовідносин у російському праві” (1998 р.), М. Ю. Неруш “Ігри та парі (цивільно-правовий і криміналістичний аспекти)” (2003 р.), І. С. Тімуш “Цивільно-правове регулювання ризикових (алеаторних) договорів” (2004 р.), В. М. Дорогих “Адміністративно-правове регулювання грального бізнесу” (2004 р.), Н. Ю. Голубєвою “Зобов’язання із публічної обіцянки винагороди” (2005 р.).

Проте комплексні дисертаційні дослідження договорів гри та парі у юридичній науці не проводилися.

Все наведене свідчить про актуальність цього дисертаційного дослідження.

Зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертаційне дослідження виконувалося у відділі правових проблем цивільного, підприємницького та трудового права Інституту держави і права ім. В. М. Корецького НАН України відповідно до теми “Приватноправові засади нового цивільного законодавства України”.

Мета і задачі дослідження. Мета роботи полягає у розробці цивілістичної концепції договорів гри та парі і внесення пропозицій щодо удосконалення цивільно-правового регулювання цих відносин.

Для досягнення цієї мети у дисертаційному дослідженні були поставлені такі задачі: визначити теоретичне поняття договорів гри та парі; сформулювати законодавчі засади цивільно-правового регулювання цих договорів; встановити та обгрунтувати правову природу і місце договорів гри та парі в системі зобов’язального права України; провести відмежування цих договорів від суміжних правових конструкцій і дати класифікацію цих правочинів; провести характеристику окремих видів договорів ігрового ризику; дослідити систему нормативних актів і сформулювати пропозиції, спрямовані на усунення суперечностей, які мають місце щодо договорів гри та парі.

Об’єктом дослідження є цивільні правовідносини з договорів гри та парі.

Предметом дослідження є наукові погляди, ідеї, концепції і теорії, нормативно-правові акти України та практика їх застосування, зарубіжне законодавство щодо договорів гри та парі.

Методи дослідження. При проведенні дисертаційного дослідження були використані загальнонаукові та спеціальні методи пізнання правових явищ: діалектичний метод, формально-логічний, історичний, нормативно-порівняльний, догматичний, системно-структурний та ін.

Діалектичний метод дозволив розглянути формування та розвиток ідеї договорів гри та парі, інших правочинів ігрового ризику і відповідних норм у цивільному праві. Застосування історичного методу дозволило продемонструвати розвиток теоретичної думки, законодавства та обгрунтувати необхідність подальшого наукового дослідження цієї теми. Формально-логічний метод сприяв виявленню суперечностей у понятійному апараті, який застосовується в теорії цивільного права та нормах права. Порівняльний метод використаний для виявлення особливостей правового регулювання таких договорів за законодавством зарубіжних країн. Догматичний метод дозволив проаналізувати зміст норм чинного законодавства у цій сфері, а метод системно-структурного аналізу – провести класифікацію договорів ігрового ризику і встановити місце договорів гри та парі у загальній структурі договірного права. Загальною методологічною основою обрана концепція поділу договорів ігрового ризику на дві групи – договори гри, парі та інші договори ігрового ризику (лотерея і розіграш), співвідношення яких полягає у визнанні договору гри базовим елементом цієї однорідної групи договорів.

Наукова новизна одержаних результатів полягає в тому, що вперше в Україні на рівні дисертаційного дослідження визначається поняття і природа договорів гри та парі, інших договорів ігрового ризику, запропоноване вирішення питань, які є спірними при кваліфікації договорів гри, парі і відмежуванні від договорів “на різницю”, інших правових конструкцій.

У результаті проведеного дисертаційного дослідження вперше сформульовано та обгрунтовано або додатково аргументовано чи уточнено наукові положення, що виносяться на захист:

1. Вперше встановлено обов’язкові ознаки зобов’язань з гри та парі, до яких відносяться: 1) особливий ризик, який виникає з гри (алеаторний обов’язковий ризик); 2) формування призового фонду гри за участі її учасників шляхом об’єднання внесків гравців, коштів організатора гри, третіх осіб (спонсорів тощо) для їх наступного нерівномірного розподілу; 3) учасниками або стороною договорів гри та парі є її організатор, якщо інше не передбачено правилами гри або законом; 4) спрямованість узгодженої волі учасників гри поставити себе в залежність від випадку з метою отримання задоволення від процесу гри та майнової вигоди від виграшу.

2. Вперше зроблено висновок, що зобов’язання з гри та парі є натуральними зобов’язаннями, якщо закон не визнав їх цивільно-правовими.

Натуральними слід визнавати зобов’язання з гри та парі, учасником яких не є професійний (тобто ліцензований) організатор гри.

3. Вперше обгрунтовано поняття договорів гри та парі як заснованої на ризику домовленості, за якою одна сторона (гравець) зобов’язується сплатити внесок, а інша (організатор гри) надати послугу з організації гри та парі і безпосередньої участі в ній організатора або участі гравців за правилами, встановленими організатором.

Залежно від ступеню участі в грі її організатора слід виділяти два види договорів гри та парі: в одному договорі організатор гри одночасно є гравцем (якщо призовий фонд формується за участі гравців та організатора гри); а в іншому – організатор гри є учасником гри, а не стороною договору гри (у разі формування призового фонду за рахунок ставок гравців і без участі організатора гри).

4. Додатково аргументовано висновок про те, що підставою виникнення зобов’язань з гри та парі є договір, а не односторонній правочин, оскільки такі зобов’язання виникають в результаті акцепту (внесення ставки) публічної оферти про гру (поширення правил гри).

5. Обгрунтовується правова сутність договору гри та парі як ризикового договору щодо реалізації шансів на виграш його учасників (гравців), одному з яких обіцяно отримати певний виграш, що залежить від ступеню спритності сторін, їх комбінаційних здібностей або тією чи іншою мірою від випадку.

6. Додатково аргументовано висновок про розмежування договорів гри та парі від зобов’язання з публічної обіцянки винагороди за ознакою внесення попередніх ставок як обов’язкової умови договору гри та парі, що є неприпустимим для публічної обіцянки винагороди, результат якої не може ставитися в залежність від випадку.

7. Обгрунтовано недоцільність поширення положень законодавства про гру та парі щодо договору “на різницю”, оскільки його предметом хоч і є ймовірна різниця на підвищенні/зменшенні вартості фінансового активу (курсів іноземних валют, цінних паперів, біржових металів тощо), однак результат такого правочину залежить переважно від дій учасника фінансової гри (біржової чи позабіржової), що грунтуються на можливості передбачення ринкових коливань цін.

8. Встановлено системоформуючі критерії класифікації договорів ігрового ризику – за їх предметом, ступенем участі організатора гри і правовим режимом цих правочинів.

За предметом такі правочини поділяються на договори: 1) гри; 2) парі; 3) лотереї; 4) грошового розіграшу. За ступенем участі грального закладу в грі виділяються договори: 1) гри та парі; 2) на організацію і проведення гри та парі. За правовим режимом слід виділяти: 1) договори про гру у власному розумінні (гра та парі); 2) інші договори ігрового ризику (лотерея, розіграш).

9. Наводяться додаткові аргументи щодо можливості обмеження цивільної дієздатності осіб–марнотратників, які ставлять себе та (або) свою сім’ю в тяжке матеріальне становище внаслідок хворобливої залежності особи від гри.

10. Обгрунтовано поняття договору парі як правочину між учасниками або учасниками та організатором парі, за яким кожна із сторін (учасники парі) зобов’язується перед іншою виплатити приз (грошову суму, передати річ, виконати роботу, надати послугу) у випадку, якщо її твердження щодо певної обставини виявиться неправильним (сторона, що програла), а твердження іншої (тієї, що виграла) сторони – правильним.

Теоретичне та практичне значення дослідження полягає в тому, що його результати можуть бути використані в подальших загальнотеоретичних дослідженнях та вдосконаленні вітчизняного законодавства щодо договорів ігрового ризику, зокрема, ЦК України, в навчальному процесі, підготовці підручників і навчальних посібників, методичних рекомендацій з курсу цивільного права для викладачів та студентів юридичних спеціальностей, у правозастосовній практиці. Теоретичні положення, обгрунтовані автором у дисертаційному дослідженні, можуть бути використані при підготовці навчальних курсів “Договори гри та парі”, “Ризикові договори”.

Апробація результатів дослідження. Дисертація виконана і обговорена на засіданні відділу проблем цивільного, трудового і підприємницького права Інституту держави і права ім. В. М. Корецького НАН України. Результати дисертаційного дослідження були оприлюднені на Міжнародній науковій конференції молодих вчених “Треті осінні юридичні читання” (5–6 листопада 2004 р.), на VI Всеукраїнській науково-практичній конференції “Верховенство права у процесі державотворення та захисту прав людини в Україні” (28–29 квітня 2005 р.) в Національному університеті “Острозька академія”.

Публікації. За темою дисертації відповідно до її змісту опубліковано 7 статей у журналах, що входять до переліку наукових фахових видань ВАК України, та 2 тези доповідей на конференціях.

Структура дисертації зумовлена метою та завданням дослідження і складається зі вступу, чотирьох розділів, висновків та списку використаних джерел. Повний обсяг рукопису становить 215 сторінок друкованого тексту, у тому числі 21 сторінка списку використаних джерел, який охоплює 207 найменувань.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ ДИСЕРТАЦІЙНОЇ РОБОТИ

У Вступі розкривається сутність і стан проблеми договорів гри та парі у цивільному праві, обгрунтовується актуальність теми дисертаційного дослідження, визначається його мета та завдання, формулюється наукова новизна і викладаються основні положення, які виносяться на захист, висвітлюється практичне значення і апробація результатів дослідження, вказуються публікації за темою дослідження.

Розділ 1. “Розвиток правового регулювання договорів гри та парі” складається з трьох підрозділів, які присвячені питанням еволюції правового регулювання договорів гри та парі в Стародавньому Римі, Російській імперії, Радянському Союзі та зарубіжних країнах.

Підрозділ 1.1. “Приватноправове регулювання договорів гри та парі за законодавством Стародавнього Риму” містить аналіз зобов’язань з гри та парі в приватному праві Стародавнього Риму.

Римське право виділяло гру у вузькому і широкому розуміннях.

У договорі гри виграш або програш обумовлювався або результатом діяльності, яка здійснена сторонами для проведення часу спільно (гра у вузькому розумінні), або існуванням чи неіснуванням, настанням або ненастанням будь-якого іншого факту, який застосовувався сторонами виключно для вирішення питання про виграш або програш (гра в широкому розумінні).

Договори гри римське право визнавало нікчемними правочинами, а в прямо визначених законом випадках – натуральними зобов’язаннями (obligatio naturalis), які не користувалися позовним захистом, але сплачене за ними не могло бути витребуване назад.

Договір гри вважався дозволеним лише коли він тримався в межах громадської утіхи, тобто коли мотив його – посилення або пожвавлення діяльності, вчиненої з метою проведення часу (а не спонукання ризику або бажання виграти), або коли мотив його, хоча і створення ризику, але ставки помірні, відповідно до майнових відносин гравців.

У Стародавньому Римі дозволялися лише прямо передбачені законом азартні ігри. Мотиви заборони гри на гроші, особливо коли йшлося про п’ять видів змагань (кидання списа і дротика, біг, стрибки і боротьба), пояснювали тим, що саме такого роду змагання завжди повинні вчинятися виключно заради хоробрості.

Римське право дозволяло договір парі (sponsiones), якщо під ним не приховувалася гра, але парі заборонялося, якщо зміст його аморальний або причиною його був злий умисел. Цей договір вважався дійсним, якщо лише він не містив у собі нічого аморального або не слугував для прикриття недозволеного правочину.

Підрозділ 1.2 “Правове регулювання договорів гри та парі в Російській імперії та Радянському Союзі” присвячений питанням розвитку правового регулювання цих договорів за законодавством Російської імперії та Радянського Союзу.

Доктрина і законодавство Російської імперії виходили з презумпції визнання зобов’язання з гри та парі натуральними зобов’язаннями, за відсутності вказівки закону про недійсність таких зобов’язань.

З гри та парі (биття об заклад) не виникали зобов’язання, які користувалися судовим захистом. Борг, який виник з гри або парі, навіть втілений у форму боргового акту, не підлягав ні стягненню, ні зарахуванню.

Вводилася повна заборона азартних ігор в карти, визнавалася нікчемною позика “по грі і для гри”, укладена з відома позикодавця (п. 3 ст. 2014, т. X, ч. I Зводу законів Російської імперії).

Російське законодавство обмежувало свободу здійснення окремих видів біржових строкових договорів (з приводу акцій і золотої валюти) шляхом невизнання юридичної сили за такими біржовими правочинами і поширення на них положення про гру. Цивільні зобов’язання породжували біржові правочини, вимоги за якими забезпечувалися юрисдикційним захистом, незважаючи на їх ризиковий характер, за винятком окремих видів договорів “на різницю”, на які поширювалися положення про гру, і вони визнавалися натуральними зобов’язаннями.

Цивільне законодавство України в період Радянського Союзу договори гри та парі визнавало нікчемними, за винятком азартних ігор, які проводилися з дозволу і під контролем держави (державні лотереї тощо). Правовідносини грального бізнесу завжди перебували під жорстким контролем радянської держави, який здійснювався на основі нормативно-правових актів, спрямованих на створення сприятливих умов розвитку грального бізнесу і боротьби з нелегальними азартними іграми через застосування адміністративно– і кримінально–правових санкцій за порушення правил грального бізнесу (ст. 181 КпАП УРСР; ст. 148 КК УРСР 1961 р.).

Підрозділ 1.3 “Правове регулювання договорів гри та парі у сучасних зарубіжних країнах” містить порівняльну характеристику договорів гри та парі за законодавством Німеччини, Франції, Швейцарії, США, Канади.

Залежно від пануючої в країні правової ідеології всі країни світу можуть бути поділені на три категорії: 1) країни, які забороняють зазначені зобов’язання зовсім (наприклад, Китай); 2) країни, які допускають лише певні види гри (зокрема, в Малайзії допускаються лише ігри на гральних автоматах); 3) країни, які встановлюють загальнодозвільний режим ігор та парі, за винятком їх певних видів, які заборонені і такі, що можуть проводитися лише з дозволу державних органів (США, Росія тощо).

Більшість іноземних країн континентального та англо-американського права регулює договори гри та парі, визнає їх цивільними зобов’язаннями в прямо визначених законом випадках (за участі ліцензованих організаторів гри) або натуральним зобов’язанням.

Розділ 2. “Поняття і правова природа зобов’язань з гри та парі” складається з двох підрозділів, в яких розглядаються питання правового регулювання зобов’язань з гри та парі, підстав їх виникнення і місце в зобов’язальному праві.

Підрозділ 2.1 “Поняття зобов’язань з гри та парі” присвячений висвітленню поняття цих зобов’язань.

Зобов’язанням з гри та парі притаманні такі чотири обов’язкові ознаки: 1) наявність особливого ризику, який виникає з гри (алеаторний обов’язковий ризик); 2) формування призового фонду гри за участі її учасників (шляхом об’єднання внесків гравців, коштів організатора гри, спонсорів) для їх наступного нерівномірного розподілу; 3) учасником або стороною договорів гри та парі є її організатор, якщо це не суперечить правилам гри або закону; 4) спрямованість взаємної волі сторін зобов’язання з гри та парі випробувати долю або поставити себе в залежність від непередбачуваної поведінки третьої сторони без будь-якої корисної господарської (економічної) мети, яка полягає в отриманні задоволення від процесу гри та прибутку, якщо раптом особисті пропозиції підтвердяться.

Зобов’язання з гри та парі є договірним правовідношенням, сторони якого зобов’язуються вчинити дії з організації і проведення заснованої на принципі випадковості гри з метою отримання призу (виграшу), умовою участі в якій є внесення гравцем ставки.

Зобов’язання з гри та парі можуть бути цивільним або натуральним (непозовним) зобов’язанням.

Зобов’язання з гри та парі є натуральними зобов’язаннями, якщо закон не визнав їх цивільно-правовими.

Натуральними слід визнавати зобов’язання з гри та парі, учасником яких не є професійний (тобто ліцензований) організатор гри.

Цивільним зобов’язанням є зобов’язання з гри та парі, одним з суб’єктів якого є ліцензований організатор гри (гральний заклад тощо). У цьому випадку судовим захистом користуються вимоги, пов’язані з невиплатою або несвоєчасною виплатою виграшу організатором гри, а також з відшкодуванням заподіяних збитків.

Зобов’язання з гри та парі можуть визнаватися цивільними зобов’язаннями й в інших випадках, прямо визначених законом. Зокрема, судовий захист має надаватися вимогам, пов’язаним з участю в іграх і парі під впливом обману, насильства, загрози або зловмисної домовленості представника з організатором гри та парі. Потерпілий при цьому повинен мати право вимагати в суді визнання правочину недійсним, повернення йому іншою стороною всього отриманого за правочином, а також відшкодування реальних збитків.

В інших випадках зобов’язання з гри та парі мають визнаватися натуральними зобов’язаннями.

Викликана різним суб’єктним складом дуалістична правова природа зобов’язань з гри та парі виявляється в можливості існування таких зобов’язань як позовних зобов’язань (при їх проведенні гральним закладом, ліцензованим організатором гри), або натуральних зобов’язань, вимоги за якими позбавлені судового захисту (зокрема, за відсутності організатора гри).

Підрозділ 2.2 “Підстави виникнення і класифікація зобов’язань з гри та парі” присвячений дослідженню юридичної сутності і проведенню класифікації цих зобов’язань.

Підставою виникнення зобов’язань з гри та парі є договір, а не односторонній правочин, оскільки такі зобов’язання виникають в результаті акцепту (внесення ставки) публічної оферти про гру (поширення правил гри). Зобов’язання з гри та парі не можуть виникати на підставі серії послідовних односторонніх правочинів у вигляді обіцянки організатора про виграш з гри та парі і внесення ставки гравцем, оскільки закон (ЦК України) не допускає виконання одностороннього правочину залежно від настання випадку і закріплює закритий перелік підстав виникнення зобов’язань з односторонніх правочинів, до якого правочини ігрового ризику не входять.

Картка гравця, лотерейний білет, квитанція або інший документ посвідчує акцепт гравцем публічної оферти організатора, що підтверджує участь у грі і визнання правил гри, а також допомагає захистити права її учасника.

Зобов’язання з гри та парі виникає з договору приєднання як одиничного юридичного факту, а не “з низки послідовно здійснюваних юридичних фактів – юридичного складу у вигляді сукупності юридичних фактів, необхідних для настання певних юридичних наслідків” (настання результату події, на яку поставлено ставку).

Договорам гри та парі, ряду інших ризикових договорів притаманні спільні особливості їх предмету, характеру зустрічного надання і статусу виконавців (послугонадавачів), що свідчить про формування однорідної групи (утворення) таких договорів.

Систему договорів ігрового ризику слід базувати на концепції поділу їх на договори гри, парі, лотереї та розіграшу.

Положення про договір гри слід визнати загальнородовою категорією, що виконує роль загальних положень всієї системи (видів) договорів ігрового ризику, є складовою типу договорів про надання послуг і виду ризикових договорів, що обумовлено притаманними їм специфікою предмету договорів, характеру зустрічного надання і статусу виконавців (послугонадавачів).

Розділ 3. “Характеристика договорів гри та парі” складається з двох підрозділів, присвячених поняттю та елементам договорів гри та парі.

Підрозділ 3.1. “Договір гри” присвячений питанням поняття, правової природи та елементів договору гри.

Договором гри та парі є заснована на ризику домовленість, за якою одна сторона (гравець) зобов’язується сплатити внесок, а інша (організатор гри) надати послугу з організації гри і безпосередньої участі в ній організатора або участі гравців за правилами, встановленими організатором.

За договором гри одна сторона (гравець) зобов’язується сплатити внесок, а інша (організатор гри) надати послугу з організації гри і безпосередньої участі в ній організатора або участі гравців за правилами, встановленими організатором.

Договір гри є підставою зобов’язання, за яким організатор гри повинен видати приз особі, яка виграла, причому перемога в грі залежить одночасно і від випадку, і від здібностей, вправності та інших властивостей учасника. Внаслідок цього визначальна особливість договору гри полягає в можливості учасників гри впливати на її результат, що не характерно для парі.

Предметом договору гри є послуга з проведення гри, що передбачає обіцянку організатора гри сплатити грошову суму гравцеві під випадкову обставину в обмін на внесену ним ставку до призового фонду на умовах правил гри, погоджених сторонами.

Договір гри є укладеним з моменту внесення гравцем ставки згідно з умовами, що визначаються правилами проведення відповідної гри. В окремих випадках правила гри можуть передбачати участь гравця в грі без внесення ставки до початку гри, якщо це прямо передбачено законодавством або випливає із сутності відповідної гри.

Договір гри має ознаки консенсуального або реального, оплатного, ризикового правочину, виконання якого поставлено в залежність від обставини, яка невідомо, настане чи ні.

За своєю юридичною природою договір гри є ризиковим правочином з надання послуг щодо реалізації шансів на виграш його учасників (гравців), одному з яких обіцяно отримати певний виграш, що залежить від ступеня вправності сторін, їх комбінаційних здібностей або тією чи іншою мірою від випадку.

Обгрунтовується доцільність визнання соціально шкідливою участь в азартній грі осіб, які хворобливо залежні від гри (лудоманів), або в результаті гри значно зменшують своє майно, що ставить їх або їхні сім’ї у скрутне матеріальне становище (гравці–марнотратники). Участь в азартній грі хворобливо залежних від гри осіб (лудоманів) або фізично здорових гравців–марнотратників слід розглядати як зловживання правом, позаяк такий спосіб розпорядження власним майном суперечить соціальним цілям права власності як прояв нерозумного господарювання, що полягає в значному зменшенні майна, веде себе або свою сім’ю до бідності (убогості). Підставою обмеження цивільної дієздатності особи доцільно визнавати участь в азартній грі, що ставить особу та (або) її сім’ю в тяжке матеріальне становище внаслідок хворобливої залежності особи від гри.

Підрозділ 3.2. “Договір парі” містить аналіз поняття, правової природи та елементів цього ризикового правочину.

Договір парі є правочином між учасниками або учасниками та організатором парі, за яким кожна із сторін (учасники парі) зобов’язується перед іншою виплатити приз (грошову суму, передати річ, виконати роботу, надати послугу) у випадку, якщо її твердження щодо певної обставини виявиться неправильним (сторона, що програла), а твердження іншої (тієї, що виграла) сторони – правильним.

Правова природа договору парі полягає в неможливості впливу учасників парі на заснований на ризику результат спору, визначальний або єдиний мотив якого – досягнення примхи або пристрасті шляхом ризику.

Відмінність парі від гри полягає в тому, що в парі не обов’язковою є участь організатора, до початку визначеної випадкової події учасники не вносять ставки (наявне своєрідне кредитування під відкладальну умову), оскільки примха або пристрасть є визначальним чи навіть єдиним мотивом правочину.

У договорі парі виграш або програш ставляться в залежність від правильності або неправильності прогнозів учасників на предмет спору, що наводяться сторонами одна перед одною. При цьому кожна сторона приймає на себе “штраф на випадок, якщо вона виявиться неправою”.

На відміну від парі, договір гри обумовлює виграш або програш результатом діяльності, вчиненої сторонами для спільного проведення часу, або існуванням чи неіснуванням, настанням чи ненастанням будь-якого факту, який застосовується сторонами виключно для вирішення питання про виграш або програш.

Розділ 4. “Правова характеристика інших договорів ігрового ризику” складається з двох підрозділів, в яких проводиться дослідження договору лотереї і договору розіграшу.

У підрозділі 4.1. “Договір лотереї” наводиться характеристика поняття, правової природи та елементів договору лотереї.

Договір лотереї є двостороннім, оплатним, консенсуальним, алеаторним договором з масової азартної гри, що передбачає заснований на прилюдній обіцянці винагороди розіграш призового (виграшного) фонду між гравцями, і виграш в якій має повністю або частково випадковий характер.

За своєю природою договір лотереї є ризиковим правочином, що грунтується на прилюдній обіцянці винагороди, не має обмеженої певним гральним місцем сфери розповсюдження, включає в себе всі масові ігри на гроші, і тому не поширюється на ігри в казино, тоталізаторі та деякі інші азартні ігри з обмеженим колом учасників.

За договором лотереї одна сторона (організатор лотереї), в особі розповсюджувача лотереї, зобов’язується безоплатно передати у власність іншій стороні (гравцеві) приз, у разі визнання такого гравця переможцем внаслідок прилюдного розігрування шансів на такий приз за випадковою вірогідністю відповідно до умов проведення лотереї.

Правовий статус організатора лотереї, як сторони договору лотереї, характерний виключною передачею здійснення повноважень цієї сторони двом іншим учасникам цього правовідношення – оператору та розповсюджувачу лотереї.

Договір лотереї від імені і за дорученням організатора лотереї укладає розповсюджувач лотереї, який виступає від імені організатора лотереї за дорученням оператора на підставі договору доручення.

Розповсюджувач є виключним замісником оператора лотереї в частині укладення договорів лотереї (продажу лотерейних білетів) і збирання ставок безпосередньо в гравців.

Підрозділ 4.2. “Договір розіграшу” присвячений характеристиці поняття, правової природи та елементів договору розіграшу.

Договір розіграшу є різновидом договорів ігрового ризику і правовою формою регулювання відносин з масового (публічного) просування товарів (послуг, робіт), інших суб’єктивних прав з метою отримання прибутку.

Договір розіграшу є консенсуальним або реальним, безоплатним, одностороннім, ризиковим договором, що укладається між організатором розіграшу і гравцем (учасником розіграшу), за яким організатор зобов’язується безоплатно надати гравцеві право участі в розігруванні призу за випадковою вірогідністю (шанс) згідно з правилами розіграшу, визначеними організатором і взаємно погодженими сторонами цього договору.

Особливість співвідношення розіграшу і лотереї полягає в тому, що правила про принципи розповсюдження лотереї субсидіарно мають застосовуватися до положень законодавства про грошовий розіграш, якщо інше не передбачено правилами про розіграш і не випливає або не суперечить сутності такого правочину.

Залежно від умов проведення розіграшів договори розіграшу можна класифікувати на договори розіграшів під умову (під визначену обставину) і договори безумовних розіграшів.

У Висновках наведено сформульовані в дисертації теоретичні узагальнення та науково-практичні результати, що виявляються у формулюванні конкретних пропозицій з удосконалення правового регулювання договорів гри та парі і внесення змін до відповідних нормативно-правових актів. Основні висновки дисертаційного дослідження полягають у наступному:

1. Зобов’язання з гри та парі є натуральними зобов’язаннями, якщо закон не визнав їх цивільно-правовими.

Натуральними слід визнавати зобов’язання з гри та парі, учасником яких не є професійний (тобто ліцензований) організатор гри.

2. Договорами гри та парі є заснована на ризику домовленість, за якою одна сторона (гравець) зобов’язується сплатити внесок, а інша (організатор гри) надати послугу з організації гри і безпосередньої участі в ній організатора або участі гравців за правилами, встановленими організатором.

Залежно від ступеню участі в грі її організатора слід виділяти два види договорів гри та парі: в одному договорі організатор гри одночасно є гравцем (якщо призовий фонд формується за участі гравців та організатора гри); а в іншому – організатор гри є учасником гри, а не стороною договору гри (у разі формування призового фонду за рахунок ставок гравців і без участі організатора гри).

3. Підставою виникнення зобов’язань з гри та парі є договір, а не односторонній правочин, оскільки ці зобов’язання виникають в результаті акцепту (внесення ставки) публічної оферти про гру (поширення правил гри).

Зобов’язання з гри та парі не можуть виникати на підставі серії послідовних односторонніх правочинів у вигляді обіцянки організатора про виграш з гри та парі і внесення ставки гравцем, оскільки закон (ЦК України) не допускає виконання одностороннього правочину залежно від настання випадку і закріплює закритий перелік підстав виникнення зобов’язань з односторонніх правочинів, до якого правочини ігрового ризику не входять.

4. Відмежування гри від парі доцільно проводити за критерієм наявності обов’язкової для гри діяльності учасників, за відсутності якої має місце парі. У разі направленості наміру на укладення договору, що передбачає можливість впливу учасників на результат, що заснований на ризику, зобов’язання кваліфікується як гра, а не парі.

5. За правовою природою договір лотереї є ризиковим правочином, що грунтується на прилюдній обіцянці винагороди, не має обмеженої певним гральним місцем сфери розповсюдження, включає в себе всі масові ігри на гроші і тому не поширюється на гру в казино, тоталізаторі, інші азартні ігри з обмеженим колом учасників.

6. Пропонується Книгу “Зобов’язальне право” ЦК України доповнити главою 77 (1) “Договори ігрового ризику”, в якій закріплено поняття та елементи договорів гри та парі, інших договорів ігрового ризику, на які поширюються положення про гру та парі (лотерея, розіграш) відповідно до наведеного в дисертації проекту.

7. Пропонується закріпити правило про визнання вимог з гри та парі, правомірно проведених неліцензованим організатором або учасниками гри, позбавленими судового захисту зобов’язаннями, і викласти ст. 1143 (1) ЦК України в такій редакції: “Вимоги за зобов’язаннями з гри та парі, правомірно проведених неліцензованим організатором або учасником(ами) гри, не підлягають судовому захисту. Добровільна сплата боргу за такими вимогами визнається належним виконанням”;

8. Пропонується розширити передбачений ст. 36 ЦК України перелік підстав для обмеження дієздатності фізичної особи такою підставою як зловживання особою азартними іграми, що створює загрозу або ставить гравців та/або його сім’ю у тяжке матеріальне становище як результат хворобливої залежності від азартної гри або марнотратництва особи.

Список опублікованих праць за темою дисертації:

1. Майданик Н. І. Правова природа задавнених зобов’язань // Підприємництво, господарство і право. – 2004. – № 12. – С 26–28.

2. Майданик Н. І. Еволюція цивільно-правового регулювання зобов’язань з гри і парі // Право України. – 2005. – № 1. – С. 109–112.

3. Майданик Н. І. Зобовязання з гри і парі (цивільно-правова природа) // Юридична Україна. – 2005. – № 4. – С. 54–58.

4. Майданик Н. І. Договір лотереї (поняття і правова природа) // Підприємництво, господарство і право. – 2005. – № 6. – С. 45–49.

5. Майданик Н. І. Договір азартної гри (цивілістичні аспекти) // Юридична Україна. – 2005. – № 6. – С. 32–37.

6. Майданик Н. І. Договір парі (цивільно-правова характеристика // Юридична Україна. – 2005. – № 8. – С. 28–34.

7. Майданик Н. І. Цивільно-правове регулювання зобовязань з гри та парі (порівняльний аналіз іноземного законодавства) // Підприємництво, господарство і право. – 2005. – № 9. – С. 78–81.

8. Майданик Н. І. Правова природа задавнених зобов’язань // Тези Міжнародної наукової конференції молодих вчених “Треті осінні юридичні читання” (56 листопада 2004 р.). – Хмельницький: Вид-во ХУУП. – 2004. – С. 189–190.

9. Майданик Н. І. Договір розіграшу (поняття і цивільно-правова природа) // Тези VI Всеукраїнської науково-практичної конференції “Верховенство права у процесі державотворення та захисту прав людини в Україні” (2829 квітня 2005 року). – Острог: правничий факультет Національного університету “Острозька академія”, 2005. – С. 262–263.

Майданик Н. І. Цивільно-правове регулювання договорів гри та парі в Україні. – Рукопис.

Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук за спеціальністю 12.00.03 – цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право. – Інститут держави і права ім. В. М. Корецького НАН України, Київ, 2006.

Дисертація містить комплексний аналіз теоретичних і практичних питань, пов’язаних із регулюванням договорів гри та парі у цивільному праві України. У роботі досліджено поняття договорів гри та парі, висвітлено проблеми співвідношення цих договірних зобов’язань з іншими схожими правовими конструкціями у цивільному праві. Проведено класифікацію договорів гри та парі, запропоновано поняття договору азартної гри як заснованого на ризику договору, за яким одна сторона – організатор гри, надає послугу з організації гри та парі і безпосередньої участі в ній організатора або участі гравців за правилами, встановленими організатором.

Приділена увага розробленню практичних рекомендацій щодо застосування цивільного законодавства в контексті договорів гри та парі, запропоноване вирішення питань, що є спірними при кваліфікації договорів парі, розіграшу, правочинів “на різницю”, їх відмежуванні від інших конструкцій.

Ключові слова: азартна гра, алеаторні угоди, договори гри та парі, лотерея, розіграш, правочини “на різницю”.

Майданик Н. И. Гражданско-правовое регулирование договоров игры и пари в Украине. – Рукопись.

Диссертация на соискание научной степени кандидата юридических наук по специальности 12.00.03 – гражданское право и гражданский процесс; семейное право; международное частное право. – Институт государства и права им. В. М. Корецкого НАН Украины, Киев, 2006.

Диссертация содержит комплексный анализ теоретических и практических вопросов, связанных с регулированием договоров игры и пари в гражданском праве Украины. В работе исследовано понятие и правовая природа договоров азартной игры, пари, лотереи, денежного розыгрыша, проблемы соотношения указанных договоров с другими смежными правовыми конструкциями в гражданском праве. Проведено классификацию договоров