КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ

ІМЕНІ ТАРАСА ШЕВЧЕНКА

ЯЩЕНКО АНДРІЙ МИКОЛАЙОВИЧ

УДК 343.234+343.84

ПРИМИРЕННЯ З ПОТЕРПІЛИМ У МЕХАНІЗМІ КРИМІНАЛЬНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ

Спеціальність 12.00.08 – кримінальне право та кримінологія; кримінально-виконавче право

АВТОРЕФЕРАТ

дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Київ-2006

Дисертацією є рукопис

Робота виконана на кафедрі кримінально-правових

дисциплін Харківського національного педагогічного

університету ім. Г.С. Сковороди

Науковий керівник:

кандидат юридичних наук, професор

КУЦ Віталій Миколайович,

Академія прокуратури України,

директор науково-дослідного центру

Офіційні опоненти:

доктор юридичних наук, професор

МУЗИКА Анатолій Ананійович,

Київський юридичний інститут Київського

національного університету внутрішніх справ,

проректор з наукової роботи

кандидат юридичних наук, доцент

ХРЯПІНСЬКИЙ Петро Васильович,

Запорізький національний університет,

декан юридичного факультету

Провідна установа: Одеський національний університет

ім. І.І. Мечникова, кафедра кримінального права, кримінального

процесу і криміналістики, Міністерство освіти і науки України (м. Одеса)

Захист відбудеться “_19_” ____06____ 2006 року о _12_ годині

на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 26.001.05 у

Київському національному університеті імені Тараса

Шевченка за адресою: 01033, м. Київ, вул. Володимирська, 60.

З дисертацією можна ознайомитись у бібліотеці

Київського національного університету імені

Тараса Шевченка за адресою: 01033, м. Київ, вул. Володимирська, 58.

Автореферат розісланий “_05_” ____05______ 2006 р.

Учений секретар

спеціалізованої вченої ради Сиза Н.П.

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми. У механізмі регулювання кримінально-правових відносин, під яким розуміють сукупність юридичних засобів, за допомогою яких забезпечується правовий вплив на ці відносини, превалює каральний метод правового регулювання. Це певною мірою обмежує властиві кримінальному праву можливості впливу на суспільні відносини. Сучасна юриспруденція все частіше заявляє, що суспільству необхідний розумний баланс при визначенні способів впливу на злочинність, адже успішне виконання завдань кримінально-правової охорони особи, суспільства та держави забезпечує не тільки практика застосування покарання, але й, у ряді випадків, повна відмова від покарання чи навіть від кримінальної відповідальності. В сьогоднішніх умовах реалізація принципу невідворотності покарання зазнає раціональної модификації. До механізму кримінально-правового регулювання все частіше залучаються засоби, засновані не лише на покаранні, але й на заохоченні (стимулюванні) позитивної постзлочинної поведінки. Причому сфера їх застосування розширюється, що є об’єктивним процесом, зумовленим не лише складністю та неоднорідністю предмета такого регулювання, але й гуманізацією всіх сторін суспільного життя.

Заохочення позитивної посткримінальної поведінки знаходить свій прояв у різних аспектах кримінально-правового регулювання. Одним із них є звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з примиренням з потерпілим. Відповідно до ст. 46 Кримінального кодексу України 2001 р. особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона примирилася з потерпілим та відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду. Ця невідома попередньому КК України норма є відображенням ідеї альтернативного каральному відновлювального правосуддя. Поява у чинному КК України вказаної норми переважно оцінюється як позитивне рішення, завдяки якому потерпілий дістає можливість більш оперативно і повно відновити свої права та інтереси, порушені суспільно небезпечним діянням. Щоправда є і супротивники ідеї звільнення від кримінальної відповідальності, як такої, що не відповідає принципу невідворотності покарання за вчинений злочин, але, як відомо, у правовій сфері не існує вічних принципів, вони змінюються разом із зміною соціальних умов життєдіяльності людей.

Майже п’ятирічна практика застосування ст. 46 КК України та врахування примирення при визначенні інших засобів кримінально-правового впливу потребує наукового осмислення. Це зумовлює необхідність проведення комплексного теоретичного дослідження кримінально-правового регулювання примирення з потерпілим, що має велике практичне значення не лише для законотворчої, а і для правозастосувальної діяльності.

У теорії кримінального права проблемі примирення з потерпілим присвячені наукові праці І.А. Войтюк, Л.В. Головка, О.В. Давидової, В.В. Землянської, Х. Зера, Л. Карнозової, Н. Крісті, Р. Максудова, В.Т. Маляренка, О.В. Перепаді, О.В. Усса, М. Флямера, М.І. Хавронюка, В.В. Ценєвої, М.Г. Якобашвілі, Г.О. Усатого та ін. Окремі її складові розглядалися в більш широкому контексті дослідження інституту звільнення від кримінальної відповідальності в роботах Х.Д. Алікпєрова, Ю.В. Бауліна, В.С. Єгорова, А.В. Єндольцевої. Суттєвий внесок у вирішення концептуальних питань, пов’язаних із примиренням, зробили такі науковці, як: Є.Р. Азарян, В.М. Баранов, Ю.В. Голік, В.О. Єлеонський, Е.В. Жидков, О.О. Житний, І.Е. Звєчаровський, С.І. Зєльдов, С.Г. Келіна, В.М. Куц, Л.М. Кривоченко, Т.О. Лєснієвськи-Костарєва, О.В. Наден, В.С. Прохоров, Р.А. Сабітов, В.В. Скибицький, О.М. Тарбагаєв, П.В. Хряпінський, С.С. Яценко та ін. Між тим, у розробці означеної теми крапку ставити рано, якщо взагалі це можливо в науковому пошуці. Залишається без відповіді багато питань кримінально-правового змісту цієї проблеми. Зокрема, потребує обґрунтування можливість прояву примирення з потерпілим не лише у вигляді підстави звільнення від кримінальної відповідальності, а і в інших сферах кримінально-правового регулювання, адже від примирення може залежати призначення справедливого покарання, звільнення від покарання і навіть звільнення від відбування призначеного покарання.

Наведені вище обставини й зумовили вибір теми дослідження, її актуальність і науково-практичне значення.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертація виконана відповідно до плану науково-дослідних робіт кафедри кримінально-правових дисциплін Харківського національного педагогічного університету ім. Г.С. Сковороди, що ґрунтується на положеннях Комплексної програми профілактики злочинності на 2001-2005 рр., затвердженої Указом Президента України від 25 грудня 2000 року № 1376/2000.

Мета й завдання дослідження. Мета дослідження полягає в тому, щоб на основі чинного конституційного, кримінального, кримінально-процесуального та цивільного законодавства України, а також аналізу практики його застосування комплексно дослідити кримінально-правову проблему примирення з потерпілим, визначити його місце у механізмі кримінально-правового регулювання, сформулювати обґрунтовані пропозиції щодо вдосконалення кримінального, кримінально-процесуального законодавства та правозастосовчої діяльності у розроблюваному аспекті.

Зазначена мета зумовила постановку і необхідність вирішення таких завдань:

провести історичний огляд законодавчої регламентації примирення з потерпілим;

визначити зміст поняття примирення з потерпілим;

окреслити суб’єктний склад примирення;

з’ясувати кримінально-правову природу примирення з потерпілим та визначити його роль у відновлювальному правосудді;

встановити передумови, підстави та умови застосування примирення при звільненні від кримінальної відповідальності;

сформулювати пропозиції щодо вдосконалення законодавчої регламентації примирення з потерпілим при звільненні від кримінальної відповідальності;

визначити наслідки примирення з потерпілим при реалізації кримінальної відповідальності;

виробити пропозиції щодо перспектив розвитку примирення з потерпілим у кримінальному законодавстві України.

Об'єктом дослідження є механізм регулювання кримінально-правових відносин, які виникають внаслідок позитивної постделіктної поведінки суб’єкта суспільно небезпечного діяння.

Предмет дослідження становить примирення суб’єкта суспільно небезпечного діяння з потерпілим від його вчинення у механізмі кримінально-правового регулювання суспільних відносин.

Методика дослідження. Методику дослідження складає сукупність загальнонаукових та спеціальних методів пізнання об’єктивного світу. Їх застосування зумовлюється системним підходом. Зокрема, логіко-семантичний метод допоміг визначенню понятійного апарату, який застосовано у дослідженні (підрозділи 1.2., 3.1.). Історичний метод використовувався при з’ясуванні історичних витоків примирення як способу розв’язання кримінальних конфліктів (підрозділ 1.1.). За допомогою діалектичного методу пізнавальної діяльності було проаналізовано можливі юридичні аспекти наслідків застосування примирення з потерпілим (підрозділи 3.1., 3.2., 4.1., 4.2.). Системно-функціональний метод дав можливість визначити основні засади правового регулювання примирення з потерпілим (підрозділи 2.1., 2.2.). Порівняльно-правовий метод уможливив визначення напрямів удосконалення кримінально-правового регулювання примирення з потерпілим з урахуванням зарубіжного досвіду (підрозділ 2.3.). Використання анкетного методу дозволило виявити ставлення працівників правоохоронних органів до окремих аспектів досліджуваної проблеми (протягом усього дослідження).

Науково-теоретичним підґрунтям дисертації стали праці вітчизняних науковців і зарубіжних фахівців у галузі кримінального права, процесу та кримінології, зокрема, П.П. Андрушка, Л.В. Багрія-Шахматова, М.І. Бажанова, Ю.В. Бауліна, М.О. Бєляєва, Я.М. Брайніна, В.О. Глушкова, Ю.М. Грошевого, А.Ф. Зелінського, О.М. Костенка, І.І. Карпеця, В.М. Кудрявцева, Н.Ф. Кузнєцової, Ю.І. Ляпунова, П.С. Матишевського, М.І. Мельника, О.Р. Михайленка, В.О. Навроцького, А.В. Наумова, А.О. Пінаєва, М.С. Строговича, М.С. Таганцева, А.П. Тузова, Є.В. Фесенка, І.Я. Фойницького, В.Л. Чубарєва, М.Д. Шаргородського, С.С. Яценка.

Емпіричну базу дослідження становлять: 1) дані, отримані внаслідок вибіркового вивчення 115 постанов місцевих судів про звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з примиренням на підставі ст. 46 КК України; 2) висновки аналізу 72 обвинувальних вироків за кримінальними справами, в яких фігурувало примирення як обставина, що пом’якшує покарання; 3) результати анкетування 170 співробітників правоохоронних органів.

Нормативну базу роботи склали Конституція України, чинне кримінальне та кримінально-процесуальне законодавство України, деяких зарубіжних країн, нормативні акти інших галузей права, в тому числі цивільного, цивільно-процесуального.

Наукова новизна дисертаційного дослідження полягає в тому, що робота є першим в Україні комплексним кримінально-правовим дослідженням проблеми примирення з потерпілим як функціонального кримінально-правового інституту. За його результатами формулюється ряд самостійних висновків та положень, які містять наукову новизну та розширюють наукове уявлення про поняття, зміст і кримінально-правову природу примирення з потерпілим від суспільно небезпечного діяння, зокрема:

відзначено, що історично першим свідченням виникнення примирення між скривдженим і кривдником як засобу розв’язання кримінальних конфліктів виступає заміна кровної помсти викупом;

запропоновано під примиренням розуміти належним чином оформлену письмову угоду, юридичний зміст якої в тому, що суб’єкт, який вчинив суспільно небезпечне діяння, відшкодував завдані ним збитки або усунув заподіяну шкоду, а потерпіла особа висловила своє задоволення вжитими щодо неї заходами і дала згоду на звільнення першого від кримінальної відповідальності або на настання іншого кримінально-правового наслідку;

встановлено, що суб’єктами примирення можуть виступати: особа, яка вчинила суспільно небезпечне діяння; потерпілий або його представник; законний представник або близький родич у разі загибелі потерпілого; юридична особа;

вперше обґрунтовано, що примирення є функціональним інститутом кримінального права, який взаємодіє з низкою його предметних інститутів, таких як звільнення від кримінальної відповідальності, призначення покарання, звільнення від покарання, звільнення від відбування покарання;

відзначено, що визначальною функцією інституту примирення є його відновлювальна роль, яка полягає у поновленні порушеної в результаті злочинного посягання рівноваги інтересів потерпілого, особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, і суспільства;

вперше сформульовано висновок про те, що функціональна направленість цього інституту дозволяє говорити про повне і часткове відновлення за його допомогою положення, що існувало до вчинення суспільно небезпечного діяння;

обґрунтовано, що звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з примиренням включає в себе передумову, підставу та умови його здійснення, де передумовою є вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого Особливою частиною КК, підставою – примирення як різновид позитивної посткримінальної поведінки, а умовами – вчинення суспільно небезпечного діяння вперше та невеликої тяжкості;

дістало подальшого розвитку обґрунтування позиції про те, що:

незалежно від ступеня тяжкості вчиненого суспільно небезпечного діяння примирення є обставиною, що пом’якшує покарання;

примирення може бути підставою звільнення від покарання;

примирення слід враховувати при звільненні від відбування покарання з випробуванням;

вперше проаналізовано роль примирення при звільненні від відбування покарання та наведено аргументацію стосовно того, що примирення доцільно розглядати як факультативну ознаку підстави умовно-дострокового звільнення від відбування покарання;

запропоновано:

доповнити КК України положеннями, які б регламентували: а) звільнення від покарання у зв’язку з примиренням з потерпілим у випадках вчинення суспільно небезпечного діяння середньої тяжкості; б) фіксоване зниження покарання за наявності примирення;

з тексту ст. 46 КК України виключити терміни “винний”, і “особа, яка вперше вчинила злочин …” та подати їх у редакції “особа, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, передбачене Особливою частиною КК”, а з законодавчого переліку умов звільнення від кримінальної відповідальності вилучити таку з них, як вчинення суспільно небезпечного діяння вперше.

Практичне значення одержаних результатів. Викладені в дисертації висновки і пропозиції можуть бути використані: у науковій сфері – для подальшої розробки теоретичних і прикладних проблем примирення в кримінальному праві України; у правотворчості – для вдосконалення кримінально-правової норми про звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з примиренням з потерпілим, закріплення кримінально-правової норми про звільнення від покарання особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння середньої тяжкості, вдосконалення кримінально-правових норм про звільнення від відбування покарання, а також для законодавчої регламентації процесу примирення в новому Кримінально-процесуальному кодексі України, який наразі розробляється; у правозастосуванні – при здійсненні судами України звільнення від кримінальної відповідальності, призначення покарання, звільнення від покарання та звільнення від відбування покарання з урахуванням примирення з потерпілим; у навчальному процесі – при викладанні курсу Загальної частини кримінального права (теми “Звільнення від кримінальної відповідальності”, “Призначення покарання”, “Звільнення від покарання чи його відбування”), підготовці підручників і навчальних посібників з кримінального права.

Апробація результатів дисертації. Основні положення і висновки дисертаційного дослідження були оприлюднені на трьох науково-практичних конференціях: “Методологія наукового дослідження у галузі права: проблеми та перспективи розвитку” (Харків, 18-19 грудня 2003 р.); “Кримінально-правова охорона життя та здоров’я особи” (Харків, 22-23 квітня 2004 р.); “Всеукраїнська наукова конференція “Другі юридичні читання” (Київ, 18 травня 2005 р.).

Окремі положення дисертації, а також перший її варіант у цілому обговорювались на засіданнях кафедри кримінально-правових дисциплін Харківського національного педагогічного університету ім. Г.С. Сковороди, а дисертація з урахуванням зауважень кафедри – на міжкафедральному засіданні кафедр кримінально-правових, цивільно-правових та процесуальних дисциплін цього вищого навчального закладу.

Публікації. Основні результати дослідження викладено в семи публікаціях, чотири з яких – наукові статті у фахових виданнях, затверджених ВАК України.

Структура та обсяг дисертації. Дисертація складається зі вступу, чотирьох розділів, які мають дев’ять підрозділів, висновку, списку використаних джерел та додатків. Загальний обсяг роботи – 221 сторінка, з яких список використаних джерел – займає 28 сторінок (323 найменування), додатки – 9 сторінок. Основний текст дисертації викладено на 184 сторінках.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У вступі обґрунтовується актуальність теми дослідження, визначаються його зв’язок з науковими програмами та планами, мета і завдання, окреслюються об’єкт, предмет і структура; формулюються методична основа дисертації, наукова новизна і практичне значення отриманих результатів.

Розділ 1. “Історія правового регулювання примирення та його визначення у сучасному кримінальному праві України” складається з двох підрозділів.

У підрозділі 1.1. “Історичний огляд законодавчої регламентації примирення з потерпілим” досліджено генезис примирення як способу врегулювання кримінальних конфліктів, починаючи з “Руської Правди” і до перших нормативно-правових актів радянської доби та чинного КК України. Доведено, що існування ст. 46 діючого КК є логічним наслідком історичної еволюції примирення як способу розв’язання кримінальних конфліктів.

На основі аналізу відповідних літературних джерел, робиться висновок, що небажання потерпілого вдаватися до кровної помсти шляхом викупу можна вважати першим свідченням виникнення примирення між скривдженим і кривдником як кримінально-правового засобу регулювання соціальних відносин.

Правом закриття кримінальної справи за примиренням зі звільненням кривдника від відповідальності спочатку користувалася приватна особа – потерпілий. Але у зв’язку з тим, що на початку XIX ст. укорінюється погляд на злочин як порушення суспільного інтересу, потерпіла приватна особа позбавляється цього права. Воно переходить до держави, за винятком справ приватного обвинувачення.

У радянський період і на протязі першого десятиліття незалежності України примирення з потерпілим як підстава закриття кримінальної справи передбачалося тільки Кримінально-процесуальним кодексом (1922, 1927, 1960 р.) стосовно справ приватного обвинувачення. Ситуація змінилася лише в 2001 р. з прийняттям нового КК України, який встановив матеріально-правову підставу звільнення від кримінальної відповідальності за примиренням.

У підрозділі 1.2. “Поняття і суб’єктний склад примирення з потерпілим” на базі теоретичних положень кримінального права розглядаються існуючі визначення поняття примирення та з’ясовується, хто виступає його суб’єктами. Зазначається, що доктринальні визначення поняття примирення характеризують його або як відмову потерпілого від заяви про вчинений злочин та прохання звільнити від кримінальної відповідальності конкретну особу, або як своєрідну угоду між обвинуваченим і потерпілим, або ж як досягнення між ними миру та дружніх стосунків.

Автором примирення тлумачиться як належним чином оформлена письмова угода, юридичний зміст якої полягає у засвідченні того, що суб’єкт, який вчинив суспільно небезпечне діяння, відшкодував завдані ним збитки або усунув заподіяну шкоду, а потерпіла особа висловила своє задоволення вжитими щодо неї заходами і дала згоду на звільнення першого від кримінальної відповідальності або на настання іншого кримінально-правового наслідку. Із запропонованого визначення вбачається, що досягнення примирення у кримінальному праві, на відміну від кримінально-процесуального, залежить від двох суб’єктів: особи, яка заподіяла шкоду, і бажаючи усунути виниклий конфлікт пропонує потерпілому відшкодувати завдані збитки або усунути заподіяну шкоду і потерпілого, який проти цього не заперечує. Тому не слід ототожнювати поняття примирення, притаманне кримінальному і кримінально-процесуальному праву.

Дисертант вважає, що ініціаторами примирення можуть бути як безпосередньо учасники конфлікту (потерпілий і обвинувачений), так і інші особи, зокрема, їх близькі чи знайомі, працівники правоохоронних органів, суд тощо. Істотну роль у досягненні примирення можуть відігравати спеціальні інституції, які виступають не лише його ініціаторами, а докладають до цього певних зусиль. Доводиться, що у кримінально-процесуальному законодавстві необхідно передбачити окрему главу, в якій би регламентувались особливості провадження за кримінальними справами по примиренню.

Виходячи з змісту ст. 46 КК України, примирення може відбутися між особою, яка вчинила злочин, та потерпілим. Наявність ознак загального і спеціального суб’єкта свідчить про те, що особа, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, і є першим суб’єктом примирення. Автор вважає, що не слід обмежувати застосування ст. 46 КК України у разі досягнення примирення між особою, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, та потерпілим лише випадками вчинення суспільно небезпечного діяння загальним суб’єктом злочину. Другим суб’єктом примирення є потерпілий.

Згідно з ч. 1 ст. 49 КПК України потерпілим визнається особа, якій злочином заподіяно моральну, фізичну чи майнову шкоду. Автор вважає, що потерпілим від суспільно небезпечного діяння може бути будь-яка людина, незалежно від віку, дієздатності, статусу чи громадянства. Неповнолітня або недієздатна особа може здійснювати надані їй права потерпілого через свого представника. У разі смерті потерпілого його права мають близькі родичі. Автор також не виключає можливість визнання потерпілим юридичної особи. Зазначається, що звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з примиренням з потерпілим можливе при вчиненні злочинних діянь, основним безпосереднім об’єктом яких є не тільки особистість чи власність, але і пожежна безпека, безпека дорожнього руху чи експлуатації транспорту, контрольоване використання транспортних засобів, громадський порядок, моральні засади суспільства тощо.

Дисертант підтримує висловлені в юридичній літературі пропозиції про визнання поняття потерпілого матеріально-правовим, адже дефініція, передбачена ч. 1 ст. 49 КПК України, по-суті має кримінально-правовий характер. Пропозиції диференціації цього поняття на “постраждалий” та “потерпілий”, на думку автора, нічим не виправдані. В результаті робиться висновок, що потерпілим слід визнавати фізичну особу, її представника, законного представника неповнолітнього або недієздатного, близьких родичів загиблого, а так само юридичну особу, яким заподіяна чи створена загроза заподіяння майнової, фізичної або моральної шкоди. Запропоноване визначення слід закріпити у примітці до ст. 46 КК України.

Розділ 2. “Кримінально-правова природа примирення та його роль у відновлювальному правосудді” складається із трьох підрозділів.

У підрозділі 2.1. “Кримінально-правова природа примирення з потерпілим” проаналізовано існуючі в літературі погляди, згідно з якими юридичним наслідком застосування примирення може бути не лише звільнення від кримінальної відповідальності та пом’якшення покарання. Підтримуючи їх, автор стверджує, що такі думки треба розвивати і вдосконалювати, йти далі у пізнанні та розкритті потенціалу такого явища, як примирення між учасниками кримінально-правового конфлікту, адже примирення може бути підставою звільнення від покарання, враховано при застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням та умовно-дострокового звільнення від відбування покарання. У зв’язку з цим, на підтримку висунутої відомим теоретиком права С.С. Алексєєвим тези про існування у структурі права поряд з предметними ще й функціональних правових інститутів, автор вважає, що в системі кримінального права України спостерігається становлення функціонального інституту примирення, який наразі перебуває у первісній стадії свого оформлення і знаходить свій вияв у нормах, закріплених у наступних статтях КК України: 46, 97, п. 3 ч. 1 ст. 65, п. 2 ч. 1 ст. 66, ч. 2 ст. 66, 103, 75, 104, 81, 107.

У підрозділі досліджено співвідношення функціонального кримінально-правового інституту примирення з існуючим кримінально-процесуальним інститутом примирення і доведено, що це самостійні правові інститути, схожі між собою лише єдністю термінології.

У підрозділі 2.2. “Кримінально-правове регулювання примирення з потерпілим” зазначається, що формування функціонального інституту примирення у кримінальному праві зумовлює постановку питання про його місце в механізмі правового регулювання. На підставі аналізу літератури кримінально-правового циклу та теорії права автор формулює загальні визначення предмета та методу кримінально-правового регулювання. При цьому підкреслено, що кримінально-правове регулювання посткримінальних правовідносин якісно відрізняється від регулювання відносин, які складаються в результаті злочинного діяння. Доведено, що норми функціонального інституту примирення є проявом заохочувального методу кримінально-правового регулювання, перевага якого перед каральним полягає у досягненні бажаного результату більш гуманними засобами і меншими зусиллями за наявності значної економії репресії.

Механізм кримінально-правового регулювання примирення з потерпілим, виходячи з специфіки предмета і методу цього регулювання, розглядається як система кримінально-правових засобів, за допомогою яких держава стимулює позитивну постзлочинну поведінку особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, з метою досягнення суспільно корисного результату. До структури цього механізму включаються норми права, правові відносини, акти застосування і реалізації права. При з’ясування місця і ролі інституту примирення у механізмі кримінально-правового регулювання, з урахуванням наявних теоретичних розробок, зокрема, зазначається, що норми, які його становлять, належать до заохочувальних. Їх структура складається з гіпотези, диспозиції і заохочення чи поступки. Звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з примиренням з потерпілим (ст. 46 КК України), наприклад, здійсниться лише тоді, коли особа вперше вчинить злочин невеликої тяжкості (гіпотеза). У диспозиції цієї норми моделюється позитивна, соціально схвалювана поведінка, тобто примирення з потерпілим та відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди. Безпосередньо звільнення від кримінальної відповідальності є поступкою чи заохоченням, тобто заключною складовою цієї норми, своєрідним “антиподом” санкції (Г.О. Усатий). Структуру кримінально-правового відношення примирення утворюють три суб’єкти: особа, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, потерпілий, суд.

У підрозділі 2.3. “Примирення як прояв відновлювального правосуддя” підкреслюється, що розуміння недостатньої ефективності каральних підходів у протидії злочинності спонукає людство до пошуку альтернатив кримінальній юстиції. Сьогодні у світі все більший авторитет завойовує так зване відновлювальне правосуддя, яке полягає у кардинальному перегляді змісту кримінальної репресії, зокрема, у відмові від абсолютного пріоритету кари у засобах впливу на злочинців. За основу тут береться не покарання, а примирення правопорушника з потерпілим і відшкодування збитку. Зазначається, що центральною ланкою відновлювального правосуддя є примирення з потерпілим. Головною функцією примирення, як моделі відновлювального правосуддя, є відновлення у найкоротший термін порушеної в результаті вчиненого злочинного посягання рівноваги інтересів потерпілого, особи, яка його вчинила, і суспільства. Функціональна направленість інституту примирення дозволяє говорити про повне і часткове поновлення за його допомогою становища, що існувало до вчинення суспільно небезпечного діяння. Повне має місце у випадках звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 46 КК України, оскільки задовольняються інтереси потерпілого, особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, та держави, а часткове – при реалізації кримінальної відповідальності, адже у первинне положення повертається лише одна сторона конфлікту – потерпілий. Особа, яка вчинила злочин, зазнає у цьому випадку певних змін свого статусу: стосовно неї виноситься обвинувальний вирок суду, їй призначається покарання, але відбувається повне чи часткове звільнення від його відбування. Наголошується, що відновлювальне правосуддя не має нічого спільного з так званою угодою про визнання вини. Такі угоди неприйнятні для нашої правової системи.

У підрозділі також розглянуто кримінально-правові норми, які регулюють примирення з потерпілим, що містяться у законодавстві деяких зарубіжних країн (ФРН, Іспанія, Польща, Литва, Естонія, РФ, Вірменія, Грузія та ін.). Звертається увага на те, що за кримінальним законодавством ФРН, Іспанії, Польщі примирення використовується як: підстава звільнення від кримінальної відповідальності; підстава звільнення від покарання; підстава припинення виконання покарання; підстава застосування умовного припинення кримінального переслідування; підстава призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом, а також як обставина, що пом’якшує покарання. За кримінальним законодавством країн колишнього СРСР примирення з потерпілим у більшості випадків є підставою звільнення від кримінальної відповідальності; у Латвійській Республіці примирення додатково є підставою звільнення від відбування покарання, а в Республіці Естонія – від покарання у вигляді позбавлення волі; примирення з потерпілим також є обставиною, що пом’якшує покарання.

Розділ 3. “Примирення при звільненні від кримінальної відповідальності” складається із двох підрозділів.

У підрозділі 3.1. “Поняття звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з примиренням з потерпілим” зазначається, що примирення як функціональний інститут дістало найбільшого розвитку у такому предметному інституті, як звільнення від кримінальної відповідальності.

На думку автора, визначення поняття звільнення від кримінальної відповідальності потребує з’ясування поняття самої кримінальної відповідальності. Окремо розглядається точка зору на розуміння кримінальної відповідальності у двох аспектах: перспективному (позитивному) і ретроспективному (негативному). В результаті дисертант підтримує висунуту Ю.В. Бауліним ідею розуміння кримінальної відповідальності в потенційному і реальному змісті, де потенційна кримінальна відповідальність – це передбачені криміналь-ним законом позбавлення і обмеження, яких може зазнати особа в майбутньому за вчинення злочину, а реально існуюча – вимушене зазнавання осо-бою, яка вчинила злочин, державного осуду, а також передбачених кримінальним законом обмежень особис-того, майнового чи іншого характеру, які визначаються обвинувальним вироком суду і здійснюються спеціальними органами держави. Виходячи з такого розуміння кримінальної відповідальності, автор доходить висновку, що при звільненні від неї у зв’язку з примиренням відбувається санкціонована державою відмова від засудження особи та застосування щодо неї кримінально-правових заходів примусового характеру.

У цьому підрозділі автор звертає увагу на те, що існуюча позиція законодавця, відображена в формулюваннях звільнення від кримінальної відповідальності, є некоректною з точки зору юридичної техніки, оскільки вона не враховує вимоги принципу презумпції невинуватості, відображеного в ч. 1 ст. 62 Конституції України. Дисертант доводить, що особа, яка звільняється від кримінальної відповідальності, з правової точки зору є невинуватою, оскільки такою вона може бути визнана лише на підставі обвинувального вироку суду, який набрав законної сили. З огляду на сказане, оскільки термінологічна адекватність кримінального та кримінально-процесуального законодавства має як теоретичне, так і практичне значення, при характеристиці інституту звільнення від кримінальної відповідаль-ності законодавцю доцільно скористатися формулюванням “діяння, що містить всі ознаки складу злочину” чи “суспільно небезпечне діяння, передбачене Особливою частиною КК”. До того ж, із тексту ст. 46 КК необхідно виключити слово “винного”.

У підрозділі 3.2. “Передумови, підстави та умови звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з примиренням з потерпілим” досліджено механізм реалізації примирення з потерпілим, який включає в себе передумови такого звільнення, а також обставини, що характеризують підставу та умови його здійснення.

Звернуто увагу, що у літературі важко простежити різницю між визначенням передумов, підстав та умов звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 46 КК України. З урахуванням наявних теоретичних розробок обґрунтовується положення, що передумовою цього виду звільнення є вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого Особливою частиною КК, а не злочину, як стверджується в законі.

Автор вважає, що загальної (універсальної) підстави для всіх видів звільнення від кримінальної відповідальності не існує. При вирішенні питання про звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з примиренням з потерпілим такою підставою є позитивна посткримінальна поведінка, яка полягає у примиренні особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, з потерпілим. При цьому наголошується, що відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди є невід’ємним атрибутом примирення, а не окремим, відірваним від нього явищем. З огляду на це, у ст. 46 КК України підставу звільнення доцільно викласти у такій редакції: “… якщо вона, відшкодувавши завдані збитки або усунувши заподіяну шкоду, примирилась з потерпілим”.

Розглядаючи відшкодування збитків або усунення шкоди як основну умову примирення, дисертантом підкреслено, що поняття “збитки” більш вузьке, аніж “шкода”. При цьому наголошено, що відшкодування завданих збитків істотно відрізняється від усунення заподіяної шкоди. Відшкодування завданих збитків полягає у наданні компенсації шляхом виплати грошової вартості збитку, передачі свого майна замість викраденого чи ушкодженого, або в наданні іншого еквівалента. Усунення ж заподіяної шкоди – це ліквідація наслідків злочину в натурі (Р.А. Сабітов, О.О. Житний). Про усунення заподіяної шкоди мову можна вести у випадках заподіяння майнових збитків, коли, наприклад, у винного немає достатніх коштів для їх відшкодування власнику, але він може власними силами усунути шкоду (Х.Д. Алікпєров).

Доведено, що закриття кримінальної справи зі звільненням особи від кримінальної відповідальності у зв’язку з примиренням повинно допускатися і в разі, коли завдані збитки або заподіяна шкода ще реально не відшкодовані чи усунені, але сторони кримінально-правового конфлікту уклали угоду, в якій передбачили порядок цього відшкодування або усунення. Зазначений момент, на думку автора, також слід відобразити у новій редакції ст. 46 КК України. У разі невиконання звільненою від кримінальної відповідальності особою обумовлених угодою обов’язків, потерпілий може захистити свої права у порядку цивільного судочинства.

Умовами звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 46 КК є вчинення суспільно небезпечного діяння вперше та невеликої тяжкості. Дисертант підтримує існуючі в літературі погляди, згідно з якими юридична значимість примирення не повинна ставитись у залежність від кримінологічної характеристики особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а тому встановлення такої умови звільнення, як вчинення злочину вперше, є зайвим. Для потерпілого головне, щоб у найкоротший термін йому були відшкодовані завдані збитки або усунена заподіяна шкода і не важливо, щоб таке відшкодування або усунення було здійснено особою, яка вперше вчинила суспільно небезпечне діяння, передбачене Особливою частиною КК, чи особою, яка раніше вже порушувала кримінальний закон (О.В. Давидова, А.В. Єндольцева, Л.М. Лянго, В.Ф. Щєпельков).

Розділ 4. “Примирення при реалізації кримінальної відповідальності” охоплює два підрозділи.

У підрозділі 4.1. “Примирення як обставина, що пом’якшує покарання” розглянуто вплив функціонального інституту примирення на таку форму реалізації кримінальної відповідальності як кримінальне покарання. Автором обґрунтовується доцільність розширення кола цілей покарання, зокрема зазначено, що однією з цілей покарання, причому першою за часом досягнення, повинна бути спроба примирити злочинця з потерпілим. При цьому наголошено, що примирення, поряд з іншими цілями покарання, сприяє досягненню самостійних цілей кримінальної відповідальності – відновлення порядку, структури й організації суспільних відносин, охоронюваних і регульованих кримінальним законом та відшкодування морально-політичного збитку, нанесеного суспільній і індивідуальній свідомості (О.М. Тарбагаєв). Окремо аналізуються обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання. У підсумку зазначається, що примирення виступає обставиною, яка пом’якшує покарання або враховується при вирішенні питання про застосування більш м’якого покарання, ніж передбачено законом. Дисертантом обґрунтовується думка про доцільність введення до кримінального законодавства положення, яке б передбачало фіксоване зниження покарання при наявності пом’якшуючих обставин, що характеризують позитивну посткримінальну поведінку. Зокрема, за наявності такої обставини як примирення з потерпілим, покарання повинно зменшуватись на певну міру визначену у законі.

У підрозділі 4.2. “Звільнення від покарання чи його відбування через примирення з потерпілим” зазначається, що примирення слід враховувати і в рамках двох інших форм реалізації кримінальної відповідальності – звільнення від покарання та звільнення від відбування призначеного покарання.

Автор доводить, якщо особа вчинила суспільно небезпечне діяння, яке має ознаки злочину середньої тяжкості та примирилася з потерпілим, її за діючим законодавством можна звільнити від кримінального покарання як таку, що довела відсутність своєї суспільної небезпечності, за наявності інших умов, передбачених законом для такого звільнення (ч. 4 ст. 74 КК України). З огляду на запропоновані ним зміни до кримінального законодавства, спрямовані на розширення сфери застосування примирення, автор пропонує встановити обов’язкове звільнення від покарання у тих випадках, коли мають місце підстави та умови для такого звільнення. В таких ситуаціях, сам факт осуду особи, яка вчинила злочинне діяння, справить той необхідний і достатній кримінально-правовий вплив на неї, за допомогою якого визначені в законі цілі покарання будуть досягненні достроково, а тому призначення і застосування покарання є недоцільним. Відтак, ст. 74 КК України необхідно доповнити самостійною частиною, яка врегульовувала б цей момент.

Дисертантом доведено, що примирення з потерпілим доцільно враховувати також і в рамках останньої форми реалізації кримінальної відповідальності – звільнення від відбування призначеного покарання. Аналіз підстав та умов деяких видів цього звільнення дозволяє стверджувати, що примирення, зокрема, є обставиною, яка характеризує підстави застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням, та може бути факультативною ознакою підстави умовно-дострокового звільнення від відбування покарання. Зроблено також висновок, що наявність обов’язкових підстав умовно-дострокового звільнення, які полягають у позитивній посткримінальній поведінці, свідчать не про доведеність засудженим свого виправлення, а про недоцільність подальшого відбування покарання. З урахуванням цього пропонується уточнити ці обов’язкові підстави.

ВИСНОВКИ

У дисертації проведено теоретичне узагальнення і запропоновано нове вирішення наукової проблеми примирення з потерпілим у механізмі кримінально-правового регулювання. В результаті дослідження автором сформульовано висновки, пропозиції та рекомендації, основні з яких наступні:

1. Статтю 46 розділу IX КК України “Звільнення від кримінальної відповідальності” викласти у такій редакції:

“Стаття 46. Звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з примиренням з потерпілим

Особа, яка вчинила суспільно небезпечне діяння невеликої тяжкості, передбачене Особливою частиною КК, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона, відшкодувавши завдані нею збитки або усунувши заподіяну шкоду, чи погодивши порядок відшкодування збитків або усунення шкоди, примирилася з потерпілим.

Примітка. Потерпілим визнається фізична особа, її представник, законний представник неповнолітньої або недієздатної особи, близькі родичі загиблого, а так само юридична особа, законним інтересам яких заподіяно шкоду або створено загрозу такої шкоди вчиненням суспільно небезпечного діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу.”

2. До розділу XI “Призначення покарання” КК України ввести статтю 681 такого змісту: “При наявності пом’якшуючих обставин, передбачених пунктом першим та другим частини першої ст. 66 цього Кодексу, а також примирення з потерпілим, строк призначеного покарання не може перевищувати трьох чвертей максимального строку, найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу.”

3. Статтю 74 розділу XII “Звільнення від покарання та його відбування” КК України доповнити ч. 5 (частину 5 відповідно вважати частиною 6) наступного змісту: “Особа, яка вчинила злочин середньої тяжкості, звільняється за вироком суду від покарання, якщо вона, відшкодувавши завдані збитки або усунувши заподіяну шкоду, чи погодивши порядок відшкодування збитків або усунення шкоди, примирилася з потерпілим”.

4. Частину 2 ст. 81 КК України викласти у такій редакції: “2. Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання може бути застосовано, якщо судом буде визнано, що з урахуванням сумлінної поведінки засуджений не потребує відбування частини призначеного покарання, що залишилась. При застосуванні умовно-дострокового звільнення від відбування покарання судом враховується також досягнення засудженим примирення з потерпілим шляхом відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди, чи погодження порядку відшкодування збитків або усунення шкоди.”

5. З урахування специфіки умовно-дострокового звільнення від відбування покарання неповнолітніх осіб, зазначені зміни слід відобразити і у ч. 2 ст. 107 КК України. Відтак, вона може мати наступний зміст: “2. Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання може бути застосовано, якщо судом буде визнано, що з урахуванням сумлінної поведінки і ставлення до навчання, засуджений не потребує відбування частини призначеного покарання, що залишилась. При застосуванні умовно-дострокового звільнення від відбування покарання судом враховується також досягнення засудженим примирення з потерпілим шляхом відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди, чи погодження порядку відшкодування збитків або усунення шкоди.”

СПИСОК ПРАЦЬ, ОПУБЛІКОВАНИХ ЗА ТЕМОЮ ДИСЕРТАЦІЇ:

1. Ященко А.М. Чи є винуватою особа, котру звільняють від кримінальної відповідальності? // Наше право. – № 2 (2 ч.). – 2004. – С. 55-59.

2. Ященко А.М. Становлення інституту примирення в системі кримінального права // Збірник наукових праць ХНПУ ім. Г. С. Сковороди. Серія “Право”. – Вип. 4. – Х., 2004. – С. 147-155.

3. Ященко А.М. Історія примирення як спосіб врегулювання кримінальних конфліктів // Збірник наукових праць ХНПУ ім. Г. С. Сковороди. Серія “Право”. Вип. 5. – Х., 2005. – С. 116-125.

4. Ященко А.М. Звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з примиренням: причинно-факторний комплекс здійснення // Право і безпека. – 2005. – № 4’2. – С. 124-128.

5. Ященко А.М. Звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з примиренням винного з потерпілим при вчиненні незакінчених злочинів проти життя та здоров’я // Кримінально-правова охорона життя та здоров’я: Матер. наук.-практ. конф. [Харків] 22-23 квіт. 2004 р. / Редкол.: Сташис В. В. (головн. ред.) та ін. –