КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ

ІМЕНТІ ТАРАСА ШЕВЧЕНКА

БУРЛАЙ ОЛЬГА ЄВГЕНІЇВНА

УДК 341.9

ПРАВОВІДНОСИНИ ПОДРУЖЖЯ

В МІЖНАРОДНОМУ ПРИВАТНОМУ ПРАВІ

Спеціальність 12.00.03 – цивільне право і цивільний процес; сімейне право;

міжнародне приватне право

Автореферат

дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Київ - 2007

Дисертацією є рукопис

Роботу виконано на кафедрі міжнародного приватного та митного права Інституту міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка

Науковий керівник кандидат юридичних наук,

КАЛАКУРА Віктор Ярославович

Доцент кафедри міжнародного

приватного та митного права

Інституту міжнародних відносин

Київського національного університету

імені Тараса Шевченка

Офіційні опоненти доктор юридичних наук,

ЖИЛІНКОВА Ірина Володимирівна,

Професор кафедри цивільного права № 1

Національної юридичної академії

імені Ярослава Мудрого,

член-кореспондент АПрН України

кандидат юридичних наук

ГАЛУЩЕНКО Герман Валерійович,

завідувач відділу міжнародно-правових питань

Секретаріату Президента України

Провідна установа Одеська національна юридична академія

Захист відбудеться “19” березня 2007 року, о 12 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 26.001.10 в Інституті міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка за адресою: 04119, м. Київ, вул. Мельникова, 36/1.

З дисертацією можна ознайомитись у бібліотеці Київського національного університету імені Тараса Шевченка за адресою: м. Київ, вул. Володимирська, 58, к. 10.

Автореферат розіслано “4” лютого 2007 року.

Вчений секретар

Спеціалізованої вченої ради ГНАТОВСЬКИЙ М.М.

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми дослідження. Сучасні тенденції глобалізації та інтеграції дедалі більше актуалізують питання удосконалення різноманітних механізмів регулювання відносин у сфері міжнародного співробітництва. Одним з таких є міжнародне приватне право (далі – МПрП). Його історія налічує не одне століття, воно було раніше і є на даний час предметом активного наукового інтересу. Але далеко не всі проблеми і питання в цій сфері правового знання можна вважати розв’язаними. Навпаки, зростання практичного значення МПрП в умовах світових інтеграційних процесів ставить їх все більше і більше.

Сфера регулювання сімейних відносин у МПрП вважається однією з найбільш складних і важливих. Зрозуміло чому: сімейні відносини є базовими в існуванні людей і суспільства в цілому; крім того, вони є найбільш делікатними, оскільки пов’язані зі сферою людських почуттів, з тим, що в сім’ях народжуються і виховуються діти. Тому не випадково різні аспекти сімейних відносин з давніх часів є предметом детальних досліджень в рамках юридичної науки. Сучасна українська юриспруденція - не виняток; проблеми сімейного права інтенсивно досліджуються в її рамках. А от що стосується міжнародного сімейного права як галузі МПрП, то науковий інтерес до неї принципово інший. Роботи тут обраховуються одиницями. Ситуація виглядає ще більш складною у зв’язку з нещодавніми суттєвими змінами в українському законодавстві як у сфері міжнародного приватного права, так і у сфері регулювання сімейних відносин і відсутністю достатнього наукового осмислення цих змін. Що стосується регулювання відносин подружжя з іноземним елементом, то наукові дослідження з цих питань (як аналітичного, так і компаративного плану) практично відсутні попри гостру потребу в них.

Актуальність теми посилюється прагненням України інтегруватися у міжнародний та європейський правовий простір. Один з шляхів тут - її приєднання до міжнародних інституцій та найбільш важливих міжнародних договорів, участь у їх розробці та прийнятті, спільні міжнародні наукові дослідження тощо. Належної уваги вимагають процеси гармонізації та уніфікації цивільного та сімейного права, що відбуваються нині у Європі; наукові розробки з цих питань в Україні практично відсутні. Нарешті, окремої згадки заслуговує співробітництво України з Гаазькою конференцією з міжнародного приватного права, членом якої Україна стала у 2003 р. У межах Конференції прийнято низку конвенцій у сфері сімейного права, які мають суттєве наукове та практичне значення, але також майже не досліджені в Україні.

Наукове опрацювання питання. Проблема регулювання відносин подружжя в МПрП комплексно не вивчалася не тільки на теренах України, а й в радянській і пострадянський науці на відміну від дослідження правовідносини подружжя взагалі та їх регулювання на національному рівні. Тут ситуація значно краща. У питаннях поняття, природи та історичного розвитку правовідносин подружжя взірцем продовжують залишатися праці дореволюційних вчених (Д.Азаревича, А.Гуляева, А.І.Загоровського, І.Г.Оршанського, І.А.Покровського, Н.Є.Сєрєбрєннікова, В.І.Синайского, Г.Ф.Шершеневича). В сучасних умовах сімейні відносини в цілому та особливості їх правового регулювання досліджуються такими українськими та російськими вченими, як М.В.Антокольська, І.В.Жилінкова, С.Я.Фурса, О.А.Хазова. В останні роки до вивчення правового регулювання правовідносин подружжям у внутрішньому праві активно долучилися О.А.Андрєєва, Р.М.Достдар, О.М.Калітенко, А.Н.Льовушкін, О.В.Мишутинська, Е.П.Титаренко, Л.А.Тищенко, О.О.Ульяненко, Д.С.Шулєпін.

Відносно активно досліджувалися також і різноманітні проблеми міжнародного приватного права. Значним науковим надбанням тут є праці М.Х.Бабаєва, М.М.Богуславського, В.М.Корецького, Л.А.Лунца, А.Н.Макарова, Г.К.Матвєєва, І.С.Перетерського, С.І.Раєвича, зарубіжних вчених: М.Іссада, П.Норта, Дж.Чешира. І врешті на сьогодні проводяться ґрунтовні наукові розробки як вже відомими, досвідченими вченими (А.С.Довгерт, В.І.Кисіль, О.О.Мережко, А.А.Рубанов та ін.), так і молодими науковцями (Н.Ю.Єрпилєва, Г.В.Галущенко.)

Що стосується дослідження правовідносин подружжя в МПрП, то їм, як вже відзначалося, уваги присвячено дуже мало. Серед найбільш значущих робіт в цій сфері потрібно згадати дослідження російської вченого А.Н.Шебанової. В Україні до дослідження сімейних відносин в МПрП звертався Г.К. Матвєєв. Окремі аспекти проблеми розглядалися Є.Г.Дрижчаною, В.І.Кисилем, Н.В.Орловою, хоча жодна з їх робіт не стосувалася спеціально правовідносин подружжя.

Зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертаційне дослідження виконано в рамках комплексної наукової програми Київського національного університету імені Тараса Шевченка „Наукові проблеми державотворення України”, теми дослідження Інституту міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка „Міжнародні правові, політичні та економічні засади розвитку України” №01БФ048-01 та відповідно до плану науково-дослідної теми кафедри міжнародного приватного та митного права Інституту міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка „Інтеграція України у світовий та європейський правовий простір”.

Мета і завдання дослідження. Метою дослідження є аналіз сучасного стану розвитку правового регулювання правовідносин подружжя, основних проблем регулювання цих відносин у міжнародному приватному праві, з’ясування основних тенденцій такого регулювання.

Конкретними завданнями автор вважала наступні:

визначити природу та характерні риси правовідносин подружжя, дослідити історію та сучасний стан їх нормативного регулювання;

з’ясувати характер взаємозв’язку особистих та майнових відносин подружжя, їх взаємний вплив та порядок правової регламентації;

дослідити договірний та законний режими регулювання відносин подружжя, визначити їх особливості, значення та способи взаємодії;

визначити основні причини, що обумовлюють суттєві труднощі при регулювання відносин подружжя міжнародним приватним правом, проаналізувати основні проблеми застосування іноземного права в сфері сімейних відносин;

шляхом порівняльного аналізу колізійного законодавства різних країн дослідити механізми колізійного регулювання особистих та майнових відносин подружжя;

дослідити найбільш типові та ефективні колізійні прив’язки, що застосовуються для регулювання правовідносин подружжя;

дослідити питання допустимості та механізму застосування автономії волі у сімейних правовідносинах;

проаналізувати питання уніфікації та гармонізації норм сімейного права як основної тенденції розвитку сучасного міжнародного приватного права в цілому;

дослідити діяльність щодо уніфікації та гармонізації норм сімейного права, що відбувається у межах Європейського Союзу та визначити перспективність створення системи єдиного Європейського сімейного права та участі України у цьому процесі;

звернутися до питання уніфікації колізійних норм у сфері врегулювання правовідносин подружжя, зокрема, проаналізувати Конвенції, розроблені та прийняті Гаазькою Конференцією з міжнародного приватного права, охарактеризувати їх зміст, науковий рівень та практичне значення, визначити доцільність та необхідність участі в них України;

дослідити основні підходи щодо врегулювання правовідносин подружжя у двосторонніх договорах України, визначити якість такого регулювання, основні колізії та проблеми, запропонувати шляхи їх подолання.

Об’єктом дослідження є особисті та майнові відносини подружжя та проблеми їх правового регулювання.

Предметом дослідження є історичний досвід нормативно-правового регулювання відносин подружжя, практика і проблеми регулювання відносин подружжя з іноземним елементом нормами міжнародного приватного права, сформульованих в національних законодавствах та міжнародних договорах.

Методологічні основи дослідження. Для комплексного дослідження теми автор використовував наступні методи: історичний – для оптимального з’ясування суті та природи такого явища як правовідносини між подружжям, їх виникнення, розвиток та становлення і розвиток нормативного регулювання цих відносин, що розвивався паралельно з відносинами; логічний – для виведення класифікацій, особливостей, характерних рис тощо; порівняльно-правовий – для дослідження різноманітних правових систем як у сенсі концептуальних підходів до механізму правового регулювання в цілому, так і в аспекті регулювання конкретних видів правовідносин. Порівняльно-правовий метод є основним, що дозволяє встановити природу колізій в міжнародному приватному праві та базисний для пошуку шляхів їх вирішення; формально-юридичний – основний метод дослідження нормативних текстів; соціологічний – для аналізу сутності та особливостей соціальних явищ та змісту і значення їх нормативного регулювання.

Наукова новизна результатів дослідження. Автор вперше в Україні звернувся до комплексного вивчення правовідносин подружжя як об’єкту регулювання міжнародного приватного права. Їм проаналізовано природу і сутність відносин подружжя, підходи до їх матеріального і колізійного регулювання, досліджено основні сучасні тенденції та проблеми регулювання цих відносин міжнародним приватним правом.

На основі проведеного аналізу обґрунтовано теоретичні положення та практичні висновки, які виносяться на захист:

1. В результаті дослідження природи правовідносин подружжя визначено ряд особливостей, які необхідно враховувати при їх регулюванні за наявності іноземного елементу, зокрема: 1) тісний органічний зв’язок та взаємний вплив особистих та майнових відносин в сім’ї; 2) важливе значення договірного механізму в урегулюванні відносин між подружжя; 3) зв’язок сім’ї та сімейного права з соціокультурною традицією тієї чи іншої спільноти (культурними традиційними особливостями, а також іншими соціальними регуляторами: релігією, мораллю тощо).

2. На основі проведеного вперше порівняльного аналізу колізійного законодавства різних країн з’ясовано сучасні тенденції колізійного регулювання відносин подружжя, які необхідно враховувати при розробці та вдосконаленні національного законодавства, а також при розробці договірних документів у галузі МПрП. Серед найбільш виразних тенденцій можна відзначити, зокрема: - поширення застосування принципу автономії волі у сфері сімейних відносин – зокрема до правовідносин між подружжям; - регулювання особистих та майнових відносин подружжя за одним спільним законом; - прагнення уникнути ситуації, коли відносини між подружжям опиняються поза правовим регулюванням, що здійснюється завдяки 1) встановленню розгалуженої системи прив’язок на кшталт шкали Кегеля; 2) передбачення на крайній випадок, коли неможливо визначити компетентний правопорядок, застосування принципу lex fori; 3) можливість застосування судом принципу найтіснішого зв’язку.

3. Вперше в Україні детально розглянуто проблематику допустимості та доцільності застосування у сфері сімейного права інституту автономії волі сторін. Обгрунтовано висновок про те, що автономія волі у сфері сімейних правовідносин є бажаною і природною, оскільки договірний механізм властивий сімейному праву в цілому і є максимально зручним у врахуванні конкретних життєвих обставин та адаптації відносин до нових умов. Спірним є питання про межі застосування цього інституту. На думку автора, оптимальним варіантом його застосування було б надання сторонам можливості обирати право, застосовуване до шлюбного договору між ними. При обранні подружжям законного режиму відносин за правом тієї чи іншої країни автономію волі доцільно поширювати на все коло відносин між ними, а не лише на майнові, оскільки підпорядкування відносин у межах однієї сім’ї різним правопорядкам нелогічне і може породити невиправдані ускладнення.

4. Гармонізація та уніфікація правових норм - основні тенденції сучасного МПрП. Хоча сімейне право є сферою, в якій доцільність зближення та уніфікація правових норм постійно піддається сумніву, воно не залишається поза цими тенденціями. Зближення норм сімейного права – як матеріальних, так і колізійних – відбувається на різних рівнях та у межах різних інституцій, серед яких можна виокремити наступні:

- гармонізація сімейного права в Європейському Союзі, яка чи не вперше проаналізована в Україні та СНД. Досліджено, зокрема, діяльність спеціального профільного органу – Комісії з Європейського сімейного права (КЄСП), завданням якої є організація роботи по створенню єдиного сімейного права в Європі; розроблені цією Комісією “Принципи Європейського сімейного права”, за якими автор визнає особливе значення у справі ознайомлення з сучасними тенденціями зближення сімейного права в країнах Європи, тлумачення національних законодавств, вдосконалення норм сімейного права в Україні;

- діяльність Гаазької конференції з міжнародного приватного права, в рамках якої досягнуто найбільш значних результатів у сфері уніфікації колізійних норм у галузі сімейного права (зокрема, відносин подружжя). Вперше в Україні в роботі досліджено три конвенції Конференції з питань майнових правовідносин подружжя (“Конвенцію про право, що застосовується до режиму власності подружжя”, “Конвенцію про право, що застосовується до аліментних зобов’язань”, “Конвенцію про визнання та виконання судових рішень щодо аліментних зобов’язань”), проаналізовано принципи, на яких вони базуються (захисту прав людини; поваги до правопорядків та соціокультурних традицій держав; захисту слабкої сторони у сімейних правовідносинах; нейтральності відносно зовнішніх відносин держав). Найбільш важливі в практичному плані конвенції з відносин аліментування (“Конвенція про право, що застосовується до аліментних зобов’язань” та “Конвенція про визнання та виконання судових рішень щодо аліментних зобов’язань”) встановлюють ефективну систему визначення компетентного правопорядку у сфері відносин утримання та чіткий механізм визнання та виконання рішень щодо аліментів. Ці конвенції в сукупності утворюють ефективний механізм вирішення справ щодо аліментів та виконання рішень у цій сфері, що дозволяє забезпечити і захистити право особи на утримання.

5. Гнучким та зручним механізмом співробітництва держав у сфері надання правової допомоги та вирішення колізійних питань є угоди про правову допомогу. Автором досліджено 14 договорів України з іншими державами про правову допомогу, що містять норми стосовно сімейних правовідносин, правовідносин подружжя зокрема, критично проаналізовано порядок колізійного регулювання відносин подружжя, обгрунтовано висновок про невідповідність ряду положень цих конвенцій сучасним вимогам практики, зокрема, не передбачено можливості застосування автономії волі, в тому числі у тих випадках, коли її застосування передбачене внутрішнім законодавством договірних сторін.

Наукове і практичне значення дисертації. Результати дослідження можуть бути використані як оригінальна інформаційна та аналітична основа подальших наукових досліджень в сфері правового регулювання сімейних відносин та міжнародного приватного права в цілому. Елементи здійснених автором міждисциплінарних студій та запропонованих ним узагальнень можуть мати значення з точки зору теорії та методології наукових досліджень в сфері міжнародного приватного права. Матеріали дисертації можуть бути використані при читанні курсів “Порівняльне цивільне право”, “Міжнародне право”, “Міжнародне сімейне право”, “Актуальні проблеми міжнародного приватного права” та співставних курсів. На основі використання результатів дослідження автором створено методику проведення практичних семінарських занять з дисциплін “Порівняльне цивільне право (сімейне і спадкове)” та “Міжнародне сімейне право” у вигляді рольових ігор (судових справ).

На практиці результати дослідження можуть бути використані у правотворчій та правозастосовчій діяльності, при вирішенні питань приєднання до міжнародно-правових документів у сфері регулювання відносин між подружжям.

Апробація результатів дослідження. Основні положення дисертаційного дослідження оприлюднювались в ході ряду наукових та науково-практичних конференцій (зокрема, на Науково-практичній конференції студентів та аспірантів “Правові проблеми сучасності очима молодих дослідників” 29-30 листопада 2001 року, Конференції молодих вчених “Актуальні проблеми міжнародних відносин”, присвяченій 170-річчю Київського національного університету імені Тараса Шевченка та 60-річчю Інституту міжнародних відносин 14 жовтня 2004 року, Третій міжнародній науково-практичній конференції студентів, аспірантів та молодих вчених “Шевченківська весна. Сучасний стан науки: досягнення, проблеми та перспективи розвитку” 10 березня 2005 року, Конференції молодих вчених “Актуальні проблеми міжнародних відносин” 27 жовтня 2005 року.

Публікації. Аналіз основних проблемних питань у межах дослідження опубліковано у 5 статтях та матеріалах 5 науково-практичних конференцій.

Структура дисертації. Структура роботи обумовлена її метою та завданнями і включає вступ, три розділи та висновки. Загальний обсяг роботи - 182 сторінки. Список використаних джерел складається з 163 джерел, у тому числі 14 іноземними мовами.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У вступі обґрунтовується актуальність теми дослідження, визначається її мета та методологічна база, об’єкт та предмет дослідження. Вказується зв’язок теми дослідження з науковими планами і темами Київського національного університету імені Тараса Шевченка, розкривається наукова новизна, вказується наукове та практичне значення роботи, також зазначаються дані стосовно апробації результатів дослідження, публікацій з дисертаційної тематики, структура роботи.

Розділ перший “Поняття, природа, історичний розвиток і сучасний стан особистих та майнових правовідносин подружжя” складається з трьох підрозділів.

Підрозділ 1.1. “Особисті немайнові правовідносини подружжя” складається з двох параграфів. У параграфі 1.1.1. “Особисті немайнові правовідносини подружжя: поняття, природа і нормативне регулювання” проаналізовано природу та особливості особистих немайнових правовідносин подружжя. Серед науковців вже не одне десятиріччя точиться дискусія щодо характеру особистих відносин подружжя та меж, у яких вони підлягають регулюванню правом. Ряд науковців обстоює думку, що формально закріплені юридичні права і обов’язки особистого характеру є “мнимими”, оскільки практично відсутній механізм їх примусового забезпечення і виконання. Втім, як свідчать наукові та нормативні джерела, здавна існує практика правового регулювання особистих відносин подружжя. І хоча, дійсно, практично важко, а подекуди і неможливо здійснити примусове забезпечення особистих прав та обов’язків, у ситуаціях, коли у межах сімейних відносин відбувається порушення особистого права, воно може бути захищене завдяки правовим механізмам. Це дозволяє стверджувати, що особисті права і обов’язки все ж мають юридичний зміст, хоча і з деякою специфікою.

Науковці виокремлюють певні види особистих прав і обов’язків, поділяючи їх, в основному, на дві групи: такі, що не залежать від сімейного статусу (наприклад, право на батьківство та материнство, право на особисту свободу тощо), на думку ряду вчених, це права конституційні; і такі, що випливають власне з сімейних відносин (право або обов’язок щодо зміни прізвища, обов’язок піклуватися про сім’ю тощо).

Як свідчить порівняльний аналіз сімейного законодавства ряду країн, не всюди однаковими є підходи до закріплення особистих сімейних прав. Наприклад, сімейне законодавство України включає норми про права конституційного характеру, тоді як акти сімейного законодавства інших країн містять невелику низку норм суто щодо прав та обов’язків, що витікають з факту укладення шлюбу. Зміст цих норм різних країнах може різнитися, іноді дуже суттєво, що пов’язано з історичним минулим сфери нормативного регулювання відносин подружжя та соціокультурними особливостями тієї чи іншої спільноти.

Наступний параграф 1.1.2. має назву “Історичний розвиток особистих відносин подружжя та їх зв’язок з майновими”. У ньому йдеться про механізми нормативного регулювання відносин між подружжям у історичній ретроспективі. Історіографічні джерела свідчать, що непересічну роль у розвитку шлюбно-сімейного права відігравав і продовжує відігравати договір. У давніх суспільствах інститут шлюбу історично розвивався від невільного, що представляв собою договір купівлі нареченої, до вільного, який, хоча і зберігав формальні ознаки договору купівлі-продажу, по суті мав інший зміст, жінка у ньому виступала стороною, маючи змогу на власний розсуд встановлювати умови свого шлюбного життя. При цьому можна побачити, що договір, за допомогою якого укладався шлюб, виступав переважним, а часто і єдиним джерелом регулювання шлюбних відносин, як особистих, так і майнових. Якщо взяти до уваги, що обсяг особистих прав невід’ємно пов’язаний з обсягом майнової правосуб’єктності особи, а часто і обумовлює цей обсяг, то можна зрозуміти, що договір був і є найбільш гнучким та адекватним механізмом регулювання всього комплексу шлюбних відносин. Пізніше, за умови поширення релігійних вчень, зокрема християнства у Європі, шлюб виокремився у окремий акт і набув більше духовного змісту. У сфері договірного регулювання залишилися майнові відносини. Наслідком цього стало, по-перше, формування шлюбного договору у такому значенні, як він існує зараз у континентальному праві, по-друге, отримало розвиток базоване на християнських цінностях позитивне законодавство у сфері сімейного права.

Хоча сфера договірної регламентації шлюбних відносин значно звузилася, через тісний зв’язок особистих сімейних прав з майновими, впливаючи на обсяг, скажімо, майнових прав, можна звужувати або розширювати обсяг особистих. Завдяки цьому шлюбний договір, там і коли він не був заборонений, продовжував широко застосовуватись, відіграючи зокрема роль важелю для розвитку сімейного права в цілому і механізму його адаптації до нових історичних умов.

Другий підрозділ 1.2. “Майнові правовідносини подружжя” складається з трьох параграфів. У параграфі 1.2.1. “Поняття подружнього майна та його функції” аналізуються певні економічні аспекти сімейного майна, що дозволяє краще зрозуміти його сутність та функції, а відповідно – і природу майнових відносин, що виникають у сім’ї. Економічні категорії споживання та виробництва обумовлюють правові відносини розподілу та управління. Ці відносини у сім’ї можуть регулюватися як за допомогою договору, так і на підставі положень закону (договірний і законний режим).

У параграфі 1.2.2. “Місце майнових правовідносин подружжя у системі інших цивільно-правових відносин щодо майна” зазначається, що та група відносин, яку у сімейному праві позначають як майнові включає також два типи відносин: статичні відносини власності, пов’язані з сімейним майном, та відносини зобов’язального характеру, які також тим чи іншим чином пов’язані з майновими питаннями.

Природа відносин власності у сім’ї є такою самою, як у будь-яких інших правовідносинах, оскільки обумовлюється не типом відносин, а природою самого явища власності. Певні особливості цього інституту полягають у тому, що сім’я вимагає складного механізму поєднання різних видів права власності, який обумовлено потребою адекватного забезпечення як інтересів сім’ї, так і кожного з її членів. Особливістю відносин власності у сім’ї можна, на думку автора, вважати те, що основним суб’єктом права власності на сімейне майно є саме сім’я у цілому, як колективний власник або користувач. Тобто, існують відповідні норми, що чітко регламентують, яке саме майно належить або може належати кожному з подружжя на праві особистої приватної власності, яке - на праві спільної часткової або сумісної, яким чином кожен з членів сім’ї може реалізувати свої майнові права.

Відносини зобов’язання у сімейному праві бувають двох типів:

1) зобов’язання, що випливають з природи сімейних відносин – такі як, наприклад, обов’язок утримання дитини або інших родичів, які потребують допомоги. Природу такого обов’язку досить важко пояснити. Скоріше за все він лежить поза правовою матерією і спирається на певні психологічні або навіть інстинктивні мотивації. Однак протягом історії такий обов’язок отримав статус соціальної норми, набув форми звичаю, а згодом – норми писаного права і став за характером зобов’язанням, яке може підлягати і договірному регулюванню;

2) зобов’язання з договору – це зобов’язання суто правової природи. Вони виникають з договорів, що можуть укладатися у межах сімейних відносин. На думку автора, договори у сфері майнових відносин подружжя умовно можна поділити на два типи за предметом, з приводу якого вони укладаються: а) договір про режим подружнього майна та б) договір про утримання.

У параграфі 1.2.3. “Історичний розвиток та сучасний стан регулювання майнових правовідносин подружжя” автор з’ясовує основні тенденції розвитку майнових відносин подружжя та механізм нормативного регулювання цих відносин, аналізує особливості регулювання майнових відносин подружжя у межах різних правових систем.

Історичний аналіз дає змогу побачити, що в давніх суспільствах всі шлюби відносин регулювалися за допомогою договору, оскільки сам шлюб укладався у формі договору. Ситуація змінилася з розвитком релігійного шлюбу. Поширення релігійних вчень призвело до звуження сфери договірної регламентації шлюбних відносин. Незважаючи на це, інститут шлюбного договору існує і понині практично в усіх правових системах, хоча його зміст, форма та умови легітимності можуть розрізнятися. У континентальній системі шлюбний договір існує як механізм регулювання суто майнових відносин подружжя. У той же час в країнах англо-американської системи допускається включення у шлюбний договір положень немайнового характеру.

Зі ствердженням християнства розпочався і активний розвиток сімейного законодавства, у ході якого сформувалися відомі нині три основні системи регулювання подружнього майна. 1. Режим спільності подружнього майна. Його було встановлено у Франції Цивільним кодексом 1804 р., і саме тут він отримав найповніший розвиток. У відповідності до Кодексу спільність включала: все рухоме майно, яким подружжя володіло як до, так і після укладення шлюбу; все нерухоме майно, набуте за час шлюбу; всі плоди, доходи, відсоткові та рентні платежі, отримані від будь-якого майна. Правом управління спільним майном володів лише чоловік. Режим спільності було також сприйнято Іспанією, Італією та рядом штатів США. 2. Режим роздільності подружнього майна, за яким все майно подружжя, незалежно від того, коли і яким чином воно було отримане, вважається роздільною власністю. Цей режим введено у Англії у 1882 р., а згодом сприйнято й іншими країнами загального права, а також у Японії. 3. Режим відкладеної спільності – найбільш поширений у Скандинавських країнах (Швеції, Норвегії, Данії, Фінляндії, Ісландії) та у ФРН – поєднує в собі риси як спільності, так і роздільності. При цьому під час шлюбу все майно подружжя вважається таким, що належить кожному з подружжя окремо (як при режимі роздільності), але у випадку розлучення все сімейне майно та грошові кошти подружжя об’єднуються і діляться між ними порівну. Такий режим отримав назву “умовної” або “відкладеної” спільності.

Однак якщо на початку століття ці три режими існували у відносно “чистому” вигляді з усіма притаманними їм типовими рисами і особливостями, то з часом ситуація суттєво змінилася. Справа в тому, що під впливом тенденцій зрівняння в правах жінки та чоловіка, з розвитком ідей особистої свободи режими спільності та роздільності втратили свою минулу чіткість та визначеність. У середині ХХ ст. у ряді іноземних країн було проведено реформи законодавства, внаслідок чого спостерігається помітне взаємопроникнення двох традиційних систем і деяке зближення колись абсолютно протилежних режимів.

Щодо відносин утримання. Це - досить молодий інститут, адже для його існування необхідні такі умови, як свобода розлучень та відносна економічна самостійність кожного з подружжя. Втім, в тому чи іншому вигляді утримання передбачено практично всіма сучасними законодавствами, де встановлюються підстави, умови та обсяг надання утримання. Відносини утримання можуть також регулюватися договором.

Підрозділ 1.3. має назву “Правовідносини подружжя як об’єкт регулювання міжнародного приватного права”. У ньому автор узагальнює причини, з яких виникають колізії між правовими системами різних країн. Колізії у сфері сімейних відносин можуть виникати через одну або декілька з наступних підстав: 1) одні й ті ж інститути можуть суттєво різнитися за формою (наприклад, світський та релігійний шлюб); 2) одні й ті ж інститути можуть різнитися за змістом (наприклад, явище шлюбного договору, що в різних суспільствах може бути а) договором про укладення шлюбу; б) договором про особисті і майнові правовідносини подружжя; в) договором про виключно майнові правовідносини подружжя; г) договором про виховання дитини тощо); 3) до одних і тих же відносин можуть висуватися принципово різні вимоги (наприклад, шлюбний вік, який встановлено різний у різних країнах і навіть подекуди у різних регіонах однієї країни); 4) правові норми можуть по-різному співвідноситися з іншими соціальними нормами. По-перше, вони можуть узгоджуватися або ні, що має наслідком конфліктні ситуації. По-друге, норми різного характеру у різних суспільствах можуть мати різний авторитет. Наприклад, мусульманські країни історично більш авторитетними вважають релігійні норми, в той час як для європейця більш надійною та авторитетною нормою є правова; 5) зрештою, можуть існувати дуже суттєві розбіжності у загальному контексті існування однакових інститутів сім’ї. Мається на увазі те, що сімейні відносини, як і норми, що їх регулюють, дуже тісно пов’язані з традиційною культурою тієї чи іншої спільноти. Кожна традиційна культура формує свою логічну та економічно і соціально виправдану систему сімейних відносин, що може відрізнятися від інших систем такого роду.

Розділ 2. “Регулювання відносин подружжя в міжнародному приватному праві” містить два підрозділи, перший з яких присвячено загальним питанням МПрП у контексті регулювання відносин подружжя, другий стосується колізійних механізмів регулювання цих відносин. Підрозділ 2.1. “Міжнародне приватне право у контексті регулювання відносин подружжя: поняття, функції та основні проблеми” складається з трьох параграфів. Дисертант звертається до аналізу змісту та функцій МПрП, які пропонувалися фахівцями різних правових систем. У ході такого аналізу з’ясовується, що у різних наукових школах та у різних політичних умовах МПрП (як власне і праву у цілому) надавалися різноманітні функції, у тому числі політичні, ідеологічні, які знаходилися у різному балансі з основною регулятивною функцією права. Зрозуміло, що максимального ідеологічного та політичного забарвлення правове регулювання набувало за часів існування двополярної системи світу. І хоча такої системи вже досить довго не існує, все ж зберігаються наукові погляди на право та на МПрП (особливо у вітчизняній та пострадянській науці) як інструмент державної влади та державної політики. Тут автору видається більш правильним бачення права та правосуддя, яке панує у системі англо-американського права, згідно з яким правосуддя існує для встановлення справедливості, а право відповідно – насамперед для справедливого забезпечення інтересів осіб.

У параграфі 2.1.1. “Проблема компетентного правопорядку” дисертант робить спробу з’ясувати одне з принципових питань колізійного регулювання, а саме: до чого відсилає колізійна прив’язка, що мається на увазі під поняттями “застосовуване право”, “компетентний закон”, “компетентний правопорядок”. Вирішувати це питання логічно за відповідного розуміння, яку мету переслідує колізійне регулювання в цілому. Ця мета, на думку автора, полягає у тому, щоб врегулювати той чи інший вид відносин згідно з нормативними формами, природно властивими для цих відносин, які максимально точно та ефективно відображають природу та призначення цих відносин, здатні гранично повно і точно забезпечити права та інтереси учасників відносин та інших зацікавлених осіб. Однак слід відзначити, що правові норми ніколи не існують відокремлено від історичних, соціальних і культурних умов, в яких вони виникають і функціонують. І відтак однозначне звернення лише до іноземного законодавства є недостатнім; воно може призвести до невірного розуміння суті відносин і до їх хибного регулювання. Для прийняття оптимального рішення суду необхідно знати і розуміти не лише імперативні вказівки позитивного законодавства, а й обов’язково взяти до уваги загальний контекст, у якому ці вказівки з’явилися та ствердилися. Можна стверджувати, що колізійна прив’язка відсилає до всього правопорядку іноземної країни, який поряд з законодавством (яке до речі, далеко не всюди є універсальним і основним джерелом права) охоплює норми звичаїв, правову культуру тощо.

Якщо при загальній характеристиці МПрП відзначається, що колізії виникають на перетині різних правопорядків, то у випадку з сімейним правом колізії виникають не лише між суто правопорядками, але між складними системами норм і принципів щодо сімейних відносин. Це пов’язано з тим, що сім’я як специфічний суспільний інститут є об’єктом регулювання не лише права, а й інший нормативних систем (релігії, моралі, етики). Для мети нашого дослідження позначаємо нормативний комплекс, що регулює сімейні відносини і є більш-менш усталеним та однорідним за змістом для членів конкретної спільноти, терміном соціокультурна традиція. Ця категорія є важливою для даного дослідження з тієї причини, що більшість колізійних проблем у сфері сімейного права трапляються значною мірою на перетині саме соціокультурних традицій, аніж власне права. Більш того, досить часто важно визначити межу між правом як соціальним регулятором та іншими нормативними механізмами, що у випадку виникнення відносин з іноземним елементом набуває ще більшого ускладнення. Розкриття основних з цих проблем автор здійснює у наступних параграфах.

Параграф 2.1.2. “Право як частина соціокультурної традиції” присвячений аналізу права як складової соціокультурної традиції. Норми сімейного права, законодавчі або звичаєві, найчастіше є невід’ємною частиною соціокультурної традиції. Генетично вони походять від норм, що в рамках традиції виникають перші (релігійні, етичні) та мають в цілому відповідати її внутрішній логіці. Те, що правові норми є обов’язковими та забезпечуються примусом, далеко не завжди робить їх більш авторитетними порівняно з нормами іншого характеру. У сфері міжнародного приватного права у випадку з сімейними відносинами ми найчастіше і маємо справу не лише з колізією правничих систем, а з колізією традицій, причому неправовий сегмент традиції може виявитися настільки впливовим, що призводить до порушення прав громадян - учасників цих відносин.

В даному випадку не йдеться про отримання від суду вказівки на колізійну прив’язку до всієї традиції. Зрештою, це не є завданням суду і практично не є можливим. Однак, на думку автора, в кожному випадку застосування колізійних сімейно-правових норм необхідно хоча б мінімально зважати на соціокультурний грунт походження як регульованих відносин, так і норм, що їх регулюють, оскільки ряд проблемних моментів у сфері застосування іноземного права лежить саме у межах традиції.

Саме на межі зв’язку права з традиції виникають і набувають загострення питання публічного порядку та питання застосування іноземного права.

Параграф 2.1.3. “Публічний порядок” розкриває цю категорію як механізм захисту соціокультурної системи від “пошкоджень”. Вчені розрізняють “внутрішній” та “зовнішній” публічний порядок. Внутрішній публічний порядок належить до сфери дії внутрішнього права і означає наявність певного критерію відповідності відносин певним, прийнятим та звичним – традиційним – вимогам, причому за умови невідповідності таким вимогам суд може відмовитись визнати відносини дійсними. Такий критерій може відбиватись у формулюваннях типу “відповідність суспільному порядку” та “добрим звичаям”. “Зовнішній” публічний порядок - це підстава для суду не застосовувати іноземне національне право у випадках, коли її застосування призводить до результату, явно несумісного з основами правопорядку (публічного порядку) країни.

Слід відзначити, що категорія публічного порядку не має свого нормативно визначеного змісту. У цьому є її як позитивні, так і негативні риси. З одного боку, оціночна категорія створює грунт для довільного тлумачення та зловживань. З іншого, за умови добросовісного застосування, є гнучким та ефективним механізмом захисту власної соціокультурної традиції. Зрештою, в науці існують численні думки стосовно того, що має включати категорія “публічний порядок”. Вчені, в основному, погоджуються з думкою, що ця категорія не повинна застосовуватися у якості інструмента політичного впливу, базуючись на відмінностях політичних чи економічних систем різних країн, оскільки таке її застосування суперечить меті МПрП; натомість її застосування має носити виключний характер та потребує обґрунтування. На доктринальному рівні виділяють наступні елементи “публічного порядку”: 1) основоположні принципи національного права держави, 2) норми моралі і справедливості, 3) корінні інтереси держави або її членів, 4) загальновизнані принципи і норми міжнародного права, особливо норми про права людини.

Параграф 2.1.4. “Проблема застосування норм іноземного права” окреслює основні труднощі цього процесу, пов’язані з впливом соціокультурної традиції. Найбільш основними з них є: питання кваліфікації, встановлення змісту іноземного права та тлумачення та проблема застосування правових норм не законодавчого характеру.

У вітчизняній доктрині під застосуванням правової норми (застосуванням права) розуміється діяльність компетентних органів, насамперед, судових, пов’язана з розв’язанням конфліктних ситуацій за допомогою правових норм. При цьому зазначимо, що суд є, насамперед, соціальним механізмом, пов’язаним з роботою судді. Суддя є людиною, а отже його діяльність неодмінно пов’язана з суб’єктивністю. Існуючи в умовах, створених оточенням, людина з дитинства отримує уявлення про цінності та орієнтири, властиві конкретному соціуму, внаслідок чого формується її свідома та поведінкова приналежність до певної культурної групи. Крім того, людина (у нашому випадку суддя) отримує професійну освіту і відповідно - певні світоглядні знання та професійні навички, які неможливо відірвати від таких факторів впливу, як провідна суспільна ідеологія та тісно пов’язана з нею домінуюча наукова концепція. Отже, суддя як людина і професіонал просто не може не бути носієм відповідної соціокультурної традиції. Це дозволяє йому з більшим або меншим успіхом відправляти правосуддя на основі вітчизняного легітимного права. Але потреба врегулювати відносини на основі “чужого” права становить для нього проблему, яка, можливо, взагалі не має повноцінного вирішення.

Підрозділ 2.2. “Колізійне регулювання правовідносин подружжя в міжнародному приватному праві” включає два параграфи.

У параграфі 2.2.1. “Принцип найтіснішого зв’язку” цей принцип розглядається у двох аспектах: як специфічний різновид формули прикріплення та як базисний принцип колізійного методу взагалі.

Сутність принципу найтіснішого зв’язку у міжнародному приватному праві, основоположного в колізійному методі регулювання, полягає у тому, що правовідносини з іноземним елементом мають регулюватися правом, яке є для них найбільш властивим. Для сімейного права принцип найтіснішого зв’язку має особливе значення з огляду на комплексність і складність сімейних відносин як таких, а також нормативного поля, через яке вони регулюються.