НАЦІОНАЛЬНА ЮРИДИЧНА АКАДЕМІЯ УКРАЇНИ

імені ЯРОСЛАВА МУДРОГО

ДАВИДЕНКО СВІТЛАНА ВАСИЛІВНА

УДК 343. 13 : 343. 122

ПОТЕРПІЛИЙ ЯК СУБ’ЄКТ КРИМІНАЛЬНО-ПРОЦЕСУАЛЬНОГО ДОКАЗУВАННЯ

Спеціальність 12.00.09 – кримінальний процес та криміналістика;

судова експертиза

АВТОРЕФЕРАТ

дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Харків – 2007

Дисертацією є рукопис.

Робота виконана на кафедрі кримінального процесу Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого Міністерства освіти і науки України.

Науковий керівник – доктор юридичних наук, професор, академік Академії правових наук України Грошевой Юрій Михайлович, Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, завідувач кафедри кримінального процесу.

Офіційні опоненти:

- доктор юридичних наук, професор, академік Академії правових наук України Коновалова Віолетта Омелянівна, Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, професор кафедри криміналістики;

- кандидат юридичних наук, доцент Янович Юрій Павлович, Харківський національний університет внутрішніх справ МВС України, доцент кафедри кримінального процесу.

Провідна установа – Одеська національна юридична академія, кафедра кримінального процесу, Міністерство освіти і науки України, м. Одеса.

Захист відбудеться “11” травня 2007 р. о 10.00 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 64.086.01 у Національній юридичній академії України імені Ярослава Мудрого за адресою: 61024, м. Харків, вул. Пушкінська, 77.

З дисертацією можна ознайомитись у бібліотеці Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого за адресою: 61024, м. Харків, вул. Пушкінська, 70.

Автореферат розісланий “06”квітня 2007 р.

Вчений секретар

спеціалізованої вченої ради В.Ю. Шепітько

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми дослідження. В умовах побудови демократичної, соціальної, правової держави України актуальною для науки кримінального процесу і практики законотворення є проблема забезпечення та захисту прав потерпілого в кримінальному судочинстві, процесуальний статус якого в умовах чинного законодавства значно менш досконалий, ніж підозрюваного, обвинуваченого (підсудного). При проведенні судово-правової реформи в країні та у зв’язку з розробкою нового Кримінально-процесуального кодексу України (далі – проект КПК) особливої актуальності набувають питання створення системи гарантій прав людини з метою своєчасного забезпечення її права на доступ до правосуддя та судовий захист, розширення і зміцнення правового статусу постраждалої особи, вдосконалення процесуального механізму реалізації своїх прав потерпілим. Із цього випливає, що кримінально-процесуальне законодавство має гарантувати не тільки дотримання прав потерпілого на своєчасне відшкодування (компенсацію) завданої шкоди, а і його активність під час досудового, судового слідства по встановленню обставин, що входять у предмет доказування в кримінальній справі. На ефективне поновлення прав та законних інтересів осіб, постраждалих від злочинів, орієнтують і сучасні міжнародні документи. Це зумовлює необхідність реформування національного законодавства з метою приведення його у відповідність із світовими стандартами в галузі прав людини.

Проблема вдосконалення процесуального статусу потерпілої від злочину особи неодноразово була предметом дослідження наукових праць та публікацій видатних вчених і практиків дореволюційного періоду: С.І. Вікторського, М.В. Духовського, А.Ф. Коні, Н.І. Люблінського, Н.Н. Полянського, Н.Н. Розина, В.К. Случевського, І.Я. Фойницкого та ін. Вагомий внесок у розробку питань, пов’язаних з особливостями процесуального положення потерпілого в кримінальному судочинстві, зробили такі науковці як С.А. Альперт, В.П. Божьєв, Л.В. Брусніцин, Б.Л. Ващук, І.М. Гальперин, Л.В. Головко, М.І. Гошовський, Ю.О. Гурджі, К.Ф. Гуценко, В.О. Дубрівний, О.М. Ерделевський, С.І. Катькало, Л.Д. Кокорев, В.О. Коновалова, О.П. Кучинська, В.З. Лукашевич, В.Т. Маляренко, О.Р. Михайленко, М.М. Михеєнко, Л.Л. Нескороджена, В.Т. Нор, І.Л. Петрухін, Г.Д. Побігайло, І.І. Потеружа, Т.І. Присяжнюк, В.М. Савінов, В.М. Савицький, М.В. Сенаторов, М.В. Сіроткіна, Е.Л. Сидоренко, Ю.І. Стецовський, М.С. Строгович, Т.Л. Сироїд, Л.В. Франк, Л.І. Шаповалова, С.А. Шейфер, С.І. Шимон, С.П. Щерба, В.П. Шибіко, С.В. Юношев, В.Є. Юрченко, В.М. Юрчишин та інші.

Віддаючи належне значущості проведених наукових досліджень, необхідно визнати, що більшість робіт виконана до прийняття Конституції України 1996р., ратифікації Верховною Радою України низки міжнародних договорів у галузі прав людини. Не склалося єдності думок відносно положення потерпілого як суб’єкта кримінально-процесуального доказування, його прав та обов’язків в процесі здійснення доказової діяльності. Отже, проблема участі потерпілого та його представника в доказуванні в повній мірі не вирішена, що на сучасному етапі набуває особливого теоретичного та практичного значення. Це спонукає до розроблення і внесення пропозицій по вдосконаленню норм, які регулюють процесуальне положення потерпілого як суб’єкта кримінально-процесуального доказування у різних стадіях провадження. Наведене обумовило вибір теми дисертаційної роботи та свідчить про її актуальність.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертація виконана відповідно до плану наукових досліджень кафедри кримінального процесу Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого і є складовою частиною цільової комплексної програми “Проблеми вдосконалення організації діяльності суду та правоохоронних органів в умовах формування соціальної, правової, демократичної держави” (номер державної реєстрації 0186.0.099031). Тема дисертаційної роботи затверджена вченою радою академії протоколом № 5 від 20.12.2002р.

Мета і завдання дослідження. Основною метою дисертаційного дослідження є комплексне вивчення проблем участі потерпілого як суб’єкта кримінально-процесуального доказування в окремих стадіях судочинства, визначення та наукове обґрунтування комплексу пропозицій, спрямованих на вдосконалення кримінально-процесуального законодавства України і правозастосовної практики з цього питання. Для досягнення мети ставилися такі основні завдання:

- визначити сучасний стан наукової розробки проблеми процесуального положення потерпілого на різних стадіях кримінального процесу України;

- з’ясувати проблеми захисту прав та законних інтересів потерпілого, процесуальні форми його участі в доказуванні на досудовому розслідуванні;

- дослідити процесуальне положення потерпілого як суб’єкта кримінально – процесуального доказування в суді першої, апеляційної та касаційної інстанцій; при перегляді судових рішень в порядку виключного провадження, за нововиявленими обставинами;

- проаналізувати чинне законодавство, практику органів досудового слідства й суду з точки зору їх відповідності європейським стандартам та запропонувати нормативно-теоретичну модель процесуального становища потерпілого в окремих стадіях кримінального процесу;

- сформулювати конкретні науково-практичні рекомендації, спрямовані на вдосконалення норм чинного кримінально-процесуального законодавства України, що регламентують процесуальне положення потерпілого як суб’єкта кримінально-процесуального доказування у різних стадіях судочинства.

Об'єктом дисертаційного дослідження є кримінально-процесуальні відносини, що виникають між потерпілим (його представником) як суб’єктом кримінально-процесуального доказування та компетентними державними органами або їх посадовими особами, які ведуть провадження по справі.

Предметом дисертаційного дослідження є вивчення проблем захисту прав і законних інтересів потерпілого як суб’єкта доказування, результати теоретичних розробок з цього питання, а також відповідні норми чинного законодавства, законодавства європейських держав та країн СНД.

Методи дослідження обумовлені метою роботи. Дисертант посилався на діалектичний метод наукового пізнання дійсності, спеціальні методи дослідження. Історико-правовий метод використовувався у процесі дослідження законодавства та монографічних джерел минулих століть. 3а допомогою порівняльно-правового методу проаналізовано погляди вчених щодо особливостей процесуального становища потерпілого на різних стадіях кримінального процесу; норм кримінально-процесуального законодавства України та інших держав, котрі регулюють окреслені питання. Соціологічний метод використано при вивченні практики застосування законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів. Статистичний метод застосовано в ході узагальнення даних судової практики, статистики з тим, щоб внести адекватні пропозиції по вдосконаленню відповідних положень кримінально-процесуального права. Метод системно-структурного аналізу дозволив дослідити і визначити систему прав та обов’язків потерпілого як суб’єкта кримінально-процесуального доказування на окремих стадіях процесу, запропонувати нові елементи. Формально-юридичний метод застосовувався при опрацюванні змісту тих норм діючого Кримінально-процесуального кодексу України (далі - КПК), що стосуються процесуального положення потерпілого в різних стадіях кримінального судочинства, завдяки чому обґрунтовано і сформульовано авторські текстові доповнення й уточнення до цілої низки статей відповідних законів. Метод моделювання знайшов свій прояв при розробці науково-теоретичних моделей змін до чинного законодавства з метою удосконалення правого положення потерпілого як суб’єкта кримінально-процесуального доказування. Названі методи відображені у взаємозв'язку і взаємозалежності, що забезпечило всебічність, повноту й об'єктивність дослідження, істинність отриманих наукових результатів.

Нормативною базою дисертації виступають: Конституція України, міжнародні документи, рішення Конституційного Суду України, національне кримінально-процесуальне законодавство та законодавство зарубіжних країн, проект КПК, Цивільний кодекс України, рішення Європейського Суду з прав людини, постанови Пленуму Верховного Суду України, відомчі нормативно-правові акти.

Теоретичну основу складають роботи дореволюційних вчених і спеціалістів, наукові праці вітчизняних та зарубіжних процесуалістів, фахівців у галузі історії та теорії держави і права, міжнародного права, судоустрою, кримінально - процесуального, кримінального, цивільного права, кримінології, криміналістики, загальної та юридичної психології, судової психіатрії, судової експертизи. В дисертації певне місце відводиться дослідженню правового положення потерпілого в кримінальному процесі зарубіжних країн та держав СНД: Англії, республік Бєларусь, Казахстан, Молдова, Німеччини, Російської Федерації, Франції.

Емпіричним підґрунтям є дані, отримані в результаті вивчення й узагальнення матеріалів 395 архівних кримінальних справ, розглянутих районними судами м. Харкова за період 2003-2006 рр., а також результати узагальнення практики, опублікованої Верховним Судом України.

Наукова новизна отриманих результатів полягає в тому, що робота є першим в Україні комплексним монографічним дослідженням, присвяченим проблемам процесуального становища потерпілого як суб’єкта кримінально-процесуального доказування на різних стадіях кримінального провадження. До найбільш важливих положень, що містять наукову новизну, слід віднести наступні:

1. Наведено авторське нормативне визначення процесуальних механізмів, які забезпечують доступ потерпілого до правосуддя та його право на судовий захист.

2. Сформульоване положення щодо необхідності надання потерпілому права вибору власної позиції по справах приватно-публічного та публічного обвинувачення, обґрунтованість якої обов’язково має знайти відображення в обвинувальному висновку, вироку (ухвалі) суду.

3. Доведено, що у справах про злочини, передбачені ст.ст. 209, 212 Кримінального кодексу України (далі - КК) потерпілою стороною доцільно визнати державу в особі її компетентних органів.

4. Аргументується, що відповідно до ч. 4 ст. 236-2 КПК в якості суб’єкта права апеляційного оскарження рішення судді, прийнятого за результатами розгляду скарги на постанову про відмову в порушенні кримінальної справи слід визнати також особу, постраждалу від злочинних дій, але не визнану потерпілою у встановленому законом порядку.

5. Вперше доводиться доцільність визнати обов’язковою участь потерпілого та його представника: а) в слідчих діях, які провадяться за їх вимогою (невиконання вимоги варто визнати істотним порушенням кримінально-процесуального закону); б) при проведенні слідчих дій судом першої інстанції в порядку виконання судового доручення суду апеляційної інстанції в разі, коли потерпілий (його представник) заявив клопотання про надання такого доручення; в) якщо клопотання про проведення слідчої дії вони заявили у суді апеляційної інстанції.

6. Визначається необхідність законодавчого закріплення права потерпілого або його представника: а) ініціювати призначення експертизи; б) брати участь при провадженні експертизи у всіх випадках, коли на вирішення експерта ставляться питання, що торкаються інтересів потерпілого і котрі мають значення для встановлення фактів, від яких залежить відновлення порушених прав потерпілого, відшкодування заподіяної йому шкоди; в) подавати клопотання про залучення спеціаліста до участі в процесуальних діях.

7. Пропонується наділити потерпілого, його представника правом у випадку заявлення ним відповідного клопотання на ознайомлення з матеріалами, що направляються органами досудового розслідування для підтвердження законності й обґрунтованості затримання осіб, обрання до особи запобіжного заходу у виді взяття під варту, продовження строків тримання під вартою; брати участь у судовому засіданні, в якому вирішуються окреслені питання.

8. З метою забезпечення процесуальної активності потерпілого внесена пропозиція розширити право потерпілого (його представника) на оскарження рішень органів досудового розслідування до суду, що в значній мірі сприятиме зміцненню засад змагальності в цій стадії.

9. Вперше наголошується на тому, що потерпілий може заявляти клопотання щодо власного викладення фактичної фабули обвинувачення, правової кваліфікації вчиненого діяння, а також кримінально-значущих ознак суб’єкта злочину: а) при пред’явлення особі обвинувачення; б) при зміні слідчим обвинувачення, викладеного в постанові про притягнення особи в якості обвинуваченого; в) при зміні прокурором обвинувачення, викладеного в обвинувальному висновку (ч. 2 ст. 231 КПК). Копії цих постанов в обов’язковому порядку направляються потерпілому або його представнику.

10. Наведена аргументація на користь положення, що на потерпілому (його представнику) у справах приватно-публічного та публічного обвинувачення лежить тягар доведення обставин предмету доказування, у випадках: а) коли прокурор відмовляється в суді від підтримання державного обвинувачення, а потерпілий наполягає на подальшому її розгляді; б) коли прокурор змінює обвинувачення, а потерпілий не погоджується з ним і наполягає на правильності попереднього обвинувачення. Представлені додаткові аргументи покладення на потерпілого та його представника обов’язку доказування: а) наявності, характеру й обсягу фізичних і моральних страждань, а також розміру завданої злочином моральної (немайнової) шкоди в разі заявлення позову про її компенсацію; б) характеру і розміру неодержаних доходів при заподіянні безпосередньо злочином майнової шкоди.

11. Вперше відзначається необхідність закріплення на законодавчому рівні положення про те, що, коли потерпілий (його представник) заперечує проти закриття кримінальної справи з будь-якої з нереабілітуючих підстав, його участь при вирішенні у судовому засіданні даного питання має бути визнана обов'язковою.

12. Обґрунтовується потреба внесення змін до чинного КПК, якими передбачити норму, що дозволить застосовувати скорочений порядок судового розгляду тільки за участю потерпілого чи його представника (або відбирається письмова заява про згоду на розгляд справи в особливому порядку за відсутності потерпілого).

13. Аргументується доцільність включити потерпілого та його представника у число ініціаторів перегляду судових рішень в порядку виключного провадження.

Практичне значення отриманих результатів полягає в тому, що сформульовані в дисертації рекомендації, пропозиції можуть бути використані: а) у науково-дослідницькій сфері – для подальшої наукової розробки питань, пов’язаних із особливостями процесуального положення потерпілого як суб’єкта кримінально-процесуального доказування на різних стадіях провадження; б) у нормотворчій діяльності - при вдосконаленні правової регламентації процесуального становища потерпілого як учасника доказової діяльності в чинному кримінально-процесуальному законодавстві, а також при доопрацюванні проекту КПК відповідно до міжнародно-правових стандартів; в) у правозастосовній діяльності - для забезпечення єдності в застосуванні законодавства, що регламентує особливості процесуального положення потерпілого в окремих стадіях кримінального судочинства; г) у навчальному процесі - при викладенні курсу кримінального процесу, спецкурсів студентам вищих юридичних навчальних закладів, підготовці та перепідготовці практичних працівників, в науково-дослідницькій роботі студентів, для підготовки відповідних розділів підручників, навчальних та науково-практичних посібників і коментарів, методичних вказівок.

Апробація результатів дослідження. Основні положення та висновки дисертації доповідалися на науково-практичних конференціях “Нове законодавство України та питання його застосування” (Харків, 26-27 грудня 2003р.), “Юридичні читання молодих вчених” (Київ, 23-24 квітня 2004р.), “Проблеми запобігання службовим злочинам у сфері господарської діяльності” (Харків-Київ, 9 листопада 2004р.), а також на засіданнях кафедри кримінального процесу Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого, на яких вона була обговорена, схвалена і рекомендована до захисту.

Результати проведеного дослідження використовуються автором при викладанні навчальної дисципліни “Кримінальний процес України” в Національній юридичній академії України імені Ярослава Мудрого.

Публікації. Теоретичні положення і практичні рекомендації опубліковані в чотирьох статтях у фахових наукових виданнях та в трьох тезах доповідей.

Структура роботи. Загальний обсяг дисертації – 230с. (основний зміст-183с.). Робота складається із вступу, трьох розділів, сімох підрозділів, висновків, списку використаних джерел (450 найменувань) та додатків.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У вступі обґрунтовується вибір теми дисертації, її актуальність, зв'язок роботи з науковими програмами, визначаються об'єкт, предмет, мета і завдання дослідження, його методологічна та теоретична основи; виділяються положення, які характеризують наукову новизну роботи, теоретичне та практичне значення висновків, що містяться в ній; наводяться дані про апробацію результатів дослідження.

Розділ перший “Правове положення потерпілого у кримінальному процесі України” складається з трьох підрозділів.

У підрозділі 1.1. "Право потерпілого на судовий захист та загальні проблеми правового положення потерпілого на досудовому слідстві” дисертант дає визначення поняття “право особи на судовий захист” в кримінальному процесі, під яким розуміє універсальний правовий засіб, за допомогою якого особі надається реальна можливість відстоювати свої права, свободи та законні інтереси; та виокремлює наступні його елементи-права: 1) доступу до судової процедури, яке не може бути обмежено державою через створення юридичних або фактичних перепон; 2) на справедливий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, з винесенням законного й обґрунтованого рішення; 3) брати участь у судовому розгляді справи; 4) на оскарження рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб; 5) відшкодування (компенсація) заподіяної шкоди; 6) своєчасність і правильність визначення правового статусу особи як суб’єкта кримінального процесу; 7) будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань; 8) на виконання судових рішень, винесених на користь особи.

Право доступу до правосуддя – це нормативно закріплена і забезпечена державою реальна можливість кожної зацікавленої особи безперешкодного звернення безпосередньо до компетентних державних органів (дізнання, слідства, прокуратури) та суду за відновленням своїх порушених злочином прав, свобод і законних інтересів, без якого особа не може реалізувати право на судовий захист. Право, гарантоване державою, включає в себе елементи-права: 1) на звернення до компетентних державних органів за захистом; 2) на одержання кваліфікованої правової допомоги, у тому числі безоплатно – у випадках, передбачених законом; 3) можливість реалізації права по ініціюванню кримінального переслідування за злочини, перелік яких визначений у законі; 4) на відмову від кримінального переслідування.

Дисертант обґрунтовує необхідність надання потерпілому права вибору власної позиції по справах приватно-публічного та публічного обвинувачення, яка обов’язково має знайти оцінку в обвинувальному висновку, вироку (ухвалі) суду. Отже, редакція ст. 27 КПК підлягає зміні з урахуванням цього положення.

В підрозділі 1.2. “Правове положення потерпілого в суді першої інстанції” автором критично проаналізовані норми КПК, що передбачають права потерпілого та його представника в цій стадії. Зроблена порівняльна характеристика наявних прав та обов’язків вказаних учасників процесу з відповідними правами, обов’язками потерпілого (його представника) в деяких країнах СНД. Відмічена доцільність нормативного закріплення наступних прав потерпілої від злочину особи: заявляти клопотання про призначення йому представника, про дачу судових доручень в порядку, передбаченому ст. 315-1 КПК, про виключення окремих доказів тощо.

В підрозділі 1.3. “Правове положення потерпілого при перегляді судових рішень в порядку апеляційного, касаційного та виключного проваджень” здобувачем здійснено порівняння стадій апеляційного, касаційного і виключного проваджень, а також проваджень у зв’язку з новими та нововиявленими обставинами за КПК України, кримінально-процесуальними кодексами республік Бєларусь, Казахстан, Киргизької Республіки, Молдови, Російської Федерації. Запропоновано комплекс прав потерпілого, що необхідно надати йому додатково (зокрема, право на оскарження постанови про відмову в порушенні провадження за нововиявленими обставинами або його закриття не тільки вищестоящому прокурору, а й до суду), сформульовані певні зміни, доповнення до чинного КПК з метою конкретизації та деталізації прав, які потерпілий має у сучасному кримінальному судочинстві. Так, якщо судове слідство в суді першої інстанції проведено у порядку, передбаченому ст. 299 КПК, проведення судового слідства за апеляціями, прокурора, потерпілого або його представника, в яких ставиться питання про кваліфікацію дій засудженого на більш тяжкий злочин, про збільшення обсягу обвинувачення, чи призначення більш тяжкого покарання, повинно бути визнано обов’язковим, але з метою з’ясування лише тих фактичних обставин справи, які оспорювалися в суді першої інстанції.

Розділ другий “Потерпілий як суб’єкт кримінально-процесуального доказування в досудових стадіях кримінального процесу” складається з двох підрозділів.

У підрозділі 2.1. “Проблеми захисту прав та законних інтересів потерпілого в досудових стадіях кримінального процесу” автор підкреслює дискусійність питання про суб’єктний склад потерпілих від злочину. З точки зору В.П. Бож’єва, В.О. Дубрівного, І.І. Потеружі, В.М. Савицького потерпілим може бути тільки фізична особа, що знаходить підтвердження в ч. 1 ст. 49 КПК. На думку С.А. Альперта, Л.Д. Кокорева, М.С. Строговича, Л.В. Франка потерпілим є також юридична особа. М.В. Сенаторов та інші додають до цього переліку державу. І потерпілий, і цивільний позивач реалізують своє процесуальне право на відшкодування завданої злочином шкоди шляхом пред’явлення цивільного позову. У справах про злочини, передбачені ст.ст. 209, 212 КК, потерпілою стороною виступає держава в особі її компетентних органів (податкових, митних органів, Міністерства фінансів, Пенсійного фонду тощо).

Забезпечення гарантованих Конституцією прав і свобод людини і громадянина в кримінальному судочинстві обумовлено не формальним визнанням особи тим чи іншим учасником провадження по кримінальній справі, а наявністю певних сутнісних ознак, що характеризують фактичне положення цієї особи як такої, що потребує забезпечення відповідного права. На цій підставі дисертант включив до ч. 4 ст. 236-2 КПК в якості суб’єкта права апеляційного оскарження рішення судді, прийнятого за результатами перевірки законності й обґрунтованості відмови в порушенні кримінальної справи також особу, постраждалу від злочинних дій, але не визнану потерпілою у встановленому законом порядку.

Забезпеченню ефективного захисту прав та законних інтересів потерпілого буде сприяти закріплення у відповідних статтях КПК його права 1) на отримання копій постанов: про продовження строку дослідчої перевірки до десяти днів, строку досудового розслідування; про створення групи слідчих чи слідчо-оперативної групи; 2) знайомитися з усіма матеріалами кримінальної справи, незалежно від форми закінчення досудового розслідування і т.д.

В підрозділі 2.2. “Процесуальні форми участі потерпілого в доказуванні на досудових стадіях кримінального процесу” досліджуються окремі форми участі потерпілого та його представника в доказовій діяльності. На думку дисертанта, втілюючи засади змагальності на стадії досудового слідства, необхідно доповнити ч. 3 ст. 49 КПК нормою про обов’язковість участі потерпілого та його представника в слідчих діях, які провадяться за їх вимогою, для активного обстоювання своєї позиції в процесі. Дізнавач, слідчий повинні повідомляти вказаних учасників про час і місце їх виконання. Недотримання цих положень варто визнати істотним порушенням кримінально-процесуального закону, що виключає допустимість доказів.

Оскільки елементи принципу змагальності полягають у гарантіях дотримання прав потерпілого під час провадження з його участю слідчих та інших процесуальних дій, редакція ч. 1 ст. 197 КПК підлягає зміні, а саме, “при призначенні та проведенні судової експертизи підозрюваний, обвинувачений, його захисник та законний представник, потерпілий, цивільний позивач, їх представники мають право ...”. Здобувач звертає увагу на доцільність закріпити на законодавчому рівні право потерпілого (або його представника) брати участь при провадженні експертизи у всіх випадках, коли на вирішення експерта ставляться питання, що торкаються інтересів потерпілого і які мають значення для встановлення фактів, від яких залежить відновлення порушених прав потерпілого і відшкодування заподіяної йому шкоди; заявляти клопотання про залучення спеціаліста до участі в проведенні процесуальних дій.

Дослідження матеріалів кримінальних справ вказує на нагальну потребу надати потерпілому та його представнику право ініціювати призначення експертизи: а) при відхиленні слідчим (судом) питань, поставлених ними на вирішення експерта; б) коли, на їх думку, експертиза повинна бути проведена іншим експертом (експертами); в) якщо вказані учасники не погоджуються з висновком судової експертизи. Вищезазначені особи в обов’язковому порядку завчасно мають бути ознайомлені з постановою (ухвалою) про призначення судової експертизи, їм роз'яснюються права, передбачені ч. 1 ст. 197 КПК, а по закінченні судової експертизи – знайомляться з її висновком. Про вчинення цих дій та про наявні зауваження і клопотання складаються відповідні протоколи.

Дисертантом вноситься пропозиція наділити потерпілого (його представника) правом у випадку заявлення ним клопотання знайомитися з матеріалами, що направляються органами досудового розслідування для підтвердження законності й обґрунтованості затримання осіб (при розгляді судом скарг затриманих у порядку ст. 106 КПК), обрання до особи запобіжного заходу у виді взяття під варту, продовження строків тримання під вартою. При цьому складається протокол, в якому фіксуються заяви, подані потерпілим або його представником. Отже, законодавець має зробити певні корективи в ч. 3 ст. 49 КПК, виклавши її в новій редакції. Так як судовий розгляд повинен застосовуватися на принципі змагальності сторін, тобто забезпечувати рівність їх процесуальних прав, уявляється, що було б доцільно надати потерпілому право брати участь у судовому засіданні, в якому вирішуються окреслені питання та право наводити доводи в обґрунтування перелічених в законі підстав і умов (ст.ст. 148, 150 ч. 1 ст. 155, 156, 165-2 КПК) з метою доказування факту реальності загрози його життю, здоров’ю тощо, яка надходить від підозрюваного, обвинуваченого або їх оточення шляхом представлення доказів, що свідчать про наявний чи можливий протиправний вплив на нього, а також надати можливість подавати до суду необхідні матеріали, котрі, на його думку, підтверджують наявність цих обставин та доводять законність підстав для затримання даної особи. Положення ч. 5 ст. 165-2 КПК підлягає уточненню, а саме, “...вислуховує думку прокурора, захисника, потерпілого чи його представника, якщо вони з’явилися...”.

Для забезпечення активності позиції потерпілого як суб’єкта кримінально-процесуального доказування здобувачем підкреслюється можливість розширити право потерпілого (його представника) на оскарження рішень органів досудового розслідування безпосередньо до суду. Це стосується рішень органу дізнання про звільнення затриманого у випадках, передбачених пп. 1, 2 ч. 6 ст. 106 КПК, постанови судді про задоволення скарги затриманого і визнання затримання незаконним (ч. 8 ст. 106 КПК) (відтак, виникає необхідність доповнити ч. 9 ст. 106 КПК словами “потерпілим або його представником”), рішення особи, яка провадить дізнання, органу дізнання, слідчого, прокурора, судді, суду про застосування, скасування чи зміну будь-якого з перелічених у законі запобіжних заходів, ознайомившись попередньо з відповідними постановами або отримавши завчасно їх копії, що в значній мірі сприятиме розширенню засад змагальності в цій стадії.

Оскільки потерпілий є процесуально самостійним, а змагальність допускає спір потерпілого не тільки з захистом, але і з прокурором, то для підвищення реальності участі потерпілого (його представника) в доказуванні дисертант наполягає на тому, щоб передбачити в ст. 140 КПК процесуальний механізм участі потерпілого у формуванні та обґрунтуванні актів обвинувачення в досудових стадіях кримінального процесу. У зв’язку з цим обґрунтовується доцільність надання потерпілому (його представнику) права бути присутнім при пред'явленні особі обвинувачення у разі заявлення ним відповідного клопотання. Слідчий повинен своєчасно повідомити потерпілого або його представника про час і місце вчинення такої процесуальної дії. Копія постанови про притягнення особи в якості обвинуваченого обов’язково направляється або вручається названим учасникам.

Нижченаведені статті КПК, за висновком автора, повинні містити вказівку про те, що потерпілий, його представник можуть подавати клопотання з власним формулюванням фактичної фабули обвинувачення, правової кваліфікації злочину, а також кримінально-значущих ознак суб’єкта злочинного діяння при: а) пред’явленні особі обвинувачення; б) зміні слідчим обвинувачення, викладеного в постанові про притягнення особи в якості обвинуваченого (ч. 1 ст. 141 КПК); в) зміні прокурором обвинувачення, викладеного в обвинувальному висновку (ч. 2 ст. 231 КПК). Копії постанов в обов’язковому порядку надсилаються потерпілому або його представнику. При перекваліфікації інкримінованого діяння останнім необхідно надати право наполягати на правильності попереднього обвинувачення. Виходячи з положень ч. 3 ст. 49 та ч. 2 ст. 66 КПК зазначені учасники вправі представляти відповідні документи та матеріали (іншу доказову інформацію), які можуть бути використані в якості доказів з метою доведення наявності чи відсутності обставин, що входять у предмет доказування по конкретній кримінальній справі, і, котрі, на їх думку, мають значення для правильного вирішення справи. Слідчий в обвинувальному висновку повинен вказати, яку позицію займав потерпілий протягом досудового слідства.

Розділ третій “Потерпілий як суб’єкт кримінально-процесуального доказування в судових стадіях кримінального процесу” складається з двох підрозділів.

В підрозділі 3.1. “Потерпілий як суб’єкт кримінально – процесуального доказування в суді першої інстанції” здобувачем підтримується точка зору Ю.М. Грошевого, що обов'язковою умовою звільнення особи від кримінальної відповідальності за нереабілітуючими підставам є достовірне встановлення в її діянні всіх елементів складу злочину. Суду при вирішенні питання про закриття кримінальної справи відповідно до ст.ст. 7-10, 11-1 КПК, по-перше, потрібно дослідити всі обставини, які входять у предмет доказування; по-друге, він зобов’язаний з’ясувати думку потерпілого (ст. 12 КПК), яка повинна бути викладена письмово або зафіксована в протоколі судового засідання. Проаналізувавши ці положення, дисертант відзначає необхідність доповнити ст. 12 КПК частиною 2 такого змісту: “якщо потерпілий заперечує проти закриття кримінальної справи за будь-якої з нереабілітуючих підстав, його участь (або представника) при вирішенні у судовому засіданні даного питання має бути визнана обов'язковою”, адже від встановлення вищезазначених обставин залежить можливість відшкодування заподіяної злочином шкоди.

Характеризучи відмінності між категоріями “процесуальний обов’язок” і “процесуальний тягар” здобувач дотримується тієї позиції, що на потерпілому у справах приватно-публічного та публічного обвинувачення лежить саме тягар доведення обставин, які включає предмет доказування (ст.ст. 23, 64 КПК) при: а) відмові прокурора в судовому засіданні від підтримання державного обвинувачення, коли потерпілий наполягає на подальшому її розгляді; б) зміні прокурором обвинувачення, коли потерпілий не погоджується з ним і наполягає на правильності попереднього обвинувачення. Обґрунтовується думка щодо необхідності зобов’язати потерпілого (або його представника) викладати своє рішення про підтримання нового або попереднього обвинувачення у мотивованому клопотанні до суду.

Отримало розвиток положення про нагальну потребу визнати в КПК обов'язковою участь представника потерпілого у судовому розгляді кримінальної справи судом першої інстанції та перегляді судових рішень в апеляційному чи касаційному порядку при відмові прокурора від підтримання обвинувачення, а також при зміні ним обвинувачення в суді, у разі: 1) заявлення потерпілим відповідного клопотання на ім’я суду з метою забезпечення сторін достатніми й реальними можливостями для активного обстоювання й реалізації своїх прав та законних інтересів. Призначеному представнику надається час для ознайомлення з матеріалами кримінальної справи, а при необхідності на його прохання суд повинен відновити судове слідство. Недотримання цієї вимоги має бути визнано істотним порушенням кримінально-процесуального закону; 2) застосування до потерпілого заходів безпеки і звільнення його від обов'язку з'являтися в судове засідання, оскільки позиції потерпілого та державного обвинувача можуть не збігатися стосовно обвинувачення, яке є предметом дослідження (або позиція потерпілого викладається в окремому письмовому зверненні до суду).

Виходячи з того, що потерпілий сам визначає, заподіяно йому шкоду чи ні, обов'язки суб’єктів кримінального процесу щодо доказування характеру і розміру шкоди, завданої злочином потерпілому, можна розподілити в такий спосіб: юридичний обов'язок доказування — в усіх випадках лежить на прокуророві, слідчому, особі, яка провадить дізнання; на потерпілому або його представнику — а) у справах приватного обвинувачення; б) наявності, характеру, обсягу фізичних і моральних страждань, що повинні оцінюватися з урахуванням фактичних обставин, при яких була заподіяна моральна шкода, й індивідуальних особливостей потерпілого, інших негативних наслідків немайнового характеру; а також розміру завданої злочином моральної шкоди в разі заявлення позову про її компенсацію; в) характеру і розміру неодержаних доходів при заподіянні безпосередньо злочином майнової шкоди. За результатами узагальнення 395 кримінальних справ потерпілим заявлено позовів про відшкодування: матеріальної шкоди – 242, моральної шкоди – 34; з них: 1) задоволено а) повністю - 46; б) частково – 27; в) з урахуванням часткового добровільного відшкодування – 6; 2) відмовлено – 5; 3) залишено без розгляду – 85; 4) відмова позивача від позову – 16.

З метою вдосконалення процедури, передбаченої ст. 299 КПК дисертантом формулюється норма, що дозволить застосувати скорочений порядок судового розгляду тільки за участю потерпілого, його представника (або в іншому випадку відбирається в потерпілого письмова заява про згоду на розгляд справи в особливому порядку за його відсутністю, яка приєднується до матеріалів кримінальної справи). Дані дослідження матеріалів кримінальних справ показують: випадків проведення судового слідства в порядку ч. 3 ст. 299 КПК-218, з них без участі потерпілого (його представника) –189. Серед обов’язкових умов застосування такого судового розгляду виокремлюються: а) потерпілий повинен висловити у визначеній і категоричній формі свою згоду на проведення судового засідання по справі в особливому порядку; б) факт повного визнання підсудним своєї вини; в) відшкодування (загладжування) в повному обсязі заподіяної злочином шкоди, якщо про це клопоче потерпілий.

У підрозділі 3.2. “Потерпілий як суб’єкт кримінально – процесуального доказування при перегляді судових рішень в порядку апеляційного, касаційного та виключного проваджень” автор доповнив ч. 2 ст. 400-9 КПК після слів “законний представник” словами “потерпілий або його представник”, включивши потерпілого та його представника у число ініціаторів перегляду судових рішень в порядку виключного провадження. Здобувач підтримує точку зору І.Ю. Мірошникова, який обґрунтовує необхідність закріпити за судом апеляційної інстанції обов'язок проводити слідчі дії, якщо сторони заявляють про це клопотання. Але дану пропозицію дисертант уточнює положенням про визнання обов’язковою участі потерпілого та його представника, якщо клопотання про проведення слідчої дії вони заявили у суді апеляційної інстанції.

Автор дійшов висновку, що потрібно в кримінально-процесуальному законі закріпити обов’язковість участі потерпілого (його представника) при провадженні процесуальних дій судом першої інстанції в порядку виконання судового доручення суду апеляційної інстанції в тому разі, коли вони заявили клопотання про надання такого доручення, додавши до тексту ст. 358 КПК частину 5.

ВИСНОВКИ

У дисертації наведено теоретичне узагальнення й нове вирішення наукового завдання, яке полягає у виявленні особливостей процесуального положення потерпілого як суб’єкта кримінально-процесуального доказування на різних стадіях кримінального процесу України, та формулюванні окремих пропозицій щодо вдосконалення чинного законодавства.

1. Наведено авторське визначення нормативного змісту права потерпілого на судовий захист та права потерпілого на доступ до механізмів правосуддя. Окреслені елементи, що складають їх зміст.

2. Наголошується на тому, що при реформуванні національної системи кримінального судочинства необхідно надати потерпілому права вибору власної позиції по справах приватно-публічного та публічного обвинувачення, обґрунтованість якої обов’язково має знайти оцінку в обвинувальному висновку, вироку (ухвалі) суду. Редакція ст. 27 КПК корегується з урахуванням цього положення.

3. Акцентується увага на тому, що при вчиненні окремих злочинів (легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом (ст. 209 КК); ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів (ст. 212 КК) потерпілою стороною доцільно визнати державу в особі її компетентних органів (податкових, митних органів, Міністерства фінансів, Пенсійного фонду).

4. Обгрунтовується висновок про доцільність включення до ч. 4 ст. 236-2 КПК в якості суб’єкта права апеляційного оскарження рішення судді, прийнятого за результатами перевірки законності й обґрунтованості відмови в порушенні кримінальної справи також особи, постраждалої від злочинних дій, але не визнаної потерпілою у встановленому законом порядку.

5. Вноситься пропозиція доповнити ч. 3 ст. 49 КПК вказівкою на обов’язковість участі потерпілого та його представника в слідчих діях, які провадяться за їх вимогою для активного обстоювання своєї позиції в процесі. Недотримання цих положень - істотне порушення кримінально-процесуального закону.

6. На підставі аналізу норм чинного законодавства та практики його застосування обґрунтована пропозиція закріпити право потерпілого (його представника) брати участь при провадженні експертизи у всіх випадках, коли на вирішення експерта ставляться питання, що торкаються інтересів потерпілого і які мають значення для встановлення фактів, від яких залежить відновлення порушених прав потерпілого і відшкодування заподіяної йому шкоди, а також подавати клопотання про залучення спеціаліста до участі в процесуальних діях.

7. Узагальнення слідчої та судової практики дає можливість встановити необхідність запровадження права потерпілого та його представника ініціювати проведення експертизи а) при відхиленні слідчим (судом) питань, поставлених ними на вирішення експерта; б) коли, на їх думку, експертиза повинна бути проведена іншим експертом (експертами); в) якщо вказані учасники не погоджуються з висновком судової експертизи.

8. Запропоновано наділити потерпілого (його представника) правом у випадку заявлення ним відповідного клопотання ознайомитися з матеріалами, що направляються органами досудового розслідування для підтвердження законності й обґрунтованості затримання осіб, обрання до особи запобіжного заходу у виді взяття під варту, продовження строків тримання під вартою; брати участь у судовому засіданні, в якому вирішуються окреслені питання та право наводити доводи в обґрунтування перелічених в законі підстав і умов (ст.ст. 148, 150 ч. 1 ст. 155, 156, 165-2 КПК), а також надати можливість подавати безпосередньо до суду необхідні матеріали, котрі, на їх думку, підтверджують наявність цих обставин та доводять законність підстав для затримання даної особи.

9. З метою найбільш ефективного гарантування прав та законних інтересів потерпілого вказується на можливість законодавчо розширити право потерпілого (його представника) на оскарження рішень органів досудового слідства (рішення органа дізнання про звільнення затриманого у випадках, передбачених пп. 1, 2 ч. 6 ст. 106 КПК, постанову судді про задоволення скарги затриманого і визнання затримання незаконним (ч. 8 ст. 106 КПК), рішення особи, яка провадить дізнання, органу дізнання, слідчого, прокурора, судді, суду про застосування, скасування чи зміну будь-якого з перелічених у законі запобіжних заходів) до суду.

10. Пропонується закріпити в ст. 140 КПК процесуальний механізм участі потерпілого у формуванні