ОДЕСЬКА НАЦІОНАЛЬНА ЮРИДИЧНА АКАДЕМІЯ
ОДЕСЬКА НАЦІОНАЛЬНА ЮРИДИЧНА АКАДЕМІЯ
Дудченко Валентина Віталіївна
УДК 340.342
ТРАДИЦІЯ ПРАВОВОГО ПЛЮРАЛІЗМУ:
ЗАХІДНА ТА СХІДНА ІНТЕРПРЕТАЦІЯ
Спеціальність 12.00.01 – теорія та історія держави і права;
історія політичних і правових учень
АВТОРЕФЕРАТ
дисертації на здобуття наукового ступеня
доктора юридичних наук
Одеса – 2007
Дисертацією є рукопис.
Робота виконана в Одеській національній юридичній академії Міністерства освіти і науки України.
Науковий консультант: доктор юридичних наук, професор
Оборотов Юрій Миколайович,
Одеська національна юридична академія,
проректор з наукової роботи
Офіційні опоненти: доктор юридичних наук, професор
Цвік Марко Веніамінович,
Національна юридична академія України
імені Ярослава Мудрого,
професор кафедри теорії держави і права;
доктор юридичних наук, професор
Козюбра Микола Іванович,
Національний університет
“Києво-Могилянська академія”,
завідувач кафедри державно-правових наук;
доктор юридичних наук, професор
Скакун Ольга Федорівна,
Харківський національний університет
внутрішніх справ,
професор кафедри теорії і історії права
навчально-наукового інституту права, економіки та соціології
Захист відбудеться 2 липня 2007 р. о 10 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 41.086.01 Одеської національної юридичної академії за адресою: 65009, м. Одеса, Фонтанська дорога, 23.
З дисертацією можна ознайомитись у бібліотеці Одеської національної юридичної академії за адресою: 65009, м. Одеса, вул. Піонерська, 2.
Автореферат розісланий 1 червня 2007 р.
Вчений секретар
спеціалізованої вченої ради Л.Р. Біла
ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ
Актуальність теми. Право є особливо складним соціальним феноменом на підставі антиномічності його структури. У межах цієї структури співіснують автономія і гетерономія, суще і ціннісне, факт і норма, ідеальні (метафізичні) й реальні (позитивні) елементи, стабільність і рухливість, порядок і новаторство, примус і переконання, соціальні потреби і соціальні ідеали, досвід і наукові конструкції та, нарешті, логічні поняття і моральні цінності. Усі подібні протиставлення у сфері права істотні й, не з'ясувавши їхньої сутності, неможливо досягти адекватного бачення феномена права в цілому.
Антиномічна складність права обумовила численні спроби штучно виокремити якийсь єдиний елемент з метою сформулювати спрощену дефініцію права, ігноруючи всі інші елементи. Одні дослідники прагнуть вивести право з усією його змістовною різноманітністю з людської свободної волі. Інші розглядають право як продукт економічних відносин. Ще інші вбачають у ньому вияв “духу народу”. Є теоретики, які розглядають право лише як регулювання зовнішньої поведінки, не враховують того, що координація поведінки людей здійснюється через опосередковані норми поведінки, тобто за допомогою “смислових” орієнтирів. З іншого боку, крайній нормативізм вбачає в праві лише структуру нормативних смислових змістів і не бере до уваги те, що живе право є водночас “фактом”.
Полеміка між юристами щодо визначення поняття права триває і досі.
Зі сказаного випливає, що перше завдання сучасної теорії права має полягати в тому, щоб відійти від занадто спрощених концепцій причинності у праві.
Наскрізною темою дослідження є опрацювання комплементарно-цілісної концепції пізнання права. Це є новим напрямом у розвитку правової думки в Україні. Дана концепція синтезує ідеї (метафізика), факти (позитивізм) і оцінки (аксіологія) та є спробою зрозуміти дійсне поєднання цих найважливіших правових сфер. У спробі досягти синтезу комплементарна концепція пізнання права стикається зі своїми головними проблемами, найважливішою серед яких є розроблення онтології, яка була б адекватною зазначеній концепції синтезу. Не менш важливою є і проблема цінностей і оцінок, бо право мусить визнавати, відображати і захищати цінності через законодавців і суди. Те, що сучасна правова теорія має бути теорією цінностей і оцінок, неабияк актуалізує і проблему зрілої правосвідомості юристів як сфери духовності.
Комплементарно-цілісне пізнання права можливо поглибити через ідеал-реалістський підхід. У методології ідеал-реалістського синтезу долається протистояння метафізики і позитивізму, що дозволяє пізнавати правову реальність без її догматизації, у всій повноті. Такий підхід приводить нас до ідеї “нормативного факту”. Саме в цій ідеї складність права знаходить свій кульмінаційний пункт, а сам феномен права стає доступним для розуміння.
Водночас через вирішення проблеми “нормативних фактів” можливо по-новому вирішувати більшість нагальних проблем сучасної теорії права (проблеми джерел права і визначення права за його дже-релом, антиномій у сфері права, ролі організації і примусу, проблеми співвідношення публічного і приватного права, соціального права, юридичного плюралізму та ін.).
Ідея права в усі часи асоціювалася з ідеєю справедливості, тому при визначенні поняття права необхідно враховувати цей конститутивний його елемент. Справедливість утворює справжній “логос” феномена права і є специфічним духовним елементом правової реальності. Вона виступає в усій сукупності правових цінностей. Відсутність у праві цього компонента призводить до духовно незрілих інститутів, які тримаються грубою силою.
Отже, актуальність теми дисертації зумовлена такими міркуваннями.
По-перше, якої методології необхідно додержуватися в правознавстві? Така постановка питання є проблемою встановлення того, з чого складається правова реальність і яким чином можливо її пізнати. По-друге, вирішення антиномічної складності права актуалізує проблему “нормативних фактів”, у яких складність права знаходить свій кульмінаційний пункт, а сам феномен права стає доступним для розуміння. По-третє, обґрунтування положення, що в дієвому визнанні цінності укорінений стрижень права, зумовлює необхідність визнання сучасної теорії права теорією цінностей і оцінок. По_четверте, ідеал-реалістське вирішення проблеми права, що утворює нову тенденцію в український юриспруденції, актуалізує плюралістичну теорію і практику джерел права.
Нагальною є потреба формування нового ставлення до правової теорії в Україні. Така теорія має відобразити не тільки статичні, але й динамічні характеристики сучасного права, з урахуванням всього різноманіття економічних, політичних, філософських, релігійних, ціннісних та інших критеріїв.
Проблема права в сучасній українській юриспруденції опрацьовується як загальною, галузевою, так і порівняльно-правовою теорією. Існують вагомі здобутки у праворозумінні, правоутворенні, правореалізації в умовах трансформаційних процесів в Україні, а також в осмисленні своєрідності правової реальності України та її інтеграції в міжнародний і європейський правовий простір. Над зазначеними проблемами працюють українські правознавці: В. Бабкін, В. Бачинін, В. Забігайло, А. Заєць, О. Зайчук, А. Козловський, М. Козюбра, О. Копиленко, Л. Луць, С. Максимов, О. Мурашин, Є. Назаренко, Ю. Оборотов, Н. Оніщенко, В. Опришко, М. Орзіх, О. Петришин, П. Рабінович, В. Селіванов, О. Скакун, С. Сливка, О. Тихомиров, М. Цвік, В. Шаповал, Я. Шевченко, Ю. Шемшученко та ін.
Тенденції виникнення, розвитку і функціонування західного і східного права досліджують Е. Аннерс, Ж._Л. Бержель, Г. Берман, Л.В.С. Ван ден Берг, М. Грубарг, Р. Давід, Х. Джером, Т. Дзюн, М. Елон, У. Еморі, Д. Ллойд, О. Масао, Л.К. Нікерсон, Т. Оноре, Н. Рулан, Дж.Р. Сенсем, Абу Амін Біляль Філіпс, Л. Фуллер, А.В. Халлафа, О. Хеффе, К. Цвайгерт, Р. Циппеліус та ін.
Не применшуючи ролі та значущості розроблень попередніх науковців, необхідно визнати, що в Україні ще немає системних спеціальних досліджень традиції плюралізму в праві, що перешкоджає виробленню сучасних підходів до ролі світогляду і принципу організації суспільства у виникненні традиції плюралістичного права, її методологічних передумов і концептуальних засад, її розвитку через вплив внутрішніх і зовнішніх політичних, економічних та інших факторів, її зрілості та, нарешті, усвідомленню тенденції трансформації плюралістичного права в сучасну інтегративну концепцію у світовій юриспруденції.
Усе вищенаведене зумовило вибір теми і мети дослідження, його наукову новизну і практичне значення.
Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертацію виконано згідно з програмою Міністерства освіти та науки України “Актуальні проблеми побудови демократичної, соціальної, правової держави відповідно до положень Конституції України”, планом наукових досліджень Одеської національної юридичної академії “Правові проблеми становлення та розвитку сучасної української держави” (державний реєстраційний номер 0101U001195) на 2001-2005 рр. та “Традиції та новації в сучасній українській державності та правовому житті” (державний реєстраційний номер 0106U004970) на 2006-
2010 рр. Тема дисертаційного дослідження є складовою частиною наукових досягнень кафедри теорії держави і права Одеської національної юридичної академії, яка здійснює розроблення наукової теми “Традиції та новації у правовому розвитку (теоретичний аспект)” на 2001_ рр. та “Традиції та новації у правовому житті України (теоретичний аспект)” на 2006-2010 рр.
Мета і задачі дослідження. Мета дослідження полягає в тому, щоб на основі аналізу і теоретичного узагальнення західної, східної і вітчизняної традиції плюралізму в праві запропонувати ідеал-реалістське вирішення проблеми права й у такий спосіб збагатити концептуально загальне вчення про природу права, що сприятиме поступу українського права.
Ідеал-реалістський синтез підпорядкував виклад матеріалу однієї провідної ідеї і зумовив єдність його змісту. Він утворює концепцію дослідження.
Визначена мета зумовила постановку та вирішення таких завдань:
- проаналізувати природно-правове вчення за такими його квінтесентними ознаками, як метафізика права, ототожнення права з ідеєю трансцендентної справедливості, реальність ідеї права;
- проаналізувати позитивно-правове вчення за такими його сутнісними ознаками-контроверзами, як заперечення метафізики права, заперечення трансцендентної справедливості, заперечення ідеї природного права;
- висвітлити своєрідність і еволюцію історичної школи права;
- проаналізувати інтегративно-правове вчення як таке, що синтезує дух і матерію, нормативний і дескриптивний підходи до права, легітимність і легальність;
- виявити своєрідність концепцій “належного шляху”, “брахми” і “дао”, які зумовлюють розуміння і реалізацію права у східних народів;
- розкрити ієрархію джерел східноазійського права і довести субсидіарний до тео, брахми і дао характер позитивного права;
- висвітлити вітчизняну традицію плюралізму в праві, переваги і недоліки її правових концепцій;
- обґрунтувати комплементарно-цілісну концепцію пізнання права через поєднання в ній ідей (метафізика), фактів (позитивізм) і оцінок (аксіологія);
- ейдетичне вчення про природу права, яке є апріорним, дедуктивним, конкретизувати в послідовному і системному обґрунтуванні стильоутворюючих елементів сучасного права України;
- поглибити ейдетичне вчення про природу права через ідеал-реалістський підхід, який дозволяє долати антиномічну складність права;
- запропонувати власну інтерпретацію концепту “нормативних фактів” як конститутивного елемента права.
Об'єкт дослідження – різноманітний підхід до правової реальності в дослідженнях правових шкіл Заходу та Сходу.
Предмет дослідження – традиція правового плюралізму в західній та східній інтерпретації, а також у дослідженнях правових шкіл Заходу та Сходу.
Методи дослідження. Для досягнення мети дослідження в роботі використовувалися філософські, загальнонаукові та спеціальнонаукові методи.
Філософську методологію дослідження склав ідеал-реалістський синтез, який дозволив подолати протистояння між метафізикою і позитивізмом та розглядати право в єдності таких його антиномічних елементів, як духовне, або ідеальне, і чуттєве. Застосування аксіологічного підходу дозволило з’ясувати: оскільки в дієвому визнанні цінності укорінений стрижень права, то сучасна теорія права має бути теорією цінностей і оцінок. Методом опису смислу, або цінності, служила герменевтика.
Новітній метод соціології людського духу, який став наслідком реформи суто каузальної соціологічної науки, дозволив досліджувати соціум в його цілісності, а право розглядати як частину соціуму. Такий підхід засвідчив про використання в роботі методу “гештальт-цілісності”. Неможливо пізнати право, не зрозумівши його смислу і не будучи при цьому піднесеним до одухотвореної реальності, прояви якої співвідносяться між собою як окремі елементи “гештальту”.
Застосування таких наукових методів, як спостереження, вимір, опис, експеримент, теоретичне та практичне моделювання, формально-логічне узагальнення спостережного та інші, дозволило пізнавати юридичні явища в їх систематичному взаємозв'язку з метою простеження генеалогії окремих юридичних явищ до їхнього принципу, а потім від принципів дійти до каузально найбільш граничних розростань. Цій меті служили структурний та функціональний методи системного аналізу, а також історичний і цільовий методи.
Порівняльний метод дав змогу виявити подібні та відмінні ознаки правових устроїв та їх угруповань. При цьому сутність порівняння полягала в тому, щоб дослідити різні правоустрої під новим кутом зору, а саме, враховуючи здобутки вітчизняних правознавців, відшукати в праві країн з високою демократичною і правовою культурою аналогії вирішення власних юридичних проблем, що стимулюватиме дух реформаторства і прагнення вдосконалити право.
Наукова новизна одержаних результатів. За характером підходів, змістом, сутністю, тенденціями вона є першою в Україні спробою ідеал-реалістського вирішення проблеми праворозуміння крізь призму правового плюралізму, що сприятиме подоланню його антиномічної складності.
Наукова новизна полягає в таких основних положеннях, висновках і рекомендаціях:
уперше:
різноманітність підходів до правової реальності, які існують, розглянуто крізь призму плюралізму правового розвитку, що дозволило затвердити ідею правового плюралізму як стрижневу для різних правових культур та цивілізацій;
обґрунтовано, що комплементарно-цілісна концепція пізнання права є новим напрямом у розвитку правової думки в теперішній Україні та що ця концепція комплементує ідеї (метафізика), факти (позитивізм) і оцінки (аксіологія);
в контексті нормативного і дескриптивного підходів до права обґрунтовується метаюридична природа цінностей. Проблема цінностей – аксіологічна, герменевтична і телеологічна, а не формально-логічна і семантична. Цінності – корелят світоглядного осмислення і визнання;
доводиться, що поширення в другій половині ХІХ століття в Росії юридичного позитивізму вважалося кризою правової свідомості, і системно розкрито ознаки цієї кризи;
запропоновано інтерпретацію концепту “нормативних фактів”, конститутивними елементами якого є акт визнання, факти і цінність, нормативний зміст факту;
з'ясовано адекватну онтологію комплементарно-цілісної концепції пізнання права, якою є теорія ейдосів, що через феноменолого-ейдитичну редукцію дозволяє виявити в українському праві його допонятійну, або донаукову, чи доконцептуальну глибину
обґрунтовано, що в проблемі “нормативних фактів” полягає вся складність феномена права, запропоновано ідеал-реалістське поняття права. Право - це система, порядок імперативно-атрибутивних норм, які набувають легітимності, дієвості й соціальної гарантії ефективності через нормативні факти;
по-новому:
висвітлено еволюцію історичної школи юристів, наслідком якої стало як визнання універсальності й позачасовості права, так і визнання фактором правоутворення не лише індивідуального духу певного народу, а й духу загальнолюдського. Це дозволило спростувати як однобічну органічну теорію історичного розвитку, так і теорію спонтанного, безвольового розвитку права; доведено, що плюралістична теорія джерел права була здобутком і заслугою історичної школи юристів;
розкрито ієрархію джерел азійсько-мусульманського права і доведено субсидіарний до тео, брахми, дао, звичаєвих рит і гірі характер позитивного права;
під новим кутом зору проаналізовано інтегративно-правове вчення як таке, що синтезує, по-перше, дух і матерію, по-друге, нормативний і дескриптивний підходи до права, по-третє, легітимність і легальність. У такий спосіб сформульовано принципи системного бачення проблеми права;
удосконалено:
методологічно та концептуально онтологію права шляхом розгляду місця права у природній, позитивній, історичній та інтегративній правових школах;
онтолого-телеологічний підхід до права і водночас поглиблено критику теорії позитивного права як етатистської і партикулярної через обґрунтування понадюридичного значення і самобутність права в метафізиці і, навпаки, політико-владну зумовленість права в позитивізмі;
зміст концепції єдності моралі й права крізь призму висвітлення синкретизму права, загальнолюдської моралі, справедливості в метафізиці й, навпаки, зв'язок права із партикулярною мораллю в позитивізмі. Поглиблено критику релятивістської моралі
договірні підстави права через виявлення зв'язку ідеї справедливості з принципом договору в метафізиці й визнання в ній договору фундаментальним поняттям теорії легитимації;
герменевтичний підхід до права, зокрема, щодо проблеми "букви" і "духу" права через встановлення складових герменевтичного пошуку права, таких, яких герменевтичне коло, передумова розуміння, феноменального ейдетична редукція, ейдетичне коло, оцінки;
набули подальшого розвитку:
аргументи стосовно того, що природно-правове вчення є філософською, або етичною, школою юриспруденції, а позитивно-правове вчення - політичною школою; право в позитивізмі політично вмотивоване;
критика теорії позитивного права як казуальної, такої, що заперечує граничні й позачасові начала права. Доведено, що дійсність і дієвість у праві визначаються виключно юридичними нормами і не потребують додаткової легітимації через посилання на метаюридичні цінності етичного релігійного чи іншого характеру;
вчення про синкретизм права, релігії та моралі у східному праві шляхом висвітлення своєрідності "належного шляху", "брахми" і "дао" ,які зумовлюють розуміння і реалізацію права у східних народів. Доводиться, що право в іудаїзмі, ісламі, конфуціанстві не автономне і не самодостатнє;
аргументи щодо однобічності й незавершеності історико-матеріалістичного вчення про право. Доводиться, що для вчення є позитивістським і йому властиві ознаки юридичного позитивізму взагалі;
ейдетичне вчення про природу права, яке є апріорним і індуктивним, через: 1) ідеал-реалістський підхід, що дозволяє по-новому вирішувати більшість нагальних проблем сучасної теорії права (проблеми джерел права, визнання права за його джерелом, антиномій у сфері права, ролі примусу, проблеми співвідношення публічного і приватного права, соціального права, юридичного плюралізму та ін.); 2) послідовне і системне обґрунтування стильоутворюючих елементів українського права, до числа яких належать світоглядно-ідеологічні фактори, історичне виникнення і еволюція правової системи, домінуюча роль доктрини та її своєрідність, джерела права і методи їх тлумачення, своєрідність юридичної техніки.
Практичне значення одержаних результатів. Ідеал-реалістське вирішення проблеми права є новою тенденцією в сучасному праві, яка концептуально збагачує загальне вчення про природу права, що є внеском автора в розвиток теорії праворозуміння.
Основні положення, висновки та рекомендації дослідження можуть бути використані у:
науково-дослідній роботі – для формулювання принципів системного бачення проблеми права, які б охоплювали сфери праворозуміння, правоутворення і правореалізації;
практичному реформуванні інститутів українського права з акцентом на герменевтичному пошуку права;
освітянській діяльності – при розробленні загальнодержавних стандартів підготовки юристів, складанні навчальних планів і програм фахової підготовки спеціалістів у галузі права, при підготовці та викладанні навчальних дисциплін з філософії права, соціології права, теорії держави та права, історії держави та права зарубіжних країн, порівняльного правознавства.
Апробація результатів дослідження. Основні положення дисертації обговорювалися на засіданнях кафедри теорії держави і права Одеської національної юридичної академії та на конференціях: міжнародній науково-практичній конференції “Міжнародне право після 11 вересня 2001 року” (м. Одеса, 23-24 квітня 2004 р.); міжнародній науково-практичній конференції “Судовий захист прав власності” (м. Одеса, 25 червня 2004 р.); Всеукраїнській науково-практичній конференції “Насильство в сім’ї: причини, наслідки та шляхи запобігання” (м. Одеса, 3-4 листопада 2004 р.); І Міжнародній науково-методичній конференції “Сучасні проблеми адаптації цивільного законодавства до стандартів Європейського Союзу” (м. Хмельницький, 3-4 грудня 2004 р.); міжнародній науково-практичній конференції “Конституционное развитие Республики Молдова на современном этапе” (м. Кишинів, 22-23 вересня 2004 р.); І Всеукраїнській науково-практичній інтернет-конференції “Науковий потенціал України” (м. Київ, 1-5 березня 2005 р.); Всеукраїнській науково-практичній інтернет-конференції “Наука і життя: українські тенденції, інтеграція в світову наукову думку” (м. Київ, 20-25 квітня 2005 р.); ХІ Регіональній науково-практичній конференції “Проблеми державотворення і захисту прав людини в Україні” (м. Львів, 3-4 лютого 2005 р.); міжнародній науковій конференції “Формування правової системи в Україні на сучасному етапі” (в рамках 2_х читань пам'яті В.М. Корецького) (м. Дніпропетровськ, 21-22 квітня 2005 р.); міжнародній науково-практичній конференції “Запорізькі правові читання” (м. Запоріжжя, 30 червня – 2 липня 2005 р.); Всеукраїнській науково-практичній конференції “Практика виборчого процесу в Україні та проблеми його регулювання” (м. Одеса, 18_листопада, 2005 р.); Всеукраїнській науково-практичній інтернет-конференції “Сучасна українська наукова думка” (м. Одеса, 6-10 червня 2005 р.); науково-практичному семінарі “Боротьба зі злочинністю та права людини” (м. Одеса, 16 березня 2006 р.); 9_й звітній науковій конференції професорсько-викладацького і аспірантського складу ОНЮА “Правове життя сучасної України” (м. Одеса, 26 квітня 2006 р.); ІV Міжнародній науково-практичній конференції “Римське право і сучасність” (м. Одеса, 19-22 травня 2006 р.); Всеукраїнській науковій конференції “Соціальний захист в Україні (правовий аспект)” (м. Київ, 17 лютого 2006 р.); І Міжнародній науково-практичній конференції “Від громадянського суспільства – до правової держави” (м. Харків, 28 квітня р.); науково-практичному семінарі “Порівняльне правознавство на пострадянському просторі: сучасний етап та перспективи розвитку” (м. Сімферополь, 27-29 квітня 2006 р.); міжнародній науково-практичній конференції “Право, держава, духовність і шляхи розвитку та взаємодії” (м. Одеса, 3 вересня 2006 р.); українсько-німецькому правовому семінарі з цивільного права (м. Одеса, 9-10 жовтня 2006 р.); міжнародній науково-практичній конференції “Другі Прибузькі юридичні читання” (м. Миколаїв, 24-25 листопада 2006 р.); ХІІІ Регіональній науково-практичній конференції “Актуальні проблеми розвитку державності та правової системи України” (м. Львів, 8-9 лютого
2007 р.).
За матеріалами досліджень дисертанта читаються дисципліни “Теорія держави і права” та “Проблеми теорії держави і права” для студентів Одеської національної юридичної академії. Дисертаційні матеріали використовувалися при підготовці програм і планів семінарських занять з дисципліни “Теорія держави і права”, розробці концепції колективної монографії “Введение в украинское право”, а також “Правничого довідника для професійних суддів”.
Публікації. Основні теоретичні положення дисертації викладені в публікаціях здобувача, серед яких монографія “Традиція правового розвитку: плюралізм правових вчень” (2006 р.) та 29 статей у фахових виданнях з юридичних наук.
Структура і обсяг дисертації зумовлюється метою і завданнями дослідження. Дисертація складається із вступу, трьох розділів, поділених на
12 підрозділів, висновків і списку використаних джерел (486 найменувань). Загальний обсяг роботи 394 сторінки, з них 32 сторінки – список використаних джерел.
ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ
У Вступі обґрунтовано актуальність теми дисертаційного дослідження, розкрито зв'язок роботи з відповідними науковими програмами і темами, визначені об’єкт, предмет, мета й основні завдання дослідження, охарактеризовано використані в роботі методи, її наукову новизну і практичне значення, подано відомості про апробацію теоретичних положень дослідження, його структуру і обсяг.
У першому розділі “Традиція плюралізму в західному праві” висвітлено закономірності виникнення, розвитку, функціонування і тенденції права в інтерпретаціях природно-правової, позитивно-правової, історико-правової та інтегративно-правової шкіл Заходу.
У підрозділі 1.1. “Природно-правові вчення” осмислено філософію природного права як його обґрунтування, понадюридичне значення і самобутність права, його джерела, зв’язок із суспільними цінностями, еволюцію вчення. Обґрунтовується висновок про те, що природно-правове вчення є філософською, або етичною, школою юриспруденції.
При розгляді метафізичних передумов права виявлено онтологічне місце права, а отже, його первісну природу, джерела, сенс, значення, цінність і мету. З’ясовано головне: за своїм походженням право є предметом дослідження каузальної, позитивної, науки, чи нормативної етики.
Наголошується, що метафізична онтологія опрацювала широке поняття реальності, визнавши цілковиту реальність ідей, або духу, і прагнучи з цієї позиції визначити автономне буття духу, закономірності його виникнення, розвитку і функціонування. Новою для юристів реальністю стала ідея права. Ця ідея є найважливішою і найскладнішою проблемою всієї юриспруденції. І навпаки, під кутом зору матеріалістичної онтології право є позитивною реальністю. Ця онтологія обмежила сферу реального лише матеріальним.
З огляду на сказане з’ясовується, що за своїм походженням право є сферою позитивної науки, чи нормативної етики. У зв’язку з цим здійснено екскурс в історію виникнення, розвитку наукового й етичного знання, розглянуто сучасний його стан, виявлено фундаментальну відмінність, що існує між наукою й етикою. Встановлено, що гносеологічними недоліками науки є індуктивний емпіризм, звужений формально-логічний раціоналізм, нехтування онтологічними “шарами” і модусами буття, телеологією й аксіологією. З усією виразністю ці недоліки виявляються, коли зважити на фундаментальний поділ європейських наук на “науки про природу” і “науки про дух”, або гуманітарні науки. Основоположним принципом “наук про природу” є каузальність, тоді як основоположним принципом “науки про дух” є цілепокладання. Каузальність є підставою для опису і пояснення, а цілепокладання - для осмислення й оцінки. Людина є складною (тілесно-душевно-духовною) амбівалентною істотою, і її поведінка не зумовлена цілком каузальною детермінацією. На життєдіяльність людини впливає і її духовна свідомість з властивими духу власними законами виникнення, розвитку і функціонування. Саме цього духовного складника природи людини й не враховує емпірична, або позитивна, наука; вона абсолютизує в природі людини каузальний її елемент.
Зроблено висновок про те, що в метафізиці право осмислюється у своїй первісній природі, до запровадження державою. Оскільки наука на підставі емпіричного і каузального свого характеру сама себе не може обґрунтувати, то граничні засади права осмислюються нормативною етикою. Мораль і право - суто синкретичні у витоку. Їм властива родова риса - нормативний характер обох, оскільки і перша і друга встановлюють правила поведінки, а не констатують і описують факти, як у науці.
Нас не може задовольнити суто емпіричне, або позитивне, вирішення принципових для юридичної науки питань про походження права і його первісну природу. Таке вирішення могло би бути задовільним, коли б людина була емпіричним характером, однак вона ще й інтелігібельний характер (І. Кант), що змушує нас “софійно” пізнавати право. У свободній волі людини віддзеркалюється ідея, або дух, права, його джерело, істина, смисл, значення, цінність і мета. Тож, право не лише факт, але також ідея та цінності. Воно не прагне лише констатувати чи пояснити факти, як в науці. Його смисл - дія, пов'язана з оціночними судженнями і з реалізацією справедливості як мети. В осмисленні передпозитивної основи позитивного права (свободи) заради його обґрунтування і виправдання – квінтесенція всіх природно-правових вчень.
У підсумку: правознавство мусить розпочинатися з антропологічного моменту, з людської свободної волі, це право має більше зводитися до мудрості, ніж до науки. Право розвивається за участю особистості та складає частину її субстанції. Право розуміється як здійснення ідеї справедливості. Цим обумовлюється моральна критика права. Виявлення онтологічного місця права через синкретизм моралі й права було великим і знаменним здобутком всіх природно-правових вчень.
Розглядається, в який спосіб право має бути пов'язане із системою цінностей, які визнаються тим чи іншим конкретним суспільством і які надають значення і сенсу цьому суспільству.
Концептуальним ключем до з'ясування проблеми співвідношення права і справедливості є онтологічно-телеологічний підхід до права. За такого підходу право осмислюється за двома напрямами. По-перше, воно осмислюється як частка людського буття в його цілісності й доконечності. Право тут постає дедукцією із закономірностей людського універсуму, від цих закономірностей воно набуває свого понадюридичного значення і самобутності. По-друге, право осмислюється у своїй власній цілісності й доконечності. Якщо внутрішньою сутністю права є людська свободна воля, то зовнішніми виявами цієї сутності є звичаї, договори, закони, правові принципи, судові рішення.
У роботі здійснено екскурс в історію виникнення і розвитку уявлень про справедливість. З’ясовано, що ідея права в усі часи асоціювалася з ідеєю справедливості. Наголошено на виявленому давніми греками зв’язку ідеї справедливості, а відтак і права, з принципом договору, що обумовило подальший розвиток європейських правових учень. Сформувалася договірна теорія, в якій принципами права було визнано свободну, добру й обопільну волю учасників договору, як публічного, так і приватного (Платон, Арістотель, римські юристи, Альтезій, Г.В.Ф. Гегель, Т. Гоббс, Г. Гроцій, Г._В. Лейбніц, Д. Локк, І. Кант, К. Пуфендорф, Ж._Ж. Руссо, Б._Б. Спіноза). Сьогодні договір вважають фундаментальним поняттям теорії легітимації, який легітимує (обґрунтовує) і лімітує (обмежує) державу (Р. Нозік, М. Новак, Д. Ролс, Н. Рулан, О. Хеффе, Р. Циппеліус, Я. Шапп та ін.). Основною формою прояву збігу права і справедливості вважається гегеліанство.
Проаналізовано теологічні концепції справедливості християнських середніх віків, у яких справедливість приписувалася безпосередньо Божій волі, яка активно втручалася у стосунки між владою і підлеглими. Договір про підкорення, який теологи середньовіччя вважали підставою будь-якої влади, розцінювався скріплений печаткою самого Бога.
Першим кроком до секуляризації ідеї справедливості було вчення Х. Аквінського, в якому він, ідучи вслід за Арістотелем, виокремив комутативну, або зрівнюючу, і дистрибутивну, або розподільчу, справедливість. Повна ж секуляризація ідеї справедливості сталася в епоху Відродження, де образ світу став більш плюралістичним, шлях до спасіння перенесений до сфери суто людської і мирської діяльності, а людське суспільство стало автономним стосовно церкви. У ХVІІ – ХVІІІ століттях поширюються раціональні й секуляризовані теорії в межах справедливості. У новий час під договором розуміють не просто згоду в межах існуючого політичного устрою; він служить легітимації державно-правової спільноти взагалі.
Історію ідеї справедливості поглиблено і конкретизовано через рецепцію римського права.
Підкреслюється, що ідея, згідно з якою справедливість стає головною цінністю, на технічному рівні відбивається в особливій ролі судді в оцінці фактів, у владі визначати міру справедливості й відповідності моралі, а також в особливій ролі загальних принципів права, на які посилаються як на норми закону.
Якщо ігнорувати класичну традицію в розумінні моралі як “практичної філософії” (Арістотель), то виразно усвідомити право як атрибут людського духу неможливо. За своїм походженням право є етичним феноменом. Воно - “наука про дух”. Метафізичні вчення обстоюють філософське, або етичне, поняття права.
Онтологічно-телеологічний підхід до права поглиблено через визнання свободи квінтесенцією духу. З’ясовано, що проблема свободи складна як з філософського погляду, так і суто юридичного (Сократ, стоїки, Арістотель, грецька і латинська патристика, середньовічна схоластика, метафізика новітньої філософії). Метафізичне поняття свободи укорінене в почутті обов’язку і відповідальності. Поняття про свободу як автономію є поняттям про моральний ідеал і моральну норму (закон), а, отже, поняття свободи стає етичним. Свобода (безпричинність) є наслідком дії закону, категоричного імперативу. Ми бачимо, що і в цьому місці дослідження має вихід на нормативну етику. Як результат, у метафізиці право пов’язують зі свободою людини й у такий спосіб знову-таки обстоюють філософське, або етичне, його поняття.
Зроблено висновок про те, що онтологічно-телеологічний підхід до права віддзеркалює спосіб, у який право має пов'язуватися з цінностями суспільства. Право оцінюється під кутом зору цих цінностей і потребує змін у тих випадках, коли воно їм не відповідає. Цінності мають втілюватися в законах суспільства. Тож, право в суспільстві не самодостатнє і не автономне.
Висвітлена реалізація ідеї права: якщо внутрішньою сутністю права є людська свободна воля, зовнішніми виявами сутності права є звичаї, договори, судова практика, законодавство, правова доктрина. Існування цих джерел права і є реалізацією ідеї права.
Вчення про джерела права своє підґрунтя знаходить у працях Г.В.Ф. Гегеля. Мислитель пізнав принцип права і розгорнув його в “царство реалізованої свободи”. Ні до Г.В.Ф. Гегеля, ні після нього не було системи права, задуманої і викладеної так велично і так всеохоплююче. Він почав з живих звичаїв, які висновуються з людського серця і чуття. Спорідненим звичаю постає договір. У гегелівському громадянському суспільстві норми договірного права вважаються законом. Такими самими джерелами права є правова доктрина і судова практика. У підсумку: визнанням плюралістичної теорії джерел права він обмежив державну владу у справі врегулювання нею відносин у суспільстві. Це є головним і принциповим в обстоюваній ним правовій державі.
Вчення про джерела права далі розвивають сучасні континентально-європейські й англомовні правники Е. Аннерс, Ж._Л. Бержель, Г. Берман, Р. Давід, В. Кернз, Х. Кьотц, Д. Ллойд, Т. Оноре, В. Оуенз, Л. Фуллер, К. Цвайгерт та ін. Тенденцію “антиформалізму в праві”, коли закон поступається місцем іншим джерелам права, вважають елементом стилю західного права. Право може існувати поза зв'язком з державою. Державний правопорядок є вузьким колом, вписаним у більш об'ємне коло права; іншими словами, держава є видовим поняттям, а право - родовим поняттям, що призводить до визнання плюралізму позадержавних правопорядків, підпорядкованих, рівнозначних або переважаючих державне право.
У підсумку наголошується, що проблема природного права - це відображення антиномічного характеру сфери права, де стикаються реальність і цінність, факт і ідея, емпіризм і апріоризм, автономія і гетерономія, стабільність існуючого порядку і динамізм морального прогресу, безпека і справедливість, суспільна необхідність і ідеал, нарешті, жорстка структура організації і спонтанність життя.
Найбільш важливими значеннями терміна “природне право” з точки зору його генезису та наукової систематики є такі: 1) моральне виправдання будь-якого права; 2) апріорний елемент будь-якого права; 3) правовий ідеал для критики чинного позитивного права; 4) незмінні правові нормативи, які протиставлені змінним правовим нормам; 5) автономне право, дієвість якого зумовлена безпосередньо певною цінністю; 6) спонтанне право (живе чи свободне), яке протиставляє себе заздалегідь фіксованому державою праву.
Більшість прибічників природного права не фіксують чітких меж між цими значеннями, цю позицію поділяє автор дисертації.
У підрозділі 1.2. “Позитивно-правові вчення” осмислено філософію позитивного права як його обґрунтування, дієвість права як його сутність, джерела права, теорію юридичного самообмеження держави, еволюцію класичного позитивізму. Квінтесенцією підрозділу став висновок, що позитивно-правове вчення є політичною школою юриспруденції. Право в позитивізмі політично вмотивоване.
Підкреслюється, що юридичний позитивізм характеризується двома аспектами. По-перше, це чітке розмежування між правом як воно “є” і яким “має бути”, а по-друге, це тенденція розглядати право як науку поряд з іншими науками як з точки зору цілей, так і методів. Сутність обох аспектів одна, а саме правова наука визнає відмінність між позитивним правом, тобто законами, створеними людиною, як вони є, і правом, яким воно мусить бути. Лише перше може бути предметом наукового дослідження, друге ж є цілком іншою, своєрідною самостійною сферою і мусить вивчатися не юристами, а спеціалістами з етики.
Тож, кожна сфера діяльності - як право, так і мораль - є виключно автономними; жодна з них не може мати пріоритету над іншою. І кожна має справу з вирішенням своїх власних проблем. Для прибічників юридичного позитивізму чинне право є абсолютно автономною сферою, де йому не може протистояти природне або якесь інше право. Жоден конфлікт між цими двома сферами не може скасувати дію людського закону, хоча він і створює моральну проблему, а саме: чи не слід змінити чинний закон. Йдеться про головний постулат юридичного позитивізму: дійсність юридичних приписів не підлягає сумніву в разі їх конфлікту з певною системою релігійних, моральних чи інших цінностей неюридичного характеру.
Проаналізовано теорію позитивізму О. Конта і з'ясовано його безпрецедентний внесок у розвиток філософського, наукового і юридичного позитивізму. З’ясовано, що позитивізм Д. Остіна ґрунтувався на формальній логіці і психології утилітаризму. Д. Остін, як прибічник “командної”, або “імперативної”, теорії права, прагнув пояснити право через поняття порядку, погрози, команди, покори, звичок і загальності. Твердження, що право можна найкраще зрозуміти через його “неминучий” зв'язок з мораллю, Д. Остін, як до нього утилітарист І. Бентам, обрав головним об'єктом нападу. Г. Харт критикував просту ідею примусового правила Д. Остіна, бо правова система не цілком складається з примусових правил. Об’єднання “первинних правил зобов’язання” і “вторинних правил визнання” є, за Г. Хартом, сутністю права, “ключем до науки юриспруденції”. Правила першого типу накладають обов’язки; правила другого типу надають права, публічні або приватні.
Підкреслюється, що “чиста теорія права” Г. Кельзена має багато спільного з “наукою позитивного права” Д. Остіна. Однак, опрацьовуючи ідею “базової норми” (Grundnorm) як першооснови всієї правової системи, Г. Кельзен обирає методологічною підставою доведення не емпіризм і утилітаризм, як це робили І. Бентам і Д. Остін, а неокантіанство. “Чистоту юридичного методу” обстоює й К. Бергбом. Юриспруденція є теоретичною “чистою свідомістю” абстрактних понять про право як воно є, а не яким воно мусить бути. Право, яким воно мусить бути, - це предмет не юриспруденції, а політики права, яка використовує не формально-догматичний, а кантівський критичний метод.
У підсумку наголошено, що, еволюціонуючи, класичний позитивізм набув форми логічного позитивізму (коли аналізуються логічні формули) і аналітичної філософії (коли аналізуються семантичні правила буденної мови). Однак сучасні прибічники неопозитивізму, включно й постмодернізму, визнали онтологію і метафізику невід'ємними складовими філософського знання. У цьому зв’язку проаналізовано праці сучасних англомовних філософів Д. Девідсона, Д. Деннета, У. Куайна, Х. Патіема, Н. Решера, Р. Рорті, Р. Скратона, Б. Страуда.
З'ясовано, що спростування ідеї позачасової і позапросторової справедливості існує на підставі фундаментального релятивізму позитивного права. Справедливість цілком належить сфері позитивного. У цьому контексті висвітлено сутність ключових понять у позитивізмі, таких, як суверенітет, влада, держава, примусові санкції.
Підкреслюється, що позитивне право знаходить своє пояснення в теорії державного абсолютизму, коли владу держави вважають верховною, необмеженою і неподільною, тобто суверенною. Ідея абсолютного суверенітету є органічним висновком з такої теорії (І. Бентам, К. Бергбом, Ж. Боден, Т. Гоббс, Г. Кельзен, Д. Остін). У правовій державі, навпаки, влада обмежена природним правом і суспільним договором.
Проаналізовано такі основні поняття права в позитивізмі, як владна воля, повноваження, визнання, легітимація через процедуру, за допомогою застосування яких заперечується природне право.
Підкреслюється, що систематично класифікувати і конкретизувати позитивно-правові вчення допомагає тримірна дефініція права. Так, наївний, чи радикальний, позитивізм, що існує в теорії імперативів, визнає лише перший вимір - волю і владу; пом’якшений варіант позитивізму в Г. Кельзена пов'язує владу з моментом повноважень; нарешті, залишковий позитивізм акцентує увагу на моменті визнання, але тлумачить його, як у Г. Харта, суто емпірично.
До чого, врешті, зводиться право: до обов’язку, до абсолютної необхідності чи до свободного волевиявлення? Г. Харт, залишаючись у традиції емпіризму, обстоює суто емпірично-психологічне поняття визнання і, відповідно, волі. Однак сутність визнання чи воління можливо встановити лише за допомогою складного філософського дослідження, що змушує звертатися до класиків волі. Цього Г. Харт не робить.
Висвітлено співвідношення юридичного і соціологічного позитивізму (Л._Б. Анрі, Г. Гурвіч, Л. Дюгі, Е. Дюркгейм, Г. Еллінек, Р. Єринг, Г. Спенсер та ін.).
Теорія юридичного самообмеження держави, яку обстоюють позитивні юристи, хибна, оскільки для того, щоб бути пов'язаною своїм власним правом, держава мусить бути підпорядкована об'єктивним нормам, незалежними від неї самої. Такий зв'язок є вимогою справедливості, і держава стає підпорядкованою не своїм власним позитивним правом, а ідеєю права, якій ця держава служить.
У підрозділі 1.3. “Історико-правові вчення” осмислено їхні методологічні передумови історичної школи права, поняття “народний дух”, писане і живе право, народне право, еволюцію права. Центром підрозділу стає висновок про те, що здобутком історичної школи юристів слід вважати плюралістичну теорію джерел права.
З’ясовано, що попередниками історичної школи у ХVІІІ столітті були геттінгенські юристи на чолі з професором І._С. Пюттером, які чітко додержувалися історичного методу і напряму в юриспруденції, обстоювали релятивізм і партикуляризм у праві.
Проаналізовано вчення Г. Гуго, центральне місце в якому зайняла проблема джерел права. Зіставлення утворення права з розвитком мови і переваження звичаєвого права
