КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ ВНУТРІШНІХ СПРАВ

Харламова Світлана Олегівна

УДК 343.53

КРИМІНАЛЬНА ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ ЗА НЕЗАКОННІ ДІЇ

З ВІДОМОСТЯМИ, ЩО СТАНОВЛЯТЬ

КОМЕРЦІЙНУ АБО БАНКІВСЬКУ ТАЄМНИЦЮ

12.00.08 - кримінальне право та кримінологія;

кримінально-виконавче право

Автореферат дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

КИЇВ - 2007

Дисертацією є рукопис

Робота виконана в Київському національному університеті внутрішніх справ, Міністерство внутрішніх справ України

Науковий керівник доктор юридичних наук, професор ВОРОБЕЙ Петро Адамович, Київський національний університет внутрішніх справ, професор кафедри кримінального права

Офіційні опоненти:

доктор юридичних наук, професор, академік Академії правових наук України, Заслужений діяч науки і техніки України ПАНОВ Микола Іванович, Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, завідувач кафедри кримінального права

кандидат юридичних наук, професор АНДРУШКО Петро Петрович, Київський національний університет імені Тараса Шевченка, професор кафедри кримінального права і кримінології

Захист відбудеться “25” 11. 2007 року о 14 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Д .007.03 в Київському національному університеті внутрішніх справ за адресою: 03035, м. Київ, пл. Солом’янська, 1

З дисертацією можна ознайомитися в бібліотеці Київського національного університету внутрішніх справ за адресою: 03035, м. Київ, пл. Солом’янська, 1

Автореферат розісланий “19” 09. 2007 року

Вчений секретар

спеціалізованої вченої ради М.В. Лошицький

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми. Важливою функцією держави є забезпечення економічної та інформаційної безпеки, і зокрема захист інститутів комерційної і банківської таємниці як одного з напрямів кримінально-правової охорони економічної системи України.

Через високу прибутковість комерційна і банківська таємниця привертають до себе підвищену увагу злочинного світу, маючи на меті вивідати секрети виробництва для заощадження свого часу і грошей на пошуки нових ідей і технічних інновацій.

З переходом України до ринкової економіки утворюються нові економічні відносини, інститути і явища. З’являється нагальна потреба врегулювання цих відносин, оскільки недосконале законодавство тягне за собою деструкцію діяльності будь-якої економічної ланки, порушення інтересів громадян, підприємців, виробників, держави, недобросовісну конкуренцію тощо. І тут з’являються життєво важливі для господарюючих суб’єктів інститути – комерційна і банківська таємниця. Тривалий час ставлення держави до таких видів таємниці було негативним і ґрунтувалося на уявленні про них як про інструмент приховування частини прибутку від оподаткування. Лише останнім часом комерційна і банківська таємниця знайшли відображення в чинному законодавстві, науковій літературі та засобах масової інформації.

Сьогодні існує проблема недостатньої правової захищеності інститутів комерційної і банківської таємниці, яка загрожує як підприємствам, установам, банкам, так й економічній та інформаційній безпеці держави. Необхідною передумовою ефективного правового захисту комерційної і банківської таємниці від протиправних посягань є виявлення і усунення юридичних недоліків, що вимагає проведення глибокого комплексного дослідження суспільних відносин суб’єктів господарювання, а також прийняття відповідних нормативно-правових актів.

Кримінальна відповідальність за незаконні дії з відомостями, що становлять комерційну таємницю, вперше була встановлена у 1994 р. із введенням до КК України 1960 р. ст.ст. 148-6, 148-7. У чинному КК України 2001 р. є ст.  “Незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну таємницю” і ст.  “Незаконне розголошення комерційної таємниці”. У 2004 р. дані норми доповнено терміном “банківська таємниця”. Проте з прийняттям кримінально-правових норм проблему відповідальності за вчинення цих злочинів ще далеко не вирішено. Складність застосування зазначених норм викликана відсутністю наукових розробок елементів складу злочинів і науково обґрунтованих рекомендацій щодо кваліфікації незаконного збирання з метою використання, використання і розголошення відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю, і недосконалістю формулювання досліджуваних кримінально-правових норм.

Аналіз слідчо-судової практики показує, що зазначені злочини мають підвищену латентність, оскільки підприємства і банківські установи відмовляються подавати заяви до правоохоронних органів, щоб не знизити свій авторитет і не втратити довіру суспільства. За період 2001–2007 рр. порушено лише 18 кримінальних справ за ст. 231 КК України (по дев’яти з них провадження зупинено на підставі п. ст. КПК, оскільки злочини вчинено за допомогою комп’ютерних мереж та Інтернету і особу винного встановити не вдалося) і 10 кримінальних справ – за ст.  КК.

На сучасному етапі розвитку науки кримінального права вивченню зазначеної проблеми ще не приділяється достатньої уваги. Розробкою проблем злочинів у сфері господарської діяльності займалися такі науковці, як П.П. Андрушко, М.І. Бажанов, Ю.В. Баулін, В.І. Борисов, П.А. Воробей, Н.О. Гуторова, В.К. Грищук, В.О. Глушков, І.М. Даньшин, О.М. Джужа, О.О. Дудоров, О.Ф. Жигалов, М.І. Зубок, Р.Б. Іванченко, Л.Р. Клебанов, М.Й. Коржанський, О.М. Костенко, Н.А. Лопашенко, Ю.М. Ляпунов, М.І. Мельник, П.П. Михайленко, А.А. Музика, В.О. Навроцький, Г.К. Нікіфоров, М.І. Панов, В.М. Попович, О.Е. Радутний, Н.О. Саніахметова, В.В. Сташис, Л.М. Стрельбицька, М.П. Стрельбицький, Є.Л. Стрельцов, В.Я. Тацій, В.І. Ярочкін, С.С. Яценко та ін. Проте ці вчені, присвячуючи свої праці переважно аналізу злочинів у сфері господарської діяльності, не розкривають у повному обсязі сутності злочинів, передбачених ст.ст. 231, 232 КК України.

Отже, недостатня наукова розробленість проблеми кримінальної відповідальності за незаконні дії з відомостями, що становлять комерційну або банківську таємницю, визначає актуальність теми дослідження.

Зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертаційне дослідження виконано в рамках Концепції Комплексної програми профілактики правопорушень на 2006–2008 рр., схваленої Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 1 березня 2006 р. № 116-р, Комплексної програми профілактики правопорушень на 2007–2009 рр., затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 20 грудня 2006 р. № , відповідно до пріоритетних напрямів наукових та дисертаційних досліджень МВС України, які потребують першочергового розроблення і впровадження в практичну діяльність органів внутрішніх справ на період 2004–2009 рр. (наказ МВС України від 5 липня 2004 р. № 755), Основних напрямів наукових досліджень Київського національного університету внутрішніх справ на 2005–2010 рр. та п. 7.6 Плану науково-дослідних і дослідно-конструкторських робіт Київського національного університету внутрішніх справ на 2007 р.

Мета і завдання дослідження. Метою дослідження є визначення юридичної сутності конфіденційної інформації комерційного або банківського характеру в кримінальному праві, кримінально-правова характеристика складів злочинів, передбачених ст. 231 і ст. 232 КК України, розробка пропозицій щодо удосконалення цих норм.

Для досягнення зазначеної мети перед дисертантом поставлені та вирішувались такі завдання: – 

комплексно розглянути проблеми кримінально-правового захисту комерційної і банківської таємниці; – 

проаналізувати правовий досвід охорони комерційної і банківської таємниці у сучасному законодавстві України та зарубіжних країн; – 

розкрити соціальну обумовленість незаконних дій з відомостями, що становлять комерційну або банківську таємницю; – 

акцентувати увагу на проблемі предмета аналізованих злочинів; – 

дослідити об’єктивні та суб’єктивні ознаки складів незаконного збирання з метою використання, використання або розголошення відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю, визначити момент закінчення цих злочинів; – 

відмежувати незаконне збирання з метою використання, використання або розголошення відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю, від суміжних злочинів та інших деліктів; – 

визначити особливості призначення покарання за незаконне збирання з метою використання, використання та розголошення відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю; – 

розробити пропозиції з удосконалення законодавства про кримінальну відповідальність за незаконні дії з відомостями, що становлять комерційну або банківську таємницю.

Об’єкт дослідження – суспільно небезпечні посягання на суспільні відносини, що забезпечують реалізацію прав суб’єктів господарської діяльності на комерційну і банківську таємницю, за які передбачена кримінальна відповідальність.

Предмет дослідження – кримінальна відповідальність за незаконні дії з відомостями, що становлять комерційну або банківську таємницю.

Методи дослідження обрані зі специфікою теми, мети і завдань дослідження, серед яких:– 

історико-правовий метод (використовувався при дослідженні норм вітчизняного законодавства про кримінальну відповідальність, які встановлювали відповідальність за незаконні дії з відомостями, що становлять комерційну та банківську таємницю – підрозділи 1.1., 2.3.);– 

порівняльно-правовий метод (використовувався при порівнянні й аналізі законодавства зарубіжних країн про визначення і охорону комерційної або банківської таємниці – підрозділи 1.1., 1.2., 4.1., 4.2.);– 

статистичний метод (був застосований, зокрема, при вивченні відповідних кримінальних справ – підрозділи 3.1., 4.1., 4.2.);– 

логіко-юридичний метод (використовувався при аналізі складів злочинів, передбачених ст.231 і ст.232 КК України – підрозділи 2.1., 2.2., 2.3., 3.1., 3.2.);– 

діалектико-матеріалістичний метод (має місце як загальний метод наукового пізнання, що відображає взаємозв’язок теорії та практики розділи 2, 3, 4);– 

системний метод (для пізнання кількісних характеристик цілісного об’єкта і предмета дослідження – підрозділи 4.1., 4.2.);

Емпіричну основу дисертаційного дослідження становлять статистична інформація МВС України щодо незаконного збирання з метою використання, використання і розголошення відомостей, що становлять комерційну і банківську таємницю; матеріали 28 кримінальних справ, порушених за ст. ст. 231 і 232 КК України; матеріали про відмову у порушенні кримінальних справ; результати опитування підприємців у Центрі економіко-правових ініціатив.

Наукова новизна одержаних результатів. Дисертація є одним з перших в Україні монографічним дослідженням проблеми комерційної і банківської таємниці в кримінальному праві. Вперше проведено історично-правове і порівняльно-правове дослідження вказаної проблеми; сформульовано і обґрунтовано пропозиції щодо подальшого вдосконалення досліджуваних норм.

Наукова новизна дисертаційного дослідження полягає у таких основних результатах:

Вперше:– 

комплексно досліджені проблеми кримінально-правового захисту комерційної і банківської таємниці. Встановлено спільні і відмінні риси зазначених видів конфіденційної інформації;– 

в юридичній літературі наведено історію кримінально-правової охорони комерційної і банківської таємниці. На підставі опитувань респондентів зроблено висновок, що історичний досвід необхідний для покращення якості кримінально-правових заборон в сучасних умовах;– 

здійснено відмежування ст.ст. 231 і 232 КК України від ст. “Розголошення або використання неоприлюдненої інформації про емітента або його ціні папери”. Зроблено висновок про те, що інсайдерська інформація може бути одночасно і комерційною або банківською таємницею. Також суміжною визначено і ст. 209-1 КК “Умисне порушення вимог законодавства про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом”. Подібність відзначається і зі ст. КК “Розголошення державної таємниці” і ст. 330 КК “Передача або збирання відомостей, що становлять конфіденційну інформацію, яка є власністю держави”. Розкрито відмінності від злочинів проти власності та адміністративних правопорушень (ст.  КУпАП “Незаконне розголошення або використання інформації, що становить банківську таємницю”, ст. 164-3 КУпАП “Недобросовісна конкуренція”);– 

запропоновано посилити покарання щодо спеціального суб’єкта розголошення комерційної або банківської таємниці. Особа, якій комерційна або банківська таємниця відомі у зв’язку зі службовою або професійною діяльністю, розголошує зазначені відомості і несе більшу суспільну небезпеку;– 

з урахуванням результатів проведеного дослідження визначено шляхи подальшого вдосконалення відповідних положень чинного законодавства України. Пропонується об’єднати ст. ст. 231 і 232 КК України в нову редакцію ст. КК України. Розроблено проект закону України “Про комерційну таємницю”.

Удосконалено: – 

механізм здійснення юридичного аналізу незаконного збирання з метою використання, використання або розголошення відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю:

а) визначено родовий, видовий і безпосередній об’єкти злочинів, передбачених ст.ст. 231 і 232 КК, досліджено і вперше науково обґрунтовано необхідність охорони суспільних відносин з приводу захисту комерційної або банківської таємниці. Окреслено особливі моменти у об’єктивній стороні зазначених злочинів: розглядається співвідношення понять “використання” і “розголошення”, “збирання” і “отримання”;

б) окреслено ознаки суб’єктів злочинів, де в якості спеціальних ознак виділено наявність службових або професійних обов’язків особи, якій відома комерційна або банківська таємниця. Зроблено висновок про те, що психічне ставлення особи до діяння характеризується прямим умислом, а до наслідків – умислом або необережністю;

в) встановлено, що моментом закінчення зазначених злочинів є настання істотної шкоди.

Набуло подальшого розвитку:– 

положення про інформацію, як предмет злочину. Здійснено аналіз проблеми предмету злочинів, передбачених ст.ст. 231 і 232 КК України. Дисертантом чітко наведено спільні і відмінні риси “ноу-хау” і “комерційної таємниці”. “Ноу-хау” розглядається як частина комерційної таємниці, яка має виробничий, технічний характер;– 

обґрунтування соціальної обумовленості незаконних дій з відомостями, що становлять комерційну або банківську таємницю. Стійкість банківської системи і науково-технічний прогрес потребують надійної кримінально-правової охорони.

Практичне значення одержаних результатів дослідження полягає в тому, що викладені в ньому положення і висновки використовуються:– 

у правотворчості при опрацюванні пропозицій щодо змін та доповнень до законодавства України про кримінальну відповідальність з метою його вдосконалення (Акт впровадження ВРУ від 22.03.2007 р. № 06-19/15-719);– 

у практичній діяльності слідчих, прокурорів, суддів (Акт впровадження МВС України від 5.12.2006 р. №13/2-546); – 

у навчальному процесі при викладанні курсів Загальної та Особливої частин кримінального права, при підготовці підручників, науково-практичних посібників і методичних рекомендацій (Акт впровадження в навчальний процес КНУВС від 20.02.2007 р.).

Апробація результатів дисертації. Основні результати наукового дослідження обговорені на міжнародній науково-практичній конференції “Теоретико-прикладні проблеми протидії організованій злочинності та злочинам терористичної спрямованості” (Львів – 2005 р.); на науково-теоретичній конференції “Україна 2005: поступальна хода до верховенства права” (Київ – 2005 р.); на міжнародній науково-практичній конференції “Проблеми вдосконалення підготовки слідчих та експертів в умовах реформування правоохоронної системи в Україні” (Львів – 2005 р.) та науково-практичному семінарі “Удосконалення кримінального законодавства України” (Київ – 2006 р.)

Публікації. Основні положення і висновки дисертаційного дослідження викладені у семи наукових публікаціях, чотири з яких надруковано у фахових виданнях України і три – у матеріалах науково-практичних конференцій.

Структура дисертації. Робота складається з вступу, чотирьох розділів, які поділяються на 9 підрозділів, висновків, списку використаних джерел – 224 найменувань та 6 додатків. Загальний обсяг роботи складає 187 сторінок.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У вступі обґрунтовано актуальність теми дослідження, визначено зв’язок роботи з науковими програмами, планами і темами, сформульовано мету й основні завдання, об’єкт і предмет дисертаційного дослідження, його наукову новизну, методи, теоретичне і практичне значення одержаних результатів, подано відомості про апробацію та публікацію основних положень дисертації.

Розділ 1. “Загальна характеристика незаконних дій з відомостями, що становлять комерційну або банківську таємницю” складається з двох підрозділів і містить характеристику історичних та соціальних факторів встановлення кримінальної відповідальності за незаконні дії з відомостями, що становлять комерційну або банківську таємницю.

Підрозділ 1.1. “Історико-правова характеристика інститутів комерційної або банківської таємниці в законодавстві України” присвячено огляду деяких джерел права, починаючи з Руської Правди і до діючого КК України. Доведено, що інститути комерційної і банківської таємниці пройшли довгий шлях до врегулювання їх на законодавчому рівні. Акцентується увага на тому, що комерційна і банківська таємниця мають глибоке історичне коріння. Перші передумови встановлення кримінальної відповідальності за незаконні дії з відомостями, що становлять комерційну або банківську таємницю, виникли у XІХ ст. (Уложення про покарання кримінальні та виправні 1845 р.). У колишньому СРСР на державному рівні ставлення до комерційної таємниці тривалий час було негативним, вона уявлялася як “інструмент” вчинення злочинів. Комерційна таємниця вважалася інструментом капіталістичних фірм, що використовувався для приховування частини прибутку від оподаткування.

Лише в 1994 р. КК України було доповнено ст. “Незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну таємницю” та ст. “Розголошення комерційної таємниці”. У ст. 231 і 232 КК України 2001 р. передбачалася кримінальна відповідальність за умисні дії, спрямовані на отримання відомостей, що становлять комерційну таємницю, з метою розголошення чи іншого використання цих відомостей (комерційне шпигунство), а також за незаконне використання таких відомостей, якщо це спричинило істотну шкоду суб’єкту господарської діяльності, і за розголошення цих відомостей. Після доповнення у 2004 р. ст.ст. 231 та 232 КК України поняттям “банківська таємниця” кримінально-правова охорона комерційної і банківської таємниці набула відносної цілісності.

В підрозділі проаналізовано основні моменти законодавчої розробки комерційної і банківської таємниці. Проведено порівняльний аналіз законодавства ряду країн, які вплинули на формування інститутів комерційної і банківської таємниці в Україні. Констатовано, що сьогодні спеціальний закон, який регулює відносини щодо визначення, використання, поширення, збереження та захисту комерційної таємниці, відсутній. Автор обґрунтовує необхідність прийняття такого закону і пропонує його проект.

У підрозділі 1.2. “Соціальна обумовленість кримінально-правової заборони незаконних дій з відомостями, що становлять комерційну або банківську таємницю” зазначається, що поява інститутів комерційної і банківської таємниці була зумовлена, в першу чергу, стрімким розвитком економічних відносин у суспільстві, природними процесами, становленням економічної системи України ще з початку 90-х років і до сьогодні. Інститути комерційної і банківської таємниці є обов’язковими атрибутами економічної системи держави.

Проведено розмежування категорій комерційної і банківської таємниці:

1. За порядком віднесення тих чи інших відомостей до комерційної або банківської таємниці: а) комерційна таємниця потребує спеціального оформлення локальними актами, її зміст і обсяг визначаються керівництвом підприємства, комерційної установи чи організації або окремим підприємцем на власний розсуд. Це будь-яка інформація, за винятком тієї, що входить у перелік відомостей, які не становлять комерційної таємниці. Вимагати і отримувати таку інформацію може не будь-яка особа, а лише органи державної виконавчої влади, контролюючі і правоохоронні органи та інші особи, відповідно до чинного законодавства України; б) режим банківської таємниці виникає автоматично в результаті укладання з банком угоди на надання будь-яких банківських послуг і не потребує прийняття якогось додаткового рішення.

2. За порядком встановлення режиму комерційної або банківської таємниці:

а) встановлення режиму комерційної таємниці – право керівника юридичної особи або приватного підприємця, яке вони можуть і не використовувати; б) встановлення режиму банківської таємниці – обов’язок кредитної організації, за порушення якого службовці такої організації несуть відповідальність.

3. За належністю відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю: а) комерційна таємниця містить власні відомості і є власністю тієї юридичної особи, яка її охороняє; б) банківську таємницю становлять виключно чужі відомості, кредитна установа зобов’язана зберігати у таємниці відомості, власниками яких є її клієнти та кореспонденти.

4. За умовами передачі чи розкриття відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю: а) охорона і надання комерційної таємниці стимулюється отриманням від неї можливого прибутку, вона може бути надана за плату. Юридична особа в будь-який момент може розкрити відомості, що становлять комерційну таємницю, в будь-якому обсязі і розпорядитися ними на свій розсуд, у тому числі й продати; б) банківська таємниця охороняється в силу закону під загрозою відповідальності, і її надання завжди має вимушений характер. Купівля-продаж банківської таємниці завжди протизаконна.

5. За характером правовідносин: а) при комерційній таємниці характер правовідносин абсолютний (один суб’єкт правомочний, інші – зобов’язані), Це означає, що у правовідносинах, які виникають з приводу комерційної таємниці, правомочній особі – власнику інформації – протистоїть невизначене коло суб’єктів, які зобов’язані не порушувати права власника; б) при банківській таємниці – відносний (один суб’єкт – клієнт – правомочний і лише один суб’єкт – банк – зобов’язаний). У правовідносинах з приводу банківської таємниці правомочним особам протистоїть певна зобов’язана особа – банк.

Соціальна обумовленість кримінально-правової заборони незаконних дій з відомостями, що становлять комерційну або банківську таємницю, зумовлена тим, що, будучи проявом недобросовісної конкуренції, вони спричиняють шкоду правам і законним інтересам суб’єктів господарювання як учасникам ринкових відносин, негативним чином впливають на науково-технічний прогрес і стабільність товарного обігу, позбавляють підприємців стимулу до вдосконалення форм і методів ведення своєї господарської діяльності. Зазначені суспільно-небезпечні діяння насамперед посягають на економічну безпеку держави. Так, банківська система України справедливо вважається практично єдиним суб’єктом національної економіки, в основу діяльності якого покладені ринкові механізми господарювання. Забезпечення економічної та інформаційної безпеки України визнається на законодавчому рівні найважливішою функцією держави, справою всього українського народу.

Розділ 2. “Об’єкт і об’єктивні ознаки незаконних дій з відомостями, що становлять комерційну або банківську таємницю” складається з трьох підрозділів і містить дослідження елементів та змісту об’єктивних ознак розглядуваних злочинів.

У підрозділі 2.1. “Об’єкт незаконних дій з відомостями, що становлять комерційну або банківську таємницю” розглядаються питання, пов’язані з визначенням родового, видового і безпосереднього об’єктів злочинів, передбачених ст.ст.  і 232 КК. Насамперед, викладаються та аналізуються наукові підходи до визначення об’єкта злочинів у сфері господарської діяльності. Розкривається поняття родового об’єкта злочинів у сфері економічної діяльності як сукупності певних суспільних відносин, що забезпечують нормальне функціонування економіки країни як цілісного організму, єдиного народногосподарського комплексу.

Обґрунтовується думка, що видовими об’єктами незаконних дій з відомостями, що становлять комерційну або банківську таємницю, є суспільні відносини, що відповідають конкретним принципам здійснення економічної діяльності, до яких відносяться: свобода економічної діяльності, здійснення економічної діяльності на законних підставах, добросовісна конкуренція, добропорядність суб’єктів економічної діяльності, заборона злочинних форм поведінки в економічній діяльності.

Безпосередній об’єкт злочинів, передбачених ст.ст. 231 і 232 КК України, – це суспільні відносини по збереженню комерційної та (або) банківської таємниці, які забезпечують охорону від недобросовісної конкуренції у сфері господарської діяльності й обмеження монополізму.

У підрозділі 2.2. “Визначення предмета незаконних дій з відомостями, що становлять комерційну або банківську таємницю” обґрунтовується, що предметом незаконних дій з відомостями, які становлять комерційну або банківську таємницю, є окремий вид конфіденційної інформації, а саме – комерційна і банківська таємниця. Конфіденційна інформація – відомості, які перебувають у володінні, користуванні або розпорядженні окремих фізичних чи юридичних осіб і поширюються за їхнім бажанням відповідно до передбачених ними умов. До такої інформації може бути віднесено широкий спектр питань з різних сфер життєдіяльності суб’єктів правовідносин. У диспозиції ст.ст. 231 і 232 КК законодавець безпосередньо вказує, який саме різновид конфіденційної інформації покликані захищати ці норми. Таким різновидом конфіденційної інформації є комерційна і банківська таємниця.

Законодавство України визначає поняття “комерційна таємниця підприємства”. Це відомості, які не є державною таємницею, пов’язані з виробництвом, технологічною інформацією, управлінням, фінансами та іншою діяльністю підприємства, розголошення яких може завдати шкоди його інтересам. Склад і обсяг таких відомостей, порядок їх захисту визначає керівник підприємства або підприємець.

Розглянуто поняття “ноу-хау” як складову комерційної таємниці. В літературі зазначену таємницю інколи розуміють як сукупність трьох видів відомостей: 1) комерційна інформація; 2) секрети виробництва (“ноу-хау”); 3) відомості про організаційно-управлінську діяльність підприємства. Комерційна таємниця не може існувати поза підприємством, і в цьому її відмінність від “ноу-хау”, яке може існувати окремо. “Ноу-хау” є комерційною таємницею, проте не будь-яка комерційна таємниця може бути “ноу-хау”.

Під банківською таємницею в Україні розуміється інформація щодо діяльності та фінансового стану клієнта, яка стала відомою банку в процесі обслуговування клієнта та взаємовідносин з ним чи третім особам при наданні послуг банку і розголошення якої може завдати матеріальної чи моральної шкоди клієнту. До банківської таємниці, зокрема, належать відомості про стан рахунків клієнтів, у тому числі кореспондентських рахунків банків у Нацбанку України; операції, проведені на користь чи за дорученням клієнта, здійснені ним угоди; фінансово-економічний стан клієнтів; системи охорони банку та клієнтів; коди, що використовуються банками для захисту інформації; відомості щодо комерційної діяльності клієнтів чи комерційної таємниці, будь-якого проекту, винаходів, зразків продукції тощо, а також інформація про клієнтів інших банків, яка може стати відомою з документів, угод та операцій клієнта банку. Законом до банківської таємниці віднесено інформацію про організаційно-правову структуру юридичної особи – клієнта банку, її керівників, напрями діяльності. У цьому вбачається одна з якісних відмінностей, що відрізняє банківську таємницю від комерційної, адже, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України “Про перелік відомостей, що не становлять комерційної таємниці” від 9 серпня 1993 р., комерційною таємницею не є інформація за всіма формами статистичної звітності, а також установчі документи юридичної особи. А саме з установчих і статистичних документів найпростіше роздобути інформацію про організаційно-правову структуру юридичної особи, її керівників (засновників), напрями діяльності. Якщо комерційна або банківська таємниця водночас є і державною таємницею, тоді такі відомості автоматично стають державною таємницею. Висновок щодо того, чи є розголошена інформація державною таємницею, надає державний експерт з питань таємниць. Він також визначає ступінь секретності такої інформації і формулює висновок щодо шкоди національній безпеці України в разі її розголошення.

У підрозділі 2.3. “Об’єктивна сторона незаконних дій з відомостями, що становлять комерційну або банківську таємницю” визначаються зміст суспільно небезпечних протиправних діянь і суспільно небезпечного наслідку, причинні зв’язки та інші ознаки, що характеризують об’єктивну сторону злочинів, передбачених ст.ст. і 232 КК України.

З урахуванням положень чинного законодавства обґрунтовується, що з об’єктивної сторони незаконні дії з відомостями, які становлять комерційну або банківську таємницю, характеризуються збиранням з метою використання, використанням та розголошенням таких відомостей. Дисертант визначає збирання відомостей як одержання інформації будь-яким способом: викрадання, підслуховування, фотографування, кіно- чи відеозйомка, застосування технічних пристроїв. Законодавець характеризує збирання відомостей як умисні дії, спрямовані на отримання відомостей, тобто збирання має активну форму, а отримання – пасивну. Використання відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю, полягає в прямому застосуванні відповідної інформації у власній виробничій, комерційній чи іншій підприємницькій діяльності для отримання додаткових переваг над конкурентом. А розголошення – це будь-яка форма передачі відомостей, які становлять комерційну або банківську таємницю, сторонній особі. Розголошення є однією з форм використання.

Моментом закінчення збирання і використання зазначених відомостей є спричинення істотної шкоди суб’єкту господарювання. Тобто склад злочину містить дві активні дії з однаковим результатом. Розголошення є закінченим з моменту, коли в результаті розголошення комерційної або банківської таємниці без згоди її власника настали наслідки у виді істотної шкоди господарюючому суб’єкту. Питання про наявність або відсутність істотної шкоди (оціночне поняття) вирішується у кожному конкретному випадку з урахуванням розміру заподіяних збитків, фінансового становища суб’єкта господарювання, сприйняття ним заподіяної шкоди тощо. Істотна шкода може бути як матеріальною, так і нематеріальною (наприклад, у виді заподіяння шкоди діловій репутації підприємця, зниження авторитету фірми, підриву її іміджу, звільнення працівників). Поняття істотної шкоди у ст. 231 КК охоплює пряму дійсну шкоду та неодержані суб’єктом господарської діяльності прибутки. Так, упущена вигода пов’язується з тим, що недобросовісний конкурент випередив господарюючого суб’єкта і першим поставив на ринок аналогічний товар. Конкретно істотною шкодою можуть бути збитки від зниження обсягів реалізації товарів, невиконання договірних зобов’язань, розірвання партнерських відносин або від вимушеного зниження цін (тарифів) на товари (послуги), фінансування витрат, пов’язаних із відверненням шкідливих наслідків використання комерційної таємниці конкурентами, проведенням додаткових рекламних заходів і маркетингових досліджень, перепрофілюванням виробництва, запровадженням нових технологій або забезпеченням безпеки господарюючого суб’єкта, захистом його прав і законних інтересів у суді тощо.

В роботі приділено увагу правомірному розкриттю комерційної і банківської таємниці. Відомості, не передбачені державною статистичною звітністю, можуть передаватись іншим суб’єктам господарювання лише на договірній основі, а судам, прокуратурі, органам внутрішніх справ, Службі безпеки України, Антимонопольному комітету, арбітражним судам, аудиторським організаціям – у випадках, передбачених законодавством України, за їх письмовою вимогою. Службові особи цих органів і організацій несуть відповідальність за розголошення комерційної або банківської таємниці.

Розділ 3. “Суб’єкт і суб’єктивні ознаки незаконних дій з відомостями, що становлять комерційну або банківську таємницю”, присвячений дослідженню ознак суб’єктивної сторони і суб’єкта злочинів, передбачених ст.ст. і 232 КК, складається з двох підрозділів.

У підрозділі 3.1. “Суб’єкт незаконних дій з відомостями, що становлять комерційну або банківську таємницю” обґрунтовується, що суб’єктом таких незаконних дій є: а) за злочином, передбаченим ст. 231 КК, – фізична осудна особа, що досягла 16-річного віку; б) за злочином, передбаченим ст. 232 КК, – фізична осудна особа, що досягла 16-річного віку, якій комерційна або банківська таємниця стала відомою у зв’язку з професійною або службовою діяльністю (спеціальний суб’єкт). До таких осіб належать працівники податкових органів, банківських установ, правоохоронних органів, органів виконавчої влади та інші особи, які згідно з чинним законодавством мають право ознайомлюватися з відомостями, що становлять комерційну або банківську таємницю, або мають доступ до таких відомостей за характером виконуваних ними професійних чи службових обов’язків (адвокати, представники суб’єктів господарювання, які діють від їх імені за довіреністю чи представляють їх інтереси, нотаріуси, аудитори та ін.). Суб’єктами цього злочину є також працівники підприємств, установ, організацій (суб’єктів підприємництва), які у зв’язку з виконанням професійних обов’язків володіють відомостями, що становлять комерційну таємницю, які вони зобов’язані зберігати в таємниці. Службовці банку при вступі на посаду підписують зобов’язання щодо збереження банківської таємниці. Керівники та службовці банків зобов’язані не розголошувати і не використовувати для себе чи для третіх осіб конфіденційну інформацію, яка стала відома їм при виконанні своїх службових обов’язків. Суб’єктами злочину при розголошенні банківської таємниці мають визнаватися і приватні особи та представники організацій, які при виконанні своїх обов’язків або наданні послуг банку безпосередньо чи опосередковано отримали інформацію, що становить банківську таємницю, оскільки на таких осіб закон України “Про банки і банківську діяльність” покладає обов’язок не розголошувати і не використовувати на свою користь чи на користь третіх осіб отриману ними конфіденційну інформацію.

У підрозділі 3.2. “Суб’єктивна сторона незаконних дій з відомостями, що становлять комерційну або банківську таємницю” визначається, що суб’єктивна сторона незаконного збирання відомостей, які становлять комерційну або банківську таємницю, характеризується прямим умислом зі спеціальною метою – розголошення чи іншого використання. При цьому винна особа усвідомлює, що вона незаконно використовує відомості, які є комерційною або банківською таємницею, тобто використовує їх з порушенням законодавства, що регламентує використання конфіденційної інформації, чи використовує відомості, одержані незаконним шляхом. Щодо наслідків незаконних дій з відомостями, що становлять комерційну або банківську таємницю, у виді заподіяння істотної шкоди суб’єкту господарської діяльності, то умисел може бути як прямим, так і непрямим. Розголошення комерційної або банківської таємниці з суб’єктивної сторони характеризується прямим умислом, корисливим мотивом та іншою особистою зацікавленістю.

Суб’єкт злочинів, передбачених ст.ст. 231 і 232 КК, усвідомлює небезпеку своїх дій, пов’язаних зі збиранням з метою використання, використанням і розголошенням відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю. Винна особа може і не знати напевно, на який безпосередній об’єкт посягає її діяння, але вона чітко усвідомлює, що заподіює шкоду законним інтересам суб’єкта господарювання, який є власником комерційної або банківської таємниці. Така особа діє умисно незалежно від того, вважає вона об’єктом правопорушення суспільні відносини власності, інформаційної безпеки або суспільні відносини, що забезпечують охорону від недобросовісної конкуренції у сфері господарської діяльності. Але це не впливає на розуміння суб’єктом злочину факту протиправного посягання на ті суспільні відносини, які охороняються законом про кримінальну відповідальність.

Розділ 4. “Кваліфікація і покарання за незаконні дії з відомостями, що становлять комерційну або банківську таємницю” розкриває особливості кваліфікації і призначення покарання за аналізовані злочини і складається з двох підрозділів.

У підрозділі 4.1. “Відмежування незаконного збирання з метою використання, використання або розголошення відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю, від суміжних злочинів та інших деліктів” на підставі вивчення емпіричних матеріалів дисертант дійшов висновку, що незаконне збирання з метою використання, використання та розголошення відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю, має певну схожість із такими злочинами, як умисне порушення вимог законодавства про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом (ст. 209-1 КК) та розголошення або використання неоприлюдненої інформації про емітента або його цінні папери (ст. 232-1 КК). Проведено відмежування і зі ст. 328 КК (розголошення державної таємниці), ст. КК (передача або збирання відомостей, що становлять конфіденційну інформацію, яка є власністю держави), проаналізовано комп’ютерні злочини. Сформульовано конкретні критерії такого відмежування, які базуються на відмінностях об’єкта і предмета. Відмежування злочинних посягань, передбачених ст.ст. 231 і 232 КК, слід проводити і від корисливих злочинів проти власності. На нашу думку, ст. 231 має спільні риси із ст.ст. 185, 186 і 187 КК, оскільки збирання відомостей може мати ознаки викрадення, які мають місце і при крадіжці, розбої або грабежі. Розмежувальним є те, що не є предметами злочинів проти власності об’єкти інтелектуальної власності. За наявності ознак грабежу або розбою потрібна додаткова кваліфікація за ст.ст. 186, 187 КК. Адміністративна відповідальність за ст. 164-11 КУпАП “Незаконне розголошення або використання інформації, що становить банківську таємницю” та за ч. 3 ст.  КУпАП “Недобросовісна конкуренція” має місце при незначній суспільній небезпеці і відсутності істотної шкоди.

Поняття суміжних складів злочинів із чітко визначеними критеріями його встановлення дасть можливість і на практиці, і в теоретичних розробках керуватися єдиними підходами до розмежування конкретних складів злочинів, що сприятиме належній реалізації принципу законності.

У підрозділі 4.2. “Покарання за незаконне збирання з метою використання, використання та розголошення відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю” з’ясовано, що в кожному конкретному випадку покарання залежить від обставин кримінальної справи. Встановлено, що суміжні злочини мають тяжчі покарання ніж аналізовані злочини. Це має місце, оскільки умисне порушення вимог законодавства про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом (ст. 209-1 КК) і розголошення або використання неоприлюдненої інформації про емітента або його цінні папери (ст. 232-1 КК) мають більшу суспільну небезпеку. І, відповідно, суміжні з досліджуваними злочини у сфері охорони державної таємниці (ст.ст. , ст. 330 КК), мають значно тяжчі покарання, оскільки посягають на обороноздатність України, її незалежність, територіальну цілісність і недоторканість.

Дисертантом проаналізовано судово-слідчу практику за період з 2001-2007 р.р., в більшості кримінальних справ, порушених за ст.ст. 231 і 232 КК покарання було призначено у виді позбавлення волі з випробуванням, і лише в окремих випадках штраф та позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. Вдосконалення практики призначення покарання є однією з умов успішного здійснення завдань, які стоять перед українським правосуддям.

Окрім позбавлення волі в аналізованих статтях мають місце і такі види покарань як штраф, позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю і обмеження волі. Ці покарання не так руйнують психіку і особистість злочинця і полегшують ресоціалізацію. На підставі дослідження визнається доцільним посилити санкцію за розголошення комерційної або банківської таємниці.

ВИСНОВКИ

У висновках дисертації автор узагальнює основні його результати та формулює власні рекомендації щодо вдосконалення законодавства про кримінальну відповідальність, згідно з якими передбачається відповідальність за незаконні дії з відомостями, що становлять комерційну або банківську таємницю.

1. Витоки кримінально-правової охорони комерційної і банківської таємниці необхідно відносити до XІХ ст. (Уложення про покарання кримінальні та виправні 1845 р.). Історичний досвід кримінально-правового забезпечення комерційної і банківської таємниці необхідно використовувати і в наші дні для подальшого вдосконалення чинного законодавства.

2. Перехід України до ринкових відносин об’єктивно зумовлює збереження будь-яких відомостей про діяльність підприємств. Це дало підґрунтя для виникнення комерційної таємниці, яка з часом знайшла своє відображення в законодавстві. Але на сьогодні спеціальний закон щодо визначення, використання, поширення, збереження та захисту комерційної таємниці відсутній. Запропоновано проект такого закону.

3. Безпосередній об’єкт злочинів, передбачених ст.ст. 231, 232 КК України, це суспільні відносини по збереженню комерційної та (або) банківської таємниці, які забезпечують охорону від недобросовісної конкуренції у сфері господарської діяльності й обмеження монополізму.

4. Предметом злочинів досліджуваних норм є окремий вид конфіденційної інформації, а саме – комерційна і банківська таємниця. Конфіденційна інформація, це відомості, які знаходяться у володінні, користуванні або розпорядженні окремих фізичних чи юридичних осіб і поширюються за їх бажанням відповідно до передбачених ними умов.

5. У ст.ст. 231 і 232 КК України моментом закінчення злочину є спричинення істотної шкоди суб’єкту господарювання. Питання про наявність або відсутність істотної шкоди (оціночне поняття) вирішується у кожному конкретному випадку з урахуванням розміру заподіяних збитків, фінансового становища суб’єкта господарювання, сприйняття усунення ним заподіяної шкоди тощо. Поняття істотної шкоди у ст.ст. 231 і 232 КК охоплює пряму дійсну шкоду та неодержані суб’єктом господарської діяльності доходи.

6. Суб’єктами незаконного збирання, використання і розголошення комерційної і банківської таємниці є будь-які осудні особи 16-річного віку. Щодо розголошення відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю, то за безпосередньою вказівкою закону кримінальній відповідальності підлягають тільки такі особи, яким ця таємниця стала відома у зв’язку з професійною або службовою діяльністю.

7. Суб’єктивна сторона незаконноих дій з відомостями, що становлять комерційну або банківську таємницю, характеризується умисною формою вини, проте можлива необережність щодо наслідків.

8. Відмежування аналізованих складів злочинів від складів злочинів, передбачених ст.ст. , 209-1, 232-1, 328, 330 КК України необхідно здійснювати за складоутворюючими ознаками, а зі ст.ст. 164-3 і 164-11 КУпАП – за ступенем суспільної небезпечності.

9. Обґрунтована необхідність посилення санкції за розголошення комерційної або банківської таємниці. Особа, яка вчиняє злочин використовуючи своє службове становище, більш суспільно небезпечна і потребує більш суворого покарання.

10. Запропоновано об’єднати ст. і ст. Кримінального кодексу України і внести зміни у чинний КК України. Така стаття буде мати наступний вигляд:

Стаття 231. Незаконні дії з відомостями, що становлять комерційну або