ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ДЕРЖАВНИЙ УНІВЕРСИТЕТ

ВНУТРІШНІХ СПРАВ

ХАШЕВ ВАДИМ ГЕОРГІЙОВИЧ

УДК 343.353

КРИМІНАЛЬНА ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ

ЗА ЗЛОВЖИВАННЯ ВЛАДОЮ АБО СЛУЖБОВИМ СТАНОВИЩЕМ

Спеціальність 12.00.08 – кримінальне право

та кримінологія; кримінально-виконавче право

Автореферат

дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Дніпропетровськ – 2007

Дисертацією є рукопис.

Робота виконана в Дніпропетровському державному університеті внутрішніх справ Міністерства внутрішніх справ України.

Науковий керівник: доктор юридичних наук, професор,

заслужений юрист України

Мельник Микола Іванович,

керівник служби голови

Верховного Суду України.

Офіційні опоненти: доктор юридичних наук, професор

Осадчий Володимир Іванович,

Київський національний

університет внутрішніх справ,

начальник кафедри кримінального права;

кандидат юридичних наук, доцент

Дудоров Олександр Олексійович,

Луганський державний університет

внутрішніх справ, професор кафедри

кримінального права та кримінології.

Захист відбудеться „14” грудня 2007 року о „14” годині на засіданні спеціалізованої вченої ради К 08.727.02 Дніпропетровського державного університету внутрішніх справ: 49005, м. Дніпропетровськ, просп. Гагаріна, 26.

З дисертацією можна ознайомитися у бібліотеці Дніпропетровського державного університету внутрішніх справ за адресою: м. Дніпропетровськ, просп. Гагаріна, 26.

Автореферат розісланий „13” листопада 2007 року

Вчений секретар

спеціалізованої вченої ради С.М. Школа

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми. Однією з гарантій успішного функціонування держави і громадянського суспільства є створення належних умов для ефективної діяльності державного апарату, апарату органів місцевого самоврядування та підприємств, установ і організацій незалежно від форм власності. Результативність такої діяльності на сьогодні в Україні значним чином зменшена негативними політичними, економічними, правовими та іншими змінами, а також станом злочинності. Істотною ланкою у ланцюгу названих факторів є зловживання службових осіб наданою їм владою або службовим становищем. За даними статистики МВС України, протягом 2001-2004 рр. серед усіх зареєстрованих злочинів в Україні, діяння, передбачені ст. 364 КК України, становили в середньому 1,4%. У 2006 р. зареєстровано 4621 зловживання владою або службовим становищем, тобто їх рівень (2002 р. – 7285, 2003 р. – 6827, 2004 р. – 5979, 2005 р. – 5834) залишається досить високим. Дуже часто зловживання владою або службовим становищем є тим засобом, за допомогою якого службова особа вчинює інший, більш тяжкий злочин задля досягнення бажаного злочинного результату. З використанням службового становища часто вчинюються такі злочини, як викрадення в особливо великих розмірах; незаконна приватизація державної чи комунальної власності; ухилення від сплати податків, зборів та інших обов’язкових платежів; приховування злочинів тощо. Зловживання владою або службовим становищем також сприяє розвитку організованої злочинності.

У теорії кримінального права питанням відповідальності за посадові злочини приділялась значна увага. Ці питання були предметом спеціальних досліджень таких, зокрема, науковців, як П.П. Андрушко, О.Ф. Бантишев, Б.В. Волженкін, А.В. Галахова, О.О. Дудоров, А.А. Жижиленко, Б.В. Здравомислов, В.Ф. Кириченко, М.Й. Коржанський, М.Д. Лисов, Ю.І. Ляпунов, П.С. Матишевський, М.І. Мельник, А.Б. Сахаров, О.Я. Свєтлов, В.І. Соловйов, А.Н. Трайнін, М.І. Хавронюк, П.С. Яні та ін. Більшість наукових робіт із зазначеної проблематики належить до початку 90-х років минулого століття. Останніми роками в Україні була захищена лише одна докторська дисертація (М.І. Мельник, 2002 рік), де частково досліджувались теоретичні проблеми кримінальної відповідальності за злочини у сфері службової діяльності, та чотири кандидатських (О.О. Дудоров, 1994; В.С. Лукомський, 1996; М.І. Хавронюк, 1997; С.А. Шалгунова, 1999), в яких висвітлювались питання кримінальної відповідальності за хабарництво, перевищення військовою посадовою особою влади чи посадових повноважень, а також кримінально-правові та кримінологічні заходи попередження хабарництва серед співробітників органів внутрішніх справ.

Проте, останнім часом відбулися істотні зміни в політичному, соціальному, економічному житті держави. 1 вересня 2001р. набрав чинності новий КК України. У зв’язку з чим виникла необхідність теоретично переосмислити, поряд з іншими видами злочинної діяльності, злочини у сфері службової діяльності, зокрема зловживання владою або службовим становищем, та розробити рекомендації щодо правильної кваліфікації цього злочину для працівників правоохоронних органів.

Це зумовлено невирішеністю та спірністю ряду питань в теорії кримінального права (зокрема, питання про поділ суб’єктів злочинів у сфері службової діяльності на публічних посадових осіб та осіб, що виконують управлінські функції в комерційних та інших організаціях) і наявністю відповідних недоліків у судовій практиці. У дисертації зроблено спробу вирішити зазначені питання або визначити можливі шляхи їх вирішення, що має практичне значення для діяльності правоохоронних органів та суду.

Зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Обраний напрямок дисертаційного дослідження обумовлюється положеннями Концепції подолання корупції в Україні „На шляху до доброчесності”, схваленої Указом Президента України від 11 вересня 2006 р., Комплексної програми профілактики правопорушень на 2007-2009 роки, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України від 20 грудня 2006 р., „Пріоритетних напрямків наукових і дисертаційних досліджень, як потребують першочергового розроблення і впровадження в практичну діяльність органів внутрішніх справ, на період 2004-2009 років”, затверджених наказом МВС України від 5 липня 2004 р., а також планом наукових досліджень Запорізького юридичного інституту ДДУВС „Актуальні проблеми вдосконалення діяльності кримінальної міліції в боротьбі зі злочинністю на 2001-2005 роки”.

Мета і завдання дослідження. Метою дисертаційної роботи є вдосконалення теоретичних положень кримінального права та кримінального закону в частині відповідальності за зловживання владою або службовим становищем, розроблення науково обґрунтованих рекомендацій щодо вдосконалення практики його застосування.

Для досягнення цієї мети були визначені такі основні завдання:–

здійснити юридичний аналіз складу зловживання владою або службовим становищем та його кваліфікуючих ознак;–

на підставі вищезазначеного аналізу та узагальнення слідчої і судової практики розробити рекомендації щодо правильного застосування ст. 364 КК України;–

сформулювати пропозиції з удосконалення кримінального закону, що передбачає відповідальність за злочини у сфері службової діяльності, та відповідних постанов Пленуму Верховного Суду України;–

розробити рекомендації щодо вирішення найбільш спірних питань кваліфікації зловживання владою або службовим становищем та його відмежування від інших злочинів;–

дослідити малозначність та службову необхідність як обставини, що виключають злочинність зловживання владою або службовим становищем.

Об’єктом дослідження є кримінально-правова регламентація відповідальності за зловживання владою або службовим становищем у КК України.

Предметом дослідження є теоретичні і прикладні проблеми кримінальної відповідальності за зловживання владою або службовим становищем.

Методи дослідження обрані з огляду на поставлену мету, об’єкт і предмет дослідження. За допомогою історико-порівняльного методу досліджено історію розвитку кримінального законодавства за зловживання владою або службовим становищем. З використанням догматичного методу та методу системного аналізу розглянуто об’єктивні та суб’єктивні ознаки складу злочину, передбаченого ст. КК України, завдяки чому виявлено недоліки даної кримінально-правової норми та сформульовано пропозиції щодо її вдосконалення. Компаративістський метод використано для порівняння кримінального законодавства України з відповідними положеннями законодавства зарубіжних країн (Азербайджан, Білорусь, Іспанія, Казахстан, Киргизстан, Китай, Польща, Російська Федерація, Франція, ФРН, Швеція тощо). Статистичний та соціологічний методи використано при вивченні правозастосовчої практики.

Основні висновки і положення роботи базуються на аналізі норм Конституції України, кримінального, кримінально-процесуального, цивільного, трудового, адміністративного законодавства України, законодавства інших країн, міжнародно-правових актів, постанов Пленуму Верховного Суду України, монографічної літератури, наукових статей з кримінального права, загальної теорії права, кримінології, цивільного, міжнародного, адміністративного права, довідкової літератури.

Емпіричною базою дослідження є матеріали опублікованої судової практики, дані, одержані при вивченні 276 кримінальних справ, пов’язаних зі зловживанням владою або службовим становищем, розглянутих місцевими та апеляційними судами Запорізької та Дніпропетровської областей за період 1999-2006 рр., статистичні дані за період 2001-2006 рр., а також результати опитування 250 працівників суду та інших правоохоронних органів стосовно проблемних питань кримінальної відповідальності за зловживання владою або службовим становищем.

Наукова новизна одержаних результатів. Дисертація є першим в Україні комплексним науковим дослідженням проблем кримінальної відповідальності за зловживання владою або службовим становищем. Наукова новизна полягає у таких положеннях:

вперше:–

обґрунтовано положення про те, що злочини, передбачені розділом ХVII Особливої частини КК України, можуть посягати на два родові об’єкти: перший – суспільні відносини, що визначають і регулюють зміст правильної роботи апарату органів державної влади та органів місцевого самоврядування та їх підприємств, установ чи організацій; другий – суспільні відносини, що визначають і регулюють зміст правильної роботи апарату підприємств, установ чи організацій недержавних форм власності;–

надано авторське визначення безпосереднього об’єкта зловживання владою або службовим становищем на підставі аналізу сучасних теоретичних положень кримінального права та законодавства в цій галузі;–

в рамках комплексного дослідження визначено та обґрунтовано доктринальні положення змісту понять „іноземець” та „особа без громадянства” як суб’єктів злочинів у сфері службової діяльності;–

проаналізовано можливість застосування норми про малозначність діяння (ч. 2 ст.11 КК України) щодо діянь, які формально містять ознаки злочину, передбаченого ст. 364 КК України, але в силу своєї малозначності не становлять суспільної небезпеки. Зроблено висновок, що це буде можливо лише за умови виключення з ч. 2 ст. 11 КК України посилання на відсутність істотної шкоди як обов’язкової ознаки малозначного діяння;

удосконалено:–

зміст поняття „всупереч інтересам служби” і зроблено висновок про те, що воно має різне значення, залежно від того, на підприємстві, в установі чи організації якої форми власності працює службова особа;–

визначення змісту понять „істотна шкода” і „тяжкі наслідки”. Зроблено спробу уніфікувати їх для всіх злочинів у сфері службової діяльності та наведено аргументи на користь того, що зазначені оціночні поняття не можуть визначатись за допомогою категорій, що не містять конкретних кількісних і якісних ознак;–

зміст поняття „зловживання владою або службовим становищем” та визначення критеріїв відмежування його від поняття „перевищення влади або службових повноважень”. Наведено аргументи на користь висновку про недоцільність існування загального складу „перевищення влади або службових повноважень”;

набули подальшого розвитку:–

положення про те, що поняття „зловживання владою або службовим становищем” відображає не тільки зовнішню форму прояву суспільно небезпечних діянь, передбачених ст. 364 КК, але й специфічний спосіб вчинення інших суспільно небезпечних діянь, передбачених КК України, з чим пов’язана необхідність, як правило, кваліфікації за сукупністю злочинів;–

наукова позиція про те, що склад зловживання владою або службовим становищем належить до злочинів зі змішаною формою вини, в якому щодо діяння наявний умисел з боку службової особи, а щодо наслідків – умисел або необережність;–

пропозиція щодо необхідності виключення з диспозиції ст. 364 КК обов’язкових ознак суб’єктивної сторони – мотивів, оскільки теперішнє їх існування не має практичного значення і створює труднощі в доказуванні злочину;–

аналіз поняття „службова особа” як суб’єкта злочинів у сфері службової діяльності. Зроблено висновок про доцільність повернення у кримінальному законі до поняття „посадова особа” та виділення серед посадових осіб публічних та приватних посадових осіб, а також встановлення їх окремої відповідальності;–

обґрунтування необхідності виключення зі ст. 364 КК такої кваліфікуючої ознаки, як зловживання владою або службовим становищем, вчинене працівником правоохоронного органу, з одночасним включенням ознак: вчинення зловживання владою або службовим становищем службовою особою, що обіймає відповідальне та особливо відповідальне становище;–

пропозиція про необхідність існування „службової необхідності” як самостійної обставини, що виключає злочинність діяння.

Практичне значення одержаних результатів дослідження полягає в тому, що розроблені та розвинуті теоретичні положення, викладені в дисертації висновки та пропозиції можуть бути використані у таких сферах:

- у правотворчості – при підготовці проектів законів про внесення змін та доповнень до КК України стосовно кримінальної відповідальності за зловживання владою або службовим становищем та інші злочини у сфері службової діяльності;

- у правозастосуванні – при вирішенні судами, слідчими та іншими працівниками правоохоронних органів проблемних питань кваліфікації зловживання владою або службовим становищем;

- у науково-дослідній діяльності – для подальшого дослідження питань кримінальної відповідальності за злочини у сфері службової діяльності та інші злочини, що вчиняються з використанням службовою особою свого службового становища;

- у навчальному процесі – при підготовці та проведенні лекцій, семінарських і практичних занять з курсу кримінального права та інших дисциплін кримінального циклу у вищих юридичних навчальних закладах і на юридичних факультетах.

Окремі висновки та пропозиції дослідження використано дисертантом при підготовці методичних рекомендацій з питань кваліфікації зловживання владою або службовим становищем, які були впроваджені у практичну діяльність судів Запорізької області (акт впровадження від 26.01.2005 № 8-12). Результати дисертації використовуються при проведенні лекційних, семінарських та практичних занять з курсу „Кримінальне право України” та „Теоретичні основи кваліфікації злочинів” у Дніпропетровському державному університеті внутрішніх справ (акт впровадження від 14.03.2007 №17).

Апробація результатів дисертації. Основні положення й висновки дисертації оприлюднені у виступах дисертанта на: Міжнародній науково-практичній конференції „Запорізькі правові читання” (Запоріжжя, 2002), Регіональному круглому столі „Актуальні проблеми кримінального і кримінально-процесуального законодавства та практики його застосування” (Хмельницький, 2003), Всеукраїнській науково-практичній конференції „Актуальні проблеми взаємодії судових та правоохоронних органів у процесі реалізації завдань кримінального судочинства” (Запоріжжя, 2004), Науково-практичній конференції „Піднесення до права” за темою „Реформування кримінального та кримінально-виконавчого законодавства – головний чинник корегування політики України у сфері виконання кримінальних покарань” (Запоріжжя, 2006), Науково-практичному семінарі „Актуальні проблеми протидії злочинності в Україні” (Дніпропетровськ, 2007).

Публікації. Результати дисертації опубліковані у восьми статтях і тезах доповідей на науково-практичних конференціях, шість з яких у фахових виданнях.

Структура та обсяг роботи. Дисертація складається із вступу, трьох розділів, які об’єднують дев’ять підрозділів, висновків, додатків та списку використаних джерел. Повний обсяг дисертації – 259 сторінок, додатки – 20 сторінок, список використаних джерел складається із 269 найменувань і займає 24 сторінки.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У вступі розкривається актуальність теми, об’єкт, предмет, мета та завдання дослідження, її зв’язок із науковими програмами, методологічна основа, наукова новизна та практична значущість.

Розділ перший „Кримінально-правова характеристика зловживання владою або службовим становищем” містить п’ять підрозділів. У підрозділі 1.1. „Об’єкт і предмет зловживання владою або службовим становищем” дисертант, підтримуючи домінуючу у доктрині вітчизняного кримінального права позицію, що об’єктом злочину є суспільні відносини, проаналізував структуру суспільних відносин (суб’єкти, предмет, соціальний зв’язок) як родового об’єкта злочинів у сфері службової діяльності і зробив висновок про те, що існує протиріччя: різні за змістом відносини мають однакову кримінально-правову охорону. Тобто злочини, передбачені розділом ХVII Особливої частини КК, можуть посягати на два родові об’єкти: перший – суспільні відносини, що визначають і регулюють зміст правильної роботи апарату органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх підприємств, установ чи організацій щодо реалізації завдань, які стоять перед цими органами; другий – суспільні відносини, що визначають і регулюють зміст правильної роботи апарату підприємств, установ чи організацій недержавних форм власності щодо реалізації завдань, які стоять перед ними.

Частиною родового об’єкта є авторитет державних і громадських організацій та інших структур, що розуміється як визнання, впливовість, престиж, якому за природою може заподіюватися шкода.

Безпосередній об’єкт зловживання владою або службовим становищем дисертант визначає як суспільні відносини, що визначають і регулюють правильний, в інтересах служби, порядок здійснення службовою особою державного апарату, апарату органів місцевого самоврядування, або апарату підприємств, установ і організацій, незалежно від форм власності, своїх повноважень, визначених законодавством та нормативними актами щодо реалізації завдань, які стоять перед відповідним органом, а також авторитет цього органу.

Дисертант виділяє додатковий факультативний об’єкт – охоронювані законом блага громадян, що в багатьох випадках допомагає визначити основний чи спеціальний склад службового зловживання.

Предмет є факультативною ознакою складу злочину зловживання владою або службовим становищем і його треба визначати, виходячи з того, у який спосіб службова особа спричиняла шкоду об’єкту.

У підрозділі 1.2. „Об’єктивна сторона зловживання владою або службовим становищем” здобувач вважає, що зловживання службовим становищем є більш широким поняттям, яке охоплює зловживання владою, і пропонує виключити зі ст. 364 КК словосполучення, пов’язані з терміном „влада”.

Автор доводить, що при зловживанні особа прагне скористатися не лише службовим становищем, а й авторитетом посади (престиж, зв'язки тощо), передусім коли корумповані чиновники впливають на рішення осіб нижчих рангів, безпосередньо їм не підлеглих. У зв’язку з цим пропонується визначити злочинну поведінку як „використання службовою особою службового становища або обумовлених ним можливостей”.

З’ясовано, що 96 % цих діянь є активними діями, а 4 % – бездіяльністю, що вимагає вказати на службове зловживання у формі бездіяльності у судовому тлумаченні. Автор дослідив форми злочинного службового зловживання, а також найбільш поширені діяння, що пов’язані з ним, і з’ясував, що вони найчастіше проявляються у такій протиправній поведінці, як: шахрайство (16 %); незаконне отримання матеріальних та інших послуг, пільг і переваг за рахунок підприємства (15; ухилення від оподаткування (14 %); відчуження майна і майнових прав, що перебувають у податковій заставі (11 %); надання нерухомості у користування без оформлення та оплати (9 %); приховування злочинів працівниками, які мають їм протидіяти (9 %), тощо.

У роботі досліджено таку ключову ознаку об’єктивної сторони, як „всупереч інтересам служби”, сутність якої – ігнорування службовою особою покладених на неї прав і обов’язків, що є реальним виразом незаконності діяння (порушення закону, указу, постанови, наказу, інструкції тощо). Автор переконаний, що законні інтереси громадянина мають перевагу перед державними інтересами, проте практика застосування ст. 364 КК свідчить, що правоохоронні органи і суд визнають це не завжди.

Дисертант робить висновок, що інтереси служби в органах державної влади та органах місцевого самоврядування не збігаються з інтересами служби в недержавних структурах, де діють правила ринкової конкуренції, а отже, підтверджується необхідність диференціації відповідальності службових осіб та прийняття відповідних судових роз’яснень.

Злочин є закінченим з настанням наслідку у вигляді істотної шкоди, хоча 50% опитаних вважають критерії її визначення складними. Виходячи з цього, розглянуто види і зміст істотної шкоди. Увага фіксується на видах фізичної шкоди, вирахування її в заданих розмірах. При обчисленні має враховуватися цивільне законодавство щодо збитків. Розглянуто питання щодо визначення та обрахування істотної шкоди після набрання чинності закону „Про податок з доходів фізичних осіб”. Автор підтримує ідею використання в КК „розрахункової одиниці” для майнових критеріїв кваліфікації злочинів.

У роботі йдеться про злочинні наслідки нематеріального характеру (17%), що не піддаються грошовому виміру. Окрім їх видів у цивільному законі, практика вбачає істотну шкоду у: порушенні права власності; незаконному перебуванні під слідством і судом; приниженні ділової репутації; розголошенні комерційної таємниці; зниженні престижу чи довіри до організації тощо.

Зазначено, що істотною шкодою слід визнавати порушення прав і свобод громадян, передбачених розділом 2 Конституції України, а також підрив авторитету органів державної влади чи органів місцевого самоврядування, порушення громадської безпеки і порядку тощо. Такою може бути незаконне отримання або надання як майнових, так і немайнових переваг: житла, ділянки землі, зарахування на навчання тощо.

Здобувач з’ясував, що у досліджених справах жодного разу серед наслідків не встановлювалася, як істотна, моральна шкода. Обґрунтовуються, з огляду на їх істотність, такі види шкоди, як організаційна, соціальна і політична шкода (порушення роботи підприємства, зупинення виробництва, втрата клієнтів, розрив угод, потурання монополізму, дезорганізація діяльності політичної партії тощо). Дисертант також вважає істотною шкодою вчинення службовою особою злочину невеликої чи середньої тяжкості. Неповідомлення про достовірно відомий вчинений злочин або такий, що готується, особою, на яку покладено обов’язок протидії злочинам, також є істотною шкодою, якщо цей злочин невеликої або середньої тяжкості.

Дисертант не підтримує думку щодо наявності в розглядуваному злочині опосередкованого причинного зв’язку.

У підрозділі 1.3. „Суб’єкт зловживання владою або службовим становищем” здобувач поділяє службових осіб залежно від змісту їхніх функцій і характеру обов’язків, та зазначає, що функції реалізують представники влади, а обов’язки виконують службові особи.

Дисертант виявив, що у більшості (55 %) досліджених справ не визначено, до якої категорії службових осіб віднесено суб’єкта, а нерідко їх аналогічні обов’язки відносять до різних груп чи визначають як „адміністративно-розпорядчі” або „організаційно-господарські” обов’язки, що не відповідає закону. Доведено, що представник влади може здійснювати організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов’язки, а службова особа в цілому – їх одночасно. Отже, необхідно встановлювати, з використанням яких функцій чи обов’язків вчинено злочин. З огляду на це, пропонується удосконалення поняття „службова особа”.

Автором з’ясовано порядок, підстави, умови, терміни та інші ознаки здійснення функцій представника влади, обіймання посад, пов’язаних з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків. Пропонується удосконалення норм щодо статусу членів громадських формувань, народних засідателів та ін.

Наголошено, що за спеціальним повноваженням особа може виконувати лише функції та обов’язки, що входять у компетенцію органу чи службової особи, від яких ці повноваження отримані (наказ, розпорядження, постанова), але не усно, адже останнє не надає статусу службової особи. Пропонуються відповідні доповнення до постанови Пленуму Верховного Суду України.

Здобувач аналізує новели щодо визнання службовими особами іноземців та осіб без громадянства і робить висновок, що вони не можуть здійснювати функції представників влади.

Проведене дослідження підтвердило, що існує група суб’єктів, не наділених законом ознаками службової особи, але у професійній (виробничій) діяльності їх можна визнати такими за умов, коли вони виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов’язки (викладачі, касири, лікарі). Дисертант відносить державних нотаріусів до представників влади, а приватних нотаріусів – до осіб, які здійснюють функції представника влади за спеціальним повноваженням.

Стосовно дискусії щодо власників приватних підприємств (О.О. Дудоров, М.І. Мельник, В.О. Навроцький) автор підтримує позицію щодо визнання їх службовими особами, але не погоджується з існуванням їх рівної відповідальності зі службовими особами державного сектору. Автор вважає, що особливості статусу усіх службових осіб вимагають більш детальної регламентації.

Обґрунтовується доцільність встановлення окремої відповідальності представників влади та осіб, які виконують організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов’язки на підприємствах, в установах та організаціях державної та комунальної форм власності, від осіб, які виконують такі обов’язки на підприємствах, в установах та організаціях інших форм власності.

Видається юридично обґрунтованим і соціально правильним підхід законодавців тих країн, де сприйнято концепцію про відмінну сутність деліктів державних службовців і службовців інших організацій (Грузія, Казахстан, Киргизія, Латвія, Литва, Російська Федерація, Таджикистан, Туркменістан) та є окремі розділи щодо злочинів проти інтересів служби в комерційних та інших організаціях, різна відповідальність посадових осіб публічної і приватної сфер. У країнах Європи (Австрія, Іспанія, Італія, Норвегія, Фінляндія, ФРН, Франція та ін.) також є окрема кримінальна відповідальність публічних службових осіб. Крім того, Конвенція ООН проти корупції розділяє заходи проти корупції у публічному і приватному секторах.

Відсутність чітких критеріїв поділу осіб на посадових і службових, довільне визначення цих категорій вимагає їх уніфікації для всіх галузей права, гармонізацію актів, що містять ці поняття, закріплення у міжгалузевому законі статусу посадових і службових осіб, засад організації служби в органах державної влади та органах місцевого самоврядування, а також в інших структурах державної форми власності. Автор підтримує позицію щодо заміни в кримінальному законодавстві терміну „службова особа” на термін „посадова особа”.

У подальшому необхідно провести в КК України диференціацію посадових осіб і дати їм найменування, що співвідноситься з цивільним правом, а саме: публічними посадовими особами є особи, які постійно або тимчасово здійснюють функції представників влади в органах державної влади та органах місцевого самоврядування, а також постійно або тимчасово обіймають на підприємствах, в установах та організаціях державної і комунальної форм власності посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або здійснюють функції чи виконують такі обов’язки за спеціальним повноваженням; приватними посадовими особами є особи, які постійно або тимчасово обіймають на підприємствах, в установах чи організаціях різних форм власності (окрім державної та комунальної) посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або виконують такі обов’язки за спеціальним повноваженням.

У підрозділі 1.4. „Суб’єктивна сторона зловживання владою або службовим становищем” зазначається, що у більшості досліджених випадків (53при розгляді цих справ виникали труднощі з доведенням умислу, а у кожному десятому випадку ці злочини під час розгляду в суді перекваліфіковуються на службову недбалість.

Автор підтримує точку зору про те, що при зловживанні, в якому заподіяння шкоди додатковому об’єкту є необхідною умовою відповідальності, вина визначається передусім психічним ставленням до посягання на правильну діяльність державного апарату і є умисною. Щодо заподіяння шкоди додатковому об’єкту, то вина в цих злочинах може бути будь-якою (від прямого умислу до злочинної недбалості), що підтверджується проведеним дослідженням, під час якого дисертант виявив 7 % справ, у яких суб’єкт, свідомо порушуючи службові обов’язки, не передбачав настання істотної шкоди чи легковажно розраховував на її відвернення. Пропонуються рекомендації щодо визначення суб’єктивної сторони у складі розглядуваного злочину і законодавче закріплення „змішаної” вини.

З’ясовано, що 64 % цих діянь вчинено з корисливих мотивів, тобто через прагнення отримати незаконну матеріальну вигоду, 7 % – з інших особистих інтересів, 22,6 % – в інтересах третіх осіб, а 6,4 % – з хибно зрозумілих інтересів служби. Уявляється, що ці мотиви охоплюють будь-який інтерес свідомої діяльності, зокрема злочинної, тому їх наявність у складі злочину не має практичного значення, а отже, існує необхідність їх виключення з диспозиції ст. КК.

У підрозділі 1.5. „Кваліфікуючі ознаки зловживання владою або службовим становищем” йдеться про тяжкі наслідки (ч. 2 ст. 364 КК) і вчинення службового зловживання працівником правоохоронного органу (ч. 3 ст. 364 КК).

Тяжкі наслідки можуть бути матеріального, нематеріального та змішаного характеру, хоча автором не виявлено справ, де б наслідки, визнані тяжкими, мали виключно нематеріальний характер. У випадках, де вони мали змішаний характер, для того щоб бути тяжкими, необхідно було, щоб матеріальна шкода досягала розміру тяжкої.

Матеріальні наслідки майнового характеру слід вважати тяжкими, якщо їх розмір у 250 більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Автор пропонує визнавати тяжкими наслідками випадки, коли двом і більше особам завдано майнової шкоди у сукупності від 250 і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, при цьому якщо окремо кожному з них заподіяно меншу шкоду. Дисертант зазначає, що інші види тяжких наслідків та їх поняття не уніфіковані.

В роботі проаналізовано судову практику щодо визначення „тяжких наслідків” (заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, смерті, доведення до самогубства, розвал підприємства, його банкрутство, створення аварійної ситуації, що потягла людські жертви, заподіяння середньої тяжкості тілесних ушкоджень декільком особам, залишення людей без житла чи засобів існування, тривале припинення роботи підприємства тощо).

Якщо внаслідок службового зловживання особа вчинить тяжкий чи особливо тяжкий злочин, такі наслідки слід вважати тяжкими. Якщо злочин за характером відрізняється від службового зловживання, то такі дії кваліфікуються за сукупністю, зокрема – усі випадки заподіяння потерпілим смерті або тілесних ушкоджень.

Критерієм визнання наслідків тяжкими можуть бути випадки, коли особа вчиняє з використанням службового становища заздалегідь не обіцяне приховування або неповідомлення про достовірно відомий підготовлюваний або вчинений тяжкий чи особливо тяжкий злочин, або коли внаслідок зловживання владою або службовим становищем службової особи інша особа вчинить тяжкий чи особливо тяжкий злочин.

До тяжких наслідків слід відносити найбільш серйозні порушення конституційних прав громадян: протиправне позбавлення житла, безпідставне ненарахування пенсії або соціальної допомоги дітям, що позбавило потерпілих засобів до існування, позбавлення громадянства та вислання громадянина України за її межі.

Обґрунтовується недоцільність існування такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення цього злочину працівником правоохоронного органу. Закон і теорія не дають чіткого визначення цих органів, їх переліку, до яких іноді помилково відносять адвокатуру, арбітраж, юстицію. Порівнюючи кваліфіковані склади і санкції ст. 364 і 365 КК, автор доводить, що визнання злочину, передбаченого ч. 3 ст. 364 КК, особливо тяжким є необґрунтованим.

Пропонується виключити ч. 3 ст. 364 з КК або передбачити кваліфікуючими ознаками як ст. 364 КК, так і інших статей розділу XVII Особливої частини КК України відповідальне та особливо відповідальне становище службової особи (п. примітки до ст. 368 КК).

Другий розділ „Відмежування зловживання владою або службовим становищем від інших, суміжних з ним злочинів” присвячено так званій зворотній кваліфікації (В.М. Кудрявцев). У підрозділі 2.1. „Відмежування зловживання владою або службовим становищем від перевищення влади або службових повноважень” зазначається, що найбільш складним 28 % респондентів вбачають відмежування зловживання владою або службовим становищем від перевищення влади або службових повноважень, оскільки вони є однорідними посяганнями.

Вказано, що ключовою ознакою їх відмежування є об’єктивна сторона, а вихід чи невихід за межі компетенції є основним критерієм відмежування службового зловживання від перевищення влади або службових повноважень. Проте, даний критерій не є чітким та однозначним, що породжує помилки у застосуванні відповідного кримінального закону. Це вимагає пошуку шляхів розв’язання проблеми відмежування зловживання владою або службовим становищем від перевищення влади або службових повноважень.

Проаналізувавши європейський досвід, автор визначив, що кримінальний закон інших країн найчастіше поняттям „зловживання” охоплює поняття „перевищення”, а застосування службовими особами насильства щодо фізичних осіб як різновид службових зловживань існує у вигляді окремих кримінально-правових норм.

Отже, є цілком прийнятним поглинення складу простого перевищення влади або службових повноважень складом зловживання владою або службовим становищем. Для цього слід виключити зі ст. 365 КК її частину 1 та внести відповідні зміни і роз’яснення до постанови Пленуму Верховного Суду України „Про судову практику в справах про перевищення влади або службових повноважень” від 26.12.2003 р. № 15, де вказати, що діяння, передбачені п. 5 даної постанови, також є різновидами зловживання владою або службовим становищем. Відповідно в ст. 365 КК передбачити відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, що пов’язане з насильством щодо фізичних осіб та не містить ознак катування, передбаченого ст. 127 КК. Суб’єктом даного злочину може бути лише представник влади.

Для службових осіб установ різних форм власності, які не є представниками влади, пропонується передбачити лише склад зловживання службовим становищем, а у випадках застосування ними насильства щодо фізичних осіб – кваліфікувати їхні діяння за статтями, що передбачають посягання на життя і здоров’я.

У підрозділі 2.2. „Відмежування зловживання владою або службовим становищем від інших злочинів” розглядається відмежування, зокрема від службової недбалості (ст. 367 КК), що є проблемним для третини (35 %) опитаних. Діяння, кваліфіковані досудовим слідством за ст. 364 КК, при судовому розгляді часто перекваліфіковують на службову недбалість. Розмежування між цими діяннями слід проводити за суб’єктивною стороною.

При службовому зловживанні особа завжди порушує свої службові обов’язки з прямим умислом, діє всупереч інтересам служби і при цьому до його наслідків може ставитись як умисно, так і необережно. Щодо службової недбалості, то посилання в законі на невиконання або неналежне виконання суб’єктом своїх обов’язків „через несумлінне ставлення до них” вказує на вчинення цього злочину лише з необережності. Тому встановлення відсутності чи наявності умислу щодо діяння є головним при відмежуванні цих злочинів.

Службове підроблення як спеціальний склад службового зловживання необхідно відмежовувати від злочину, передбаченого ст. 364 КК, за об’єктом – суспільними відносинами у сфері обігу офіційних документів в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах та організаціях незалежно від форм власності, а також обов’язковою ознакою службового підроблення – предметом. Службове зловживання має матеріальний склад, а службове підроблення – формальний, оскільки є закінченим з моменту вчинення однієї з дій, передбачених ч. 1 ст. 366 КК.

При поєднанні службового підроблення і зловживання або вчинення їх послідовно одне за одним, коли службове підроблення виступає як засіб вчинення іншого злочину, вважається, що відповідальність має наставати за сукупністю службового зловживання і службового підроблення.

Стосовно відмежування службового зловживання від одержання хабара (ст. 368 КК) слід погодитись, якщо виконане службовою особою у зв’язку з одержанням хабара діяння є злочинним (службове підроблення, зловживання владою чи службовим становищем тощо), вчинене належить кваліфікувати за сукупністю злочинів.

Здобувач акцентує увагу на нечіткому визначенні предмета хабара як ключової ознаки злочину, що дозволяє тлумачити поняття „будь-який вид хабара” як через його матеріальний, так і нематеріальний характер, хоча теорія і практика визнають хабаром тільки винагороду матеріального характеру, що вимагає у законодавчому визначенні предмета хабара вказати на його матеріальний характер.

Відносно військових службових злочинів зазначається, що їх відмежування від ст. 364 КК слід проводити в основному за об’єктом та суб’єктом.

У дисертації також розглядаються питання відмежування зловживання владою або службовим становищем від привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 191 КК), що мають багато спільного і нерідко переплітаються між собою. Службове зловживання хоча і вчинюється з корисливих мотивів, але воно не поєднане з вилученням майна та безоплатним зверненням його у свою власність чи інших осіб. Навпаки, це переважно незаконне використання чужого майна для отримання особистої вигоди, тимчасове користування без наміру звернути у свою власність чи власність інших осіб, незаконне використання праці підлеглих тощо. Заподіювана при цьому шкода і майнові збитки мають вигляд упущеної вигоди.

Дисертант розглядає питання про відмежування злочину, передбаченого ст. КК, від злочинів, обов’язковою ознакою яких є використання службового становища (понад 70 норм) і пропонує найбільш прийнятне викладення цієї ознаки: „посадовою особою з використанням посадового становища або обумовлених ним можливостей”.

Третій розділ „Малозначність та службова необхідність як обставини, що виключають злочинність зловживання владою або службовим становищем” містить два підрозділи. У підрозділі 3.1. „Малозначність як обставина, що виключає злочинність зловживання владою або службовим становищем” автор не погоджується з думкою, що вчинення даного злочину малозначним бути не може (Т.Є. Севастьянова). Його можна визнавати малозначним за наявності сукупності критеріїв: у діянні формально є ознаки злочину, передбаченого ст. 364 КК; в силу своєї малозначності воно не становить суспільної небезпеки; з суб’єктивної сторони малозначне службове зловживання не повинно бути спрямоване на заподіяння істотної шкоди.

Проте, за відсутності істотної шкоди діяння не підпадає під ознаки ст. 364 КК, оскільки не має обов’язкової ознаки даного складу злочину – суспільно небезпечних наслідків, то ж вірно таке діяння Л.М. Кривоченко визначає як службовий проступок. Даний критерій вказує на якісну характеристику вчиненого і, передусім, відсутність ступеня суспільної небезпеки, що властива злочину. Отже, щоб бути малозначним, службове зловживання формально має бути протиправним, тобто спричинити істотну шкоду, проте за її наявності будь-яке зловживання владою або службовим становищем не може бути визнане малозначним.

Усунення даного протиріччя у застосуванні положень про малозначність щодо злочинів, ознакою основного складу яких є наявність істотної шкоди, вимагає з ч. 2 ст. 11 КК виключити посилання на відсутність істотної шкоди як обов’язкової ознаки малозначного діяння.

Здобувач вважає за доцільне замінити термін „істотна шкода” на рівнозначний – „значна шкода” як ознаки злочину, передбаченого ст. 364 КК, та інших злочинів, обов’язковою ознакою яких є наявність істотної шкоди.

Для визнання діяння малозначним необхідне відповідне співвідношення його ознак. Чим важливіший об’єкт, тим меншою має бути завдана шкода, чим більше завдано збитків, тим більше виправдувальними мають бути мотиви і мета вчиненого. Зворотній зв’язок має бути і між розміром шкоди та ступенем сприяння настанню наслідків, між ступенем вини та об’єктом посягання тощо.

На думку дисертанта, готування до службового зловживання, що має на меті спричинити тяжкі наслідки, не можна визнавати малозначним. До зловживання владою або службовим становищем, вчиненому у співучасті, ні в якому разі не можна застосовувати положення ч. 2 ст. 11 КК, оскільки спільність умислу і дій двох і більше суб’єктів злочину істотно підвищує ступінь суспільної небезпеки вчиненого. Незначна роль співучасника, яку він відігравав для досягнення спільного злочинного результату, може бути врахована при призначенні покарання або вирішенні питання про можливість звільнення від покарання чи від кримінальної відповідальності.

Автор не обійшов увагою питання співвідношення обставин, що виключають злочинність діяння, з малозначністю. Малозначне діяння хоч і не становить суспільної небезпеки, все одно заподіює неправомірну шкоду.

У підрозділі 3.2. „Службова необхідність, як обставина, що виключає злочинність зловживання владою або службовим становищем” проаналізовано погляди вчених на службову необхідність як різновид крайньої необхідності (І.І. Слуцький), застосування закону за аналогією (Ю.В. Баулін) та самостійну обставину (С.А. Домахін). Дисертант вказує на її ознаки як обставини, що виключає злочинність діяння, яке є свідомим і вольовим вчинком у формі дії (бездіяльності) і зовнішньо є подібним злочину у сфері службової діяльності. Зазначено, що, незважаючи на визнання