НАУКОВО-ДОСЛІДНИЙ ІНСТИТУТ ПРИВАТНОГО ПРАВА І ПІДПРИЄМНИЦТВА АКАДЕМІЇ ПРАВОВИХ НАУК УКРАЇНИ

МОЛОДИКО КИРИЛО ЮРІЙОВИЧ

УДК 347(468+768)

ГАРАНТІЇ ФІНАНСОВИХ УСТАНОВ ЯК ЗАСІБ

ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВОГО ЗАХИСТУ ПРАВ ТА ІНТЕРЕСІВ УЧАСНИКІВ ЦИВІЛЬНИХ

ВІДНОСИН

Спеціальність 12.00.03 –цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право

Автореферат

дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Київ – 2007

Дисертацією є рукопис

Робота виконана у науковому відділі проблем приватного права Науково-дослідного інституту приватного права і підприємництва Академії правових наук України

Науковий керівник : кандидат юридичних наук, доцент

КРУПЧАН ОЛЕКСАНДР ДМИТРОВИЧ,

член-кореспондент Академії правових наук

України, Науково-дослідний інститут приватного

права і підприємництва Академії правових наук

України, директор інституту

Офіційні опоненти : доктор юридичних наук, доцент

МАЙДАНИК РОМАН АНДРІЙОВИЧ,

кафедра цивільного права Київського національного

університету імені Тараса Шевченка,

завідувач кафедри

кандидат юридичних наук, доцент

ВЕНЕДІКТОВА ІРИНА ВАЛЕНТИНІВНА,

кафедра цивільно-правових дисциплін

Харківського національного університету

імені В. Н. Каразіна, завідувач кафедри

Захист відбудеться 21 червня 2007 року о 10-00 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради К 26.500.01 Науково-дослідного інституту приватного права і підприємництва Академії правових наук України за адресою: 01042, м. Київ, вул. Раєвського, 23-а.

З дисертацією можна ознайомитися у бібліотеці Науково-дослідного інституту приватного права і підприємництва Академії правових наук України за адресою: 01042, м. Київ, вул. Раєвського, 23-а.

Автореферат розіслано 19 травня 2007 року

Вчений секретар

спеціалізованої вченої ради,

кандидат юридичних наук О. В. Безух

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми дослідження. Розвиток ринкової економіки, поява нових сучасних форм цивільних зобов’язань, підвищення ролі приватної власності, стрімке збільшення загальної кількості правочинів, що укладаються фізичними та юридичними особами, загострили проблему забезпечення належного їх виконання. Конституція України у ст. 41 проголошує непорушність та захист державою приватної власності. Окрім цього, з огляду на євроінтеграційний курс України не можна не враховувати того, що в європейському праві механізм захисту права одержати майно у власність прирівнюється до механізму захисту права власності. Без забезпечення законних інтересів внутрішніх та зовнішніх інвесторів ефективними юридичними механізмами неможливо досягти суттєвих успіхів у розвитку національної економіки, інтеграції до європейських структур, а в кінцевому рахунку – підвищення рівня добробуту українського народу.

Будь-яке зобов’язання є, по суті, лише обіцянкою особи, яка його прийняла на себе, вчинити певну дію чи дії, або утриматися від неї. Ні для кого не є таємницею, що значний відсоток зобов’язань не виконується, або ж виконується неналежним чином. Неможливість швидко та надійно одержати від боржника належне виконання зобов’язання суттєво порушує законні права кредитора, а для кредитора – юридичної особи опосередковано – права його власника або власників та працівників.

Тому важливим та надзвичайно актуальним наразі є розробка і запровадження максимально розгалуженої системи спеціальних юридичних механізмів, які мають зміцнювати процес виконання цивільних зобов’язань, дисциплінувати їх учасників, що є одним з принципових загальних завдань сучасної цивілістики.

Розширення торговельних відносин, у тому числі у сфері зовнішньої торгівлі, поєднується з постійним збільшенням кількості правочинів, що вчиняються фізичними та юридичними особами. Це призвело до посилення застосування в практичному щоденному торговельному обороті досягнень автоматизації, засад формальності та документарності.

Одним з проявів розвитку вказаних засад стала поява у середині ХХ ст. у міжнародному приватному праві нового унікального способу забезпечення зобов’язань – незалежних неакцесорних гарантій (надалі–гарантії), які видаються, зазвичай, потужними фінансовими установами та особливо надійно зміцнюють забезпечені ними цивільні зобов’язання. Довівши свою ефективність, гарантія у такому розумінні стала активно “позичатися” національними правовими системами для забезпечення зобов’язань на національному ґрунті різних країн світу. У відповідних правовідносинах дедалі частіше беруть участь українські фізичні та юридичні особи, а останнім часом – навіть і українська держава в особі органів державної влади.

З часів римського права і до ХХ ст. не відбувалося принципових змін у системі способів забезпечення виконання зобов’язань. Однак у ХХ ст. практичні потреби міжнародної торгівлі, необхідність зміцнення забезпечення виконання зобов’язань – особливо в міжнародних приватноправових відносинах – призвели, зокрема, і до виникнення нового способу забезпечення виконання зобов’язань – гарантії, яка набула документарного неакцесорного характеру та навіть окремих ознак абстрактного зобов’язання. Нині і українське законодавство (ЦК України 2003 р.) запозичило сучасне міжнародно-правове розуміння гарантії. Однак спостерігаються недостатнє розуміння як у науковців, так і у практиків цього нового правового інституту, помилки при всьому цьому в його практичному застосуванні. На нашу думку, ці негативні явища значною мірою пов’язані з недостатньою розробкою у вітчизняній науці історичних та загальнотеоретичних засад гарантій. Хоча окремі аспекти гарантій досліджуються як в Російській Федерації (зокрема Г. А. Аванесовою, Л. А. Бірюковою, М. І. Брагінським, В. В. Вітрянським, М. В. Волошиною, Б. М. Гонгалом, Н. Ю. Єрпилєвою, А. Б. Княжевською, Н. А. Ранніх, П. Г. Резгом, Н. Ю. Рассказовою, А. А. Рубановим, О. М. Свириденком, Р. П. Сойком, Л. А. Суховерховою, Ю. В. Петровським, С. А. Таракановим та ін. ), так і в Україні (М. М. Андріановим, Т. В. Боднар, Л. В. Руденко та ін.), їх комплексна правова конструкція у доктрині ще не розроблена.

У той же час у юридичній науці висвітлені лише окремі аспекти таких правовідносин, цілісного уявлення про характер взаємних прав і обов’язків учасників гарантійних відносин досі немає. Значна кількість їх надзвичайно важливих аспектів на законодавчому рівні досі не врегульована, а в існуючому законодавчому регулюванні щодо них існують колізії. Це призвело до того, що відповідні прогалини стали заповнюватися органами державної влади та управління на підзаконному рівні на власний розсуд, причому в деяких випадках – з явними перевищеннями наданих цим органам повноважень.

При тому, що гарантійні відносини виникають як з договору про надання гарантії, так і і з самої гарантії, проте майже всі наукові дослідження обмежуються лише аналізом останнього інституту, не приділяючи договорам про надання гарантії достатньої уваги.

За відсутності єдиного підходу до розуміння прав та обов’язків учасників гарантійних правовідносин українська держава почала все більше застосовувати цивільно-правові гарантії для забезпечення економічних інтересів публічного характеру, що створює загрозу як для цих інтересів, так і, з іншого боку, для законних прав фізичних та юридичних осіб, які вступають у відповідні відносини з державою.

Зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертаційне дослідження виконане в рамках планових наукових досліджень Науково-дослідного інституту приватного права і підприємництва Академії правових наук України за темою “Правові проблеми розвитку підприємництва в Україні”, номер державної реєстрації 0103U003102).

Зміст та основні положення дисертаційного дослідження знайшли теоретичне обґрунтування виходячи з практичних потреб, які відповідають основним завданням правової реформи в Україні і, зокрема, визначені Законом України “Про загальнодержавну програму адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу” від 18. 03. 2004 р.

Мета і завдання дослідження. Метою дослідження є виявлення юридичної специфіки гарантій як засобу забезпечення виконання цивільно-правових зобов’язань, з’ясування особливостей реалізації прав і обов’язків учасників гарантійних правовідносин, розробка пропозицій щодо удосконалення законодавства України, що регулює відповідні суспільні відносини.

Для досягнення цієї мети дисертантом було намічено виконати такі основні завдання:–

проаналізувати історичний розвиток гарантій фінансових установ, оскільки вони виникли як інститут звичаєвого права, а для усвідомлення юридичних наслідків звичаїв необхідно знати та розуміти їх генезис;

– порівняти ступінь та ефективність регламентації гарантій фінансових установ та договорів про надання таких гарантій міжнародним приватним правом та національними правовими системами розвинутих країн світу, України та Російської Федерації;–

з’ясувати, з яких аспектів гарантійних відносин виникають судові спори між фінансовою установою та іншими учасниками їх регулювання, здійснити аналіз та узагальнення відповідної судової практики;–

уточнити юридичний понятійно-термінологічний апарат, який використовується у сфері правового регулювання гарантій, у тому числі розробити наукове обґрунтоване визначення гарантій та їх класифікацію;–

розробити пропозиції щодо вдосконалення законодавства, яке регулює відносини щодо гарантій фінансових установ та договорів про надання таких гарантій з урахуванням особливостей окремих їх різновидів.

Об’єктом дослідження є правовідносини, що виникають, змінюються та припиняються у зв’язку із застосуванням у цивільному обороті такого способу забезпечення виконання зобов’язань, як гарантії фінансових установ.

Предметом дослідження є визначені у нормативно-правових актах, звичаєвому праві (у тому числі у загальновизнаних міжнародних звичаях), судових прецедентах права і обов’язки учасників правовідносин, що виникають внаслідок надання гарантій фінансових установ, а також безпосередньо пов’язаних з ними правовідносин, що виникають із договорів про надання таких гарантій та зобов’язань, які забезпечуються гарантіями фінансових установ.

Методи дослідження. У процесі проведення дослідження використовувався діалектичний метод пізнання суспільних явищ та процесів. Застосування цього методу дало змогу поєднати – на засадах балансу інтересів – до однієї юридичної конструкції протилежні за характером завдання: щодо необхідності розширення незалежних формальних зобов’язань у міжнародній торгівлі, а з іншого боку – щодо необхідності їх обмеження у зв’язку з підвищеними ризиками, що притаманні їх учасникам. Залежно від конкретних аспектів дослідження використовувалися такі методи: історичний (при висвітленні питання про виникнення гарантій у 1950–60 рр. та їхній подальший розвиток), системний (при виокремленні критеріїв визначення місця гарантії в системі забезпечення зобов’язань, а також при виокремленні критеріїв визначення місця договорів про надання гарантії в системі цивільних договорів), порівняльний (при характеристиці особливостей розвитку гарантій у різних країнах світу, а також при порівнянні норм щодо гарантій, які містяться в нормативно-правових актах, виданих в Україні та у джерелах міжнародного приватного права), логічний (при формулюванні дефініції гарантії та при виробленні рекомендацій щодо удосконалення чинного законодавства України). Серед спеціальних методів застосовувалися граматичне тлумачення нормативних актів та узагальнення відповідної судової практики щодо гарантій.

Наукова новизна одержаних результатів полягає в тому, що дисертація є одним з перших у вітчизняній юридичній науці дослідженням проблем гарантій фінансових установ як засобу цивільно-правового захисту прав та інтересів учасників цивільних відносин. Автор дисертації сформулював низку нових наукових положень, що виносяться на захист:

1. Уперше у вітчизняній юридичній науці за результатом комплексного дослідження процесу виникнення, закріплення та розвитку цивільно-правового інституту гарантій у міжнародному приватному праві, цивільному праві окремих іноземних держав, Радянського Союзу та незалежних України та Російської Федерації доведено об’єктивний та невідворотний характер появи нового способу забезпечення виконання зобов’язань – гарантій фінансових установ як звичаю міжнародного приватного права на певному етапі розвитку міжнародної торгівлі (середина ХХ ст.) відповідно до нагальних його потреб.

2. Уперше обґрунтовано розвиток юридичної конструкції гарантій, обумовлений впливом одночасно як факторів, пов’язаних з появою нового різновиду міжнародних контрактів, так і факторів, пов’язаних з розвитком міжнародних документарних операцій.

3. Уперше у вітчизняній юридичній науці в результаті дослідження взаємозв’язку зобов’язань з гарантії, договору про надання гарантії та забезпеченого гарантією зобов’язання доведено, що в певних випадках виникнення, зміна та припинення одних з цих зобов’язань впливає на інші зобов’язання (призводить до їх виникнення, зміни, припинення), поряд з цим спостерігаються випадки, коли такого впливу немає. Заперечується поширена у доктрині позиція про імперативний характер взаємного впливу таких зобов’язань та обґрунтовується його переважно диспозитивний характер.

4. Уперше доведено, що, попри особливості гарантій, які застосовуються у вітчизняній практиці з метою забезпечення різних публічно-правових інтересів, вони мають цивільно-правовий, а не публічно-правовий характер.

5. Уперше, шляхом аналізу всього масиву підзаконних актів, прийнятих щодо цивільно-правових гарантій різними органами державної влади, встановлено, що в них містяться положення, які суперечать акту вищої юридичної сили – ЦК України (наприклад, має місце звуження передбаченого ЦК України кола гарантів, видача гарантії розуміється не як односторонній правочин, а як двосторонній), або ж ці підзаконні акти прийняті з порушенням компетенції відповідних державних органів (наприклад, встановлення істотних умов гарантій та договорів про їх надання). Запропоновано привести чинні підзаконні акти щодо гарантій у відповідність з ЦК України.

6. Уперше доведено, що платіж гаранта не носить характеру відшкодування реальних збитків бенефіціара. Такі “збитки” у гарантійних правовідносинах мають характер юридичної презумпції договірного характеру, а у окремих випадках платіж гаранта може навіть набувати ознак відшкодування моральної шкоди.

7. Уперше позбавлення гаранта права на регрес до принципала кваліфіковано як спеціальну цивільно-правову санкцію.

8. Уперше запропоновано застосовувати цивільно-правові гарантії для забезпечення виконання зобов’язань як приватноправового, так і публічно-правового характеру, які ґрунтуються на нормах Кримінально-процесуального кодексу України, Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України, Кримінально-виконавчого кодексу України, Закону України “Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі”.

9. Подальший розвиток одержала концепція заміни відшкодування реальних збитків прискореною сплатою грошових компенсацій, що носять характер винагороди, на користь добросовісних учасників цивільного обороту. На прикладі втілення положень цієї концепції у гарантійні відносини обґрунтовано позитивний вплив таких компенсацій на цивільний оборот.

10. Дістала подальший розвиток позиція про вплив укладення цивільно-правових договорів на права і обов’язки осіб, які не брали участь в їх укладенні. Так, з огляду на фактичну наявність в обігу договорів про виконання третій особі, запропоновано врегулювати їх на рівні Цивільного кодексу України.

11. Удосконалено визначення поняття гарантії з огляду на необхідність врахування в ньому того, що порушення основного зобов’язання, яке забезпечено гарантією, презюмується (припускається), а також, з іншої сторони, з огляду на необхідність запобігти явно незаконним платежам за гарантіями.

12. Удосконалено юридичну конструкцію договору про надання гарантії. Зокрема, автор дисертації провів відмежування його від суміжних договорів (комісії, доручення, кредитного договору тощо), внаслідок чого кваліфікував його як самостійний вид договору в системі договорів про надання послуг. Обґрунтовано необхідність врахування, що договори про надання гарантій завжди містять дві різнорідні групи умов (умови майбутньої гарантії та умови щодо “внутрішніх” взаємовідносин між принципалом та бенефіціаром, які породжують різнорідні правові наслідки). Також автор дисертації запропонував внести зміни до норм Цивільного кодексу України, які регулюють гарантії, щодо удосконалення механізму правового регулювання договорів про надання гарантій.

Практичне значення одержаних результатів. Сформульовані і винесені на захист положення дисертації можуть бути використані:–

у науково-дослідній сфері – для подальшого розвитку знань і положень цивілістичної науки щодо гарантій у цивільному обороті;–

у сфері правотворчості – з метою удосконалення законодавства щодо гарантій фінансових установ як способу забезпечення виконання зобов’язань;–

у навчальному процесі – при викладанні у вищих юридичних та економічних навчальних закладах таких предметів, як “Цивільне право”, “Міжнародне приватне право”, “Банківське право”, “Адміністративне право”, “Історія держави і права зарубіжних країн”, “Банківські операції”, “Гроші та кредит”;–

у безпосередній практичній правозастосовчій діяльності суддів, адвокатів, фахівців, що працюють у підприємницькій сфері (перш за все у банках та небанківських фінансових установах) та в контролюючих органах.

Деякі положення дисертації використовувалися здобувачем при вирішенні практичних питань, що виникали при видачі гарантій, здійсненні платежів за виданими гарантіями та розробці відповідних внутрішніх процедур у діяльності закритого акціонерного товариства комерційний банк “ПриватБанк”.

Апробація результатів дисертації. Основні теоретичні положення дисертації обговорювалися на науково-практичній конференції “Реалізація чинних Цивільного та Господарського кодексів України: проблеми та перспективи” (м. Київ, 24 листопада 2005 року), міжнародній науковій конференції студентів та аспірантів “Приватноправовий метод регулювання суспільних відносин: стан та перспективи розвитку” (м. Київ, 25–26 листопада 2006 року), VI міжнародній науково-практичній конференції студентів та аспірантів “Зовнішньоекономічна політика України як механізм реалізації національних інтересів” (м. Київ, 12 травня 2006 року, доповідь автора на цій конференції відзначена дипломом Української академії зовнішньої торгівлі), а також на міжнародній науково-практичній конференції “П’яті осінні юридичні читання” (м. Хмельницький, 27–28 жовтня 2006 року).

Публікації. Результати дисертації опубліковані у 9-ти статтях (з них 7 – у фахових наукових журналах, рекомендованих ВАК України, 2 – у російському методичному журналі “Международные банковские операции”), а також у 3-х збірках тез доповідей за результатами наукових конференцій.

Структура дисертації обумовлена завданнями та предметом дослідження. Дисертація складається із вступу, двох розділів (розподілених на 8 підрозділів), висновку та списку використаних джерел. Загальний обсяг дисертації становить 185 сторінок, у тому числі список використаних джерел (170 найменувань ) на 17 сторінках.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ ДИСЕРТАЦІЇ

У вступі обґрунтовано актуальність теми дослідження, зазначено її зв’язок з науковими програмами, планами, темами, визначено мету і завдання, охарактеризовано методологічну та джерельну базу, розкрито наукову новизну та практичне значення результатів дослідження, особистий внесок дисертанта у їх отримання. Охарактеризовано апробацію результатів дисертації, наведено публікації автора роботи, структуру та обсяг дисертаційного дослідження.

Розділ 1 “Загальна характеристика гарантій фінансових установ як способу забезпечення виконання зобов’язань” складається з п’яти підрозділів. У підрозділі 1. 1 “Виникнення та історичний розвиток гарантій фінансових установ. Їх місце в системі способів забезпечення виконання зобов’язань” розглядаються виникнення та історичний розвиток гарантій фінансових установ та їх місце в системі способів забезпечення виконання зобов’язань. Автором роботи відмічається, що традиційно, з часів римського права і до середини ХХ ст., для забезпечення виконання зобов’язань застосовувалися такі способи, як неустойка, завдаток, застава, порука та притримання. Проте з 60-х років ХХ ст. у сфері міжнародної торгівлі почали реалізовуватися масштабні міжнародні проекти інвестиційного характеру, для забезпечення виконання зобов’язань в яких загальноприйняті способи забезпечення виконання зобов’язань виявилися непридатними, що співпало у часі з розвитком таких міжнародних банківських операцій, як міжнародні документарні акредитиви та акцептно-рамбурсні операції. Поєднання таких факторів призвело до виникнення нового унікального способу забезпечення виконання зобов’язань - гарантій фінансових установ (як правило, комерційних банків), юридична конструкція яких характеризувалася неакцесорністю та незалежністю гарантійного зобов’язання від основного зобов’язання, яке забезпечується гарантією.

На підставі аналізу праць західних науковців та актів Міжнародної торговельної палати в дисертаційній роботі відстежено процес виникнення гарантій фінансових установ, як звичаю міжнародної торгівлі та їхнього розвитку в динаміці (уніфікації звичаїв, їх імплементацію у різні способи до національних правових систем розвинутих країн світу : США, Великої Британії, Швейцарії, Франції, Німеччини, Італії), в умовах відсутності чіткого матеріально-правового регулювання, як правило, через правозастосовчу практику судових органів. Розглядаючи норми діючих цивільних кодексів Російської Федерації та України щодо гарантій, дисертант стверджує, що вони містять саме ту юридичну конструкцію гарантій, яка імплементована з міжнародного приватного права, та робить висновок про новизну та унікальність гарантій фінансових установ як способу забезпечення виконання зобов’язань за критерієм їх первісного виникнення в міжнародному приватному праві та подальшої їх імплементації до національних законодавств.

У підрозділі 1. 2 “Істотні умови гарантій: нормативно-правовий аспект” досліджено питання істотних умов зобов’язань, що виникають із надання гарантії. Проведено порівняльний аналіз норм “Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах”, затвердженого Постановою правління Національного банку України від 15. 12. 2004 р. № 639 (надалі – Положення № 639), та Уніфікованих правил для гарантій на першу вимогу Міжнародної торговельної палати. Автором обґрунтовано, що визначення істотних умов гарантій не є компетенцією НБУ, оскільки гарантії не є формою розрахунків, а тому відповідні норми Положення № 639 повинні розглядатися як рекомендації. Піддається критиці зміст окремих норм Положення № 639 з таких підстав: їх суперечності нормам ЦК України щодо одностороннього характеру правочину з надання гарантій; неврахування можливості забезпечення гарантіями комерційних банків виконання зобов’язань публічно-правового характеру; неврахування міжнародно-правової тенденції щодо забезпечення гарантією заздалегідь не визначеного кола зобов’язань між певними особами. Запропоновано внести до Положення № 639 відповідні зміни та доповнення. Звідси потребує уточнення і доопрацювання наведене у Положенні № 639 визначення гарантії, оскільки воно містить некоректне формулювання про те, що гарант бере на себе обов’язок сплатити гроші “за принципала”, а також недостатньо враховує документарний та формальний характер зобов’язання гаранта. Крім того, на думку дисертанта, у визначенні слід чітко зазначити односторонній характер надання гарантії як правочину, а також зауважити про можливість відмови у платежі за гарантією у разі наявності явних ознак зловживання своїми правами (оману) з боку бенефіціара.

З урахуванням викладених зауважень запропоновано авторське визначення гарантії.

У підрозділі 1. 3 “Суб’єкти, що вступають в гарантійні відносини. Особливі вимоги до правосуб’єктності гаранта” основну увагу приділено проблемі нормативно-правової обґрунтованості обмеження права надавати незалежні неакцесорні гарантії лише спеціальними суб’єктами – фінансовими установами, а також правовим наслідкам порушення такого обмеження. Зокрема, звертається увага на неузгодженість норм чинних законів України щодо питання про коло спеціальних суб’єктів, які мають право надавати гарантії. Так, у ЦК України застосовується термін “фінансові установи”, у ГК України – “кредитні установи”. ЦК України дозволяє страховим компаніям бути гарантами, а закон “Про страхування”, розглядаючи страхову діяльність як виключну – ні.

Схожі обмеження встановлено і законодавством Російської Федерації. Одні російські науковці вважають таке нормативне обмеження кола гарантів обґрунтованим, інші - ні. Дисертант виходить з того, що таке обмеження може бути тимчасово збережено з метою підвищення привабливості гарантій, але в такому випадку мають бути підвищені нормативні вимоги до гарантів.

З огляду на те, що питання про наслідки надання гарантії особою, яка за законом гарантом бути не може, є дуже дискусійним, дисертант розглянув протилежні наукові позиції. Так, частина науковців вважає такі гарантії недійсними. Їх опоненти дотримуються позиції, що наслідком такого правочину буде визнання за відповідним зобов’язанням юридичної сили іншого цивільного зобов’язання, оскільки передбачений цивільний законодавством перелік способів забезпечення виконання зобов’язань не є вичерпним.

У дисертації обґрунтовано, що лише один суб’єктний склад не може бути характерною ознакою цивільного зобов’язання, за яким воно відрізняється від усіх інших цивільних зобов’язань – і це повною мірою відноситься і до забезпечувальних зобов’язань. У протилежному випадку з’явилася б можливість легко порушувати всі спеціальні обмеження, встановлені законодавцем щодо суб’єктного складу певних правовідносин. Визнано право учасників цивільних правовідносин встановлювати способи забезпечення виконання зобов’язань, не передбачені імперативними приписами закону, однак тоді, коли вони (такі забезпечення) за правами та обов’язками сторін істотно відрізняються від юридичних конструкцій, закладених в нормативних імперативах.

Звернено увагу на існуючу практику звуження на підзаконному рівні кола гарантів порівняно з переліком, встановленим законами України, яка , на думку автора роботи, має бути виправлена.

У підрозділі 1. 4 “Класифікація гарантій фінансових установ” викладено комплексну класифікацію існуючий видів гарантій, докладно описано кожен виділений в межах класифікаційних критеріїв вид гарантій, відмежовано один від одного.

Класифікацію гарантій проведено за такими критеріями: підстави, з яких гарант здійснює платіж; надання принципалом грошового забезпечення зобов’язання гаранта; можливість анулювання гарантії без згоди бенефіціара; можливість передачі права вимоги із гарантії; наявність декількох осіб, які солідарно зобов’язуються здійснити бенефіціарові платіж; наявність групи банків-гарантів, серед яких розподіляється гарантійне зобов’язання; наявність особи, яка не зобов’язана платити за первісною гарантією, але зобов’язана платити за пов’язаною з нею побічною гарантією; правовий характер забезпеченого гарантією зобов’язання ; зміст зобов’язання, що забезпечується гарантією, та відповідних належних дій принципала; резидентність бенефіціара.

У підрозділі 1. 5 “Юридична характеристика платіжних зобов’язань гаранта” розглянуто проблемні питання, пов’язані з юридичною кваліфікацією платежів, що здійснюються гарантом на підставі наданої ним гарантії.

Хоча іноді в літературі ще трапляється явно помилкова позиція про солідарний (субсидіарний) характер відповідальність гаранта, в цілому, у науковців вже не викликає сумніву незалежний характер гарантійного зобов’язання та відповідальність гаранта саме за гарантією, а не за основним зобов’язанням. Традиційно вважається, що платіж гаранта призначений для відшкодування реальних збитків бенефіціара від дій принципала чи його бездіяльності. Зафіксовано і таку позицію, що гарант, по суті, виконує основне зобов’язання замість принципала. У дисертації заперечуються такі підходи та доведено, що платіж гаранта має характер винагороди принципала, не обов’язково пов’язаний з будь-якою реальною шкодою бенефіціара, а також може мати штрафний характер чи навіть наближатися до відшкодування моральної шкоди.

Запропоновано реалізацію у цивільному законодавстві концепції “винагороди за шкоду”, яке ґрунтується на відповідних договірних юридичних презумпціях та фікціях, які спрощують та формалізують доведення факту порушення з боку контрагента, може сприяти кращому захисту законних прав та інтересів добросовісних учасників цивільного обороту. Особливо це стосується комерційного обороту, для учасників якого часто краще одержати часткові компенсації, але швидко та надійно, ніж тривалий час чекати на компенсації повні, яких можна і взагалі не дочекатися.

З огляду на те, що незалежність гарантії від основного зобов’язання може бути обмежена угодою сторін, у дисертації проаналізовано різноманітні варіанти впливу зміни обсягу гарантійного зобов’язання на обсяг основного зобов’язання та навпаки, що дозволило дійти відповідних висновків.

Розділ 2 “Особливі питання застосування гарантій фінансових установ для забезпечення виконання зобов’язань” складається з трьох підрозділів.

У підрозділі 2. 1 “Договір про надання гарантії як цивільно-правовий договір” досліджено істотні умови договорів про надання гарантії, їх відмежування від інших цивільно-правових договорів, взаємний вплив зобов’язань, що витікають із таких договорів та зобов’язань гаранта.

Вкрай негативним явищем визнається відсутність у чинному ЦК України договорів про надання гарантій (як, до речі, і договорів про відкриття акредитивів та деяких інших “банківських” договорів). Це призводить до врегулювання таких договорів підзаконними актами НБУ (що, на думку автора, не належить до його компетенції). Дисертантом проведено відмежування договорів про надання гарантії від близьких видів цивільних договорів (кредитного договору, доручення, комісії ), що дало можливість кваліфікувати договір про надання гарантії як окремий вид цивільних договорів.

Наявність окремого договору про надання гарантії є наслідком нестандартності та унікальності правової конструкції гарантії як забезпечувального зобов’язання, що відрізняє його від усіх інших забезпечувальних зобов’язань. Гарантія є незалежним правочином від договору про її надання. На підставі цього останній створює юридичні зобов’язання виключно для принципала та гаранта та не створює їх для бенефіціара.

Найгостріші дискусії щодо питань, пов’язаних з договорами про надання гарантій, точаться навколо питання про те, наскільки повною є незалежність зобов’язань із таких договорів від зобов’язань із наданої гарантії. З’ясовано, що серед вчених-правознавців є прихильники позиції “нерозривного зв’язку договору про видачі гарантії від самої гарантії”, тобто неможливості існування гарантії без договору про її надання. Їх опоненти максимально широко тлумачать принцип незалежності гарантії, наголошуючи на її принциповій незалежності від договору про її видачу. Дисертант висунув аргументи на підтримку останньої позиції як такої, що ґрунтується на суті гарантійних правовідносин та вимозі справедливості правового регулювання суспільних відносин. З іншого боку, укладення договору про надання гарантії на практиці є дуже бажаним, оскільки його відсутність, хоча і не впливає на зобов’язання за гарантією, проте може призвести до неможливості гаранту та принципалу захистити свої законні права та інтереси у відносинах між ними.

На думку дисертанта, порушення сторонами договору про надання гарантії не пов’язані з порушеннями зобов’язань із самої гарантії, тягнуть за собою загальні правові наслідки порушення цивільних зобов’язань. Проте окремі порушення сторонами договору про надання гарантії є одночасно порушеннями гарантії та тягнуть за собою спеціальний правовий наслідок – позбавлення права на регрес повністю чи частково, що є цивільно-правовою санкцією.

У підрозділі 2. 2 “Особливості правового регулювання цивільно-правових гарантій, що забезпечують виконання зобов’язань з публічним інтересом” досліджено тематику забезпечення гарантіями фінансових установ зобов’язань, в яких є наявним публічний інтерес. Такий інтерес може мати різне навантаження (фіскальні цілі, державні закупівлі, обіг спирту тощо, допуск на певні ринки лише обмеженого кола особливо надійних суб’єктів господарювання тощо). Важливим є те, що держава, переконавшись в ефективності гарантій як способу забезпечення виконання зобов’язань, дедалі ширше застосовує їх у зобов’язаннях зі своєю участю.

Важливо, що хоча в цілому норми чинного ЦК України щодо гарантій реціпійовані із російського ЦК, відбулася зворотна рецепція норм законодавства щодо інституту туристичних гарантій, який діють в Україні з 2004 р., а в Російській Федерації вводяться лише з 01.07.2007 р.

Юридичні конструкції гарантій, що забезпечують різні публічні інтереси, мають неоднакове співвідношення публічно-правових та приватноправових складових. Проте автор наголошує на тому, що гарантії, які забезпечують публічні інтереси, мають цивільно-правовий характер, хоча їх окремі аспекти можуть бути врегульовані і нормами публічного права. З огляду на незалежність гарантій від основного зобов’язання може відбуватися навіть “відрив” гарантійного зобов’язання від основного зобов’язання за галузевою ознакою, коли зобов’язання гаранта регулюються нормами однією галузі права (цивільним правом), а основне – забезпечене гарантією зобов’язання – нормами іншої галузі права. У разі, якщо фінансові установи позитивно проявлять себе у забезпеченні таких зобов’язань, може відбуватися поступове розширення застосування цивільно-правових гарантій фінансових установ у публічно-правових відносинах.

У підрозділі 2. 3 “Спори, що виникають із гарантійних правовідносин (за матеріалами судової практики)” здійснено науковий аналіз практики розгляду Вищим господарським судом України спорів із гарантійних відносин, на базі чого розроблено практичні методичні рекомендації для фінансових установ щодо надання ними гарантій.

ВИСНОВКИ

У висновках сформульовано та викладено такі узагальнення, положення та пропозиції:

1. Незалежні неакцесорні гарантії фінансових установ цивільно-правового характеру є новим та унікальним способом забезпечення виконання зобов’язань, який виник у міжнародному приватному праві у середині ХХ ст. внаслідок як розвитку міжнародних документарних операцій, звичаїв банківської діяльності, так і у зв’язку з необхідністю забезпечувати виконання зобов’язань у нових ситуаціях, що стали виникати у міжнародній торгівлі. Згодом цей інститут було запозичено із міжнародного приватного права (після певної уніфікації) національними правовими системами.

2. Автор пропонує таке визначення: гарантія – це спосіб забезпечення виконання зобов’язань, відповідно до якого гарант, на підставі вчиненого ним у письмовій формі одностороннього правочину – видачі гарантії, зобов’язаний сплатити обумовлену грошову винагороду бенефіціару, який протягом строку дії гарантії, в обумовлених місці та спосіб, надав гарантові передбачені умовами гарантії документи, з яких припускається порушення забезпеченого гарантією обов’язку принципала перед бенефіціаром та при відсутності явних доказів навмисного введення бенефіціаром в оману гаранта щодо факту настання гарантійного випадку.

3. Гарант не відповідає у будь-якому вигляді за основним зобов’язанням та не несе цивільно-правової відповідальності за невиконання умов основного зобов’язання. Гарант несе відповідальність виключно внаслідок вчинених ним особисто правочинів – виданої гарантії та договору про надання гарантії та може бути притягнутий до цивільно-правової відповідальності лише за їх неналежне виконання.

4. У чинному законодавстві існують численні колізії щодо питання про коло осіб, що можуть зобов’язуватися гарантією (є легітимними гарантами) при забезпеченні виконання тих чи інших зобов’язань. При усуненні цих колізій з метою підвищення привабливості гарантій можна зберегти обмеження на право надання гарантій колом спеціальних, особливо потужних в економічному плані суб’єктів. Однак всі відповідні обмеження мають встановлюватися прямо нормами відповідних законів України, а якщо такі обмеження встановлюються на підзаконному рівні, то вони можуть встановлюватися виключно у порядку та спосіб, передбачених Конституцією та законами України.

5. Сучасний етап розвитку торговельного обороту характеризується тим, що суб’єктам господарювання часто краще оперативно та надійно одержати заздалегідь визначену фіксовану часткову компенсацію за порушене право, аніж доводити повний розмір збитків. Така тенденція є дуже сприятливою для розвитку гарантій. Платіж гаранта не є відшкодуванням реальних збитків бенефіціара. Він є за своїм змістом сплатою винагороди та ґрунтується на юридичних фікціях “умовної матеріальної шкоди”, а іноді навіть “умовної моральної шкоди”.

6. Договір про надання гарантії слід вважати окремим видом цивільно-правових договорів, що не підпадає під жодну конструкцію договорів, передбачених чинним ЦК України. Існує потреба у внесенні до ЦК України новел, спрямованих на правове регулювання низки специфічних видів договорів про надання банківських послуг (договір про надання гарантії, договір про відкриття акредитиву тощо). Також необхідно врегулювати у ЦК і загальні засади договорів про виконання третій особі. Деякі порушення зобов’язань із виданої гарантії можуть одночасно бути порушенням зобов’язань із договору про надання гарантії. Однак при цьому зобов’язання, що виникають із надання гарантії, мають розмежовуватися із зобов’язаннями, що виникають із укладення договору про надання гарантії.

7. Зобов’язання із договору про надання гарантії, зобов’язання із гарантії та зобов’язання, виконання якого забезпечує гарантія, мають дуже складний взаємозв’язок та вплив одне на одне. Не можна стверджувати як те, що зміни у одному із зазначених зобов’язань неодмінно призводять до змін у інших чи навпаки (що не призводять). Фактично в окремих випадках виникнення, зміна та припинення одних із зазначених зобов’язань впливає на інші, в інших випадках – не впливає. При аналізі відповідних правовідносин слід виходити передусім із засад диспозитивності. Ця диспозитивність спричинена тим, що з метою підвищення привабливості гарантій у міжнародній торгівлі такий взаємний вплив був штучно зменшений шляхом введення до юридичної конструкції гарантії засад неакцесорності, незалежності та документарності. Наведене має враховуватися при використанні гарантій як у внутрішньому, так і у зовнішньому обороті.

8. Належне виконання гарантом та принципалом взаємних обов’язків може бути забезпечено за допомогою загальних способів забезпечення виконання зобов’язань, передбачених ЦК. Однак додатково до цього для гаранта, що неналежним чином виконував взяті на себе зобов’язання, може бути застосована спеціальна цивільно-правова санкція – повне чи часткове позбавлення права на регрес до принципала. Жорсткість цієї санкції має наслідком те, що потреби у додаткових забезпеченнях виконання зобов’язань гаранта, як правило, не виникає.

9. У зв’язку з вкрай недостатнім регулюванням гарантій на рівні ЦК України відповідні прогалини у правовому регулюванні почали заповнюватися на підзаконному рівні Національним банком України. Слід вважати позитивним відповідне врегулювання окремих технічних аспектів гарантійних операцій. Однак встановлення НБУ обов’язкових вимог до гарантій та договорів про надання гарантій є, на думку автора, перевищенням НБУ наданих йому чинними законами України повноважень, оскільки ані гарантії, ані договори про надання гарантій не є формами банківських розрахунків.

10. З огляду на високу ефективність цивільно-правових гарантій при забезпеченні цивільних зобов’язань розпочалося та постійно розвивається забезпечення ними зобов’язань публічного характеру в особливо важливих, “чутливих” для суспільства в цілому сферах (фіскальні цілі, обіг спирту, операції з цінностями державного резерву тощо). Останньою тенденцією є залучення гарантій для цілей ліцензування шляхом встановлення вимоги наявності гарантії для отримання ліцензії на заняття певним видом діяльності. Така тенденція є позитивною, проте у нормативно-правовому регулюванні таких гарантій існують численні недоліки, які потребують термінового усунення. У першу чергу, необхідно прямо передбачити у ЦК України правило про поширення дії його норм на всі подібні гарантії. Також важливо визначити межі компетенції профільних державних органів щодо публічно-правових зобов’язань, які забезпечуються цивільно-правовими гарантіями щодо застосування таких гарантій.

11. Доцільно поширювати цивільно-правові гарантії на забезпечення виконання якомога ширшого кола зобов’язань публічно-правового характеру. Зокрема, ними можуть забезпечуватися численні зобов’язання фізичних та юридичних осіб, передбачені Цивільним процесуальним кодексом України, Господарським процесуальним кодексом України, Кодексом адміністративного судочинства України, Кримінально-процесуальним кодексом України, Кримінально-виконавчим кодексом України, Законом України “Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі”.

СПИСОК ОПУБЛІКОВАНИХ АВТОРОМ ПРАЦЬ

ЗА ТЕМОЮ ДИСЕРТАЦІЇ

1. Молодико К. Ю. Виникнення та історичний розвиток гарантії як окремого виду забезпечення зобов’язань // Юридична Україна. – 2005. – № 8. – С. 35–43.

2. Молодико К. Ю. Суб’єктивне право на видачу гарантій для забезпечення зобов’язань: нормативно-правовий аспект // Право України. – 2006. – № 3. – С. 63– 69.

3. Молодико К. Ю. Юридичні аспекти класифікації гарантій // Юридична Україна. – 2006. – № 7. – С. 52–59.

4. Молодико К.Ю. Юридичні особливості договорів про надання гарантії // Підприємництво, господарство і право. – 2006. –№ 7. – С.107–111.

5. Молодико К. Ю. Платіж за гарантією: юридичні аспекти // Право України. – 2006. – № 11. – С. 50–55.

6. Молодико К. Ю. Договір про надання гарантії: суть та правове регулювання / Приватне право і підприємництво. Зб. наук. пр. Вип. 5. – К., 2006. – С. 97–106.

7. Молодыко К. Ю. Юридические аспекты банковских гарантий (по материалам практики Высшего хозяйственного суда Украины) // Международные