ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ДЕРЖАВНИЙ УНІВЕРСИТЕТ

ВНУТРІШНІХ СПРАВ

Примаченко Віталій Федорович

УДК 343.225

ЗАТРИМАННЯ ОСОБИ, ЯКА ВЧИНИЛА ЗЛОЧИН,

ЯК ОБСТАВИНА, ЩО ВИКЛЮЧАЄ

ЗЛОЧИННІСТЬ ДІЯННЯ

Спеціальність 12.00.08 – кримінальне право та кримінологія;

кримінально-виконавче право

Автореферат

дисертації на здобуття наукового ступеня кандидата

юридичних наук

Дніпропетровськ – 2008

Дисертацією є рукопис.

Робота виконана в Дніпропетровському державному університеті внутрішніх справ Міністерства внутрішніх справ України.

Науковий керівник: | кандидат юридичних наук, доцент

Шалгунова Світлана Аполлінаріївна,

Дніпропетровський державний університет внутрішніх справ,

докторант.

Офіційні опоненти: | доктор юридичних наук, професор

Осадчий Володимир Іванович,

Київський національний університет внутрішніх справ, професор кафедри судових та правоохоронних органів факультету права і підприємництва;

кандидат юридичних наук, професор

Андрушко Петро Петрович,

Київський національний університет

імені Тараса Шевченка, професор кафедри кримінального права

та кримінології.

Захист відбудеться 28 березня 2008 р. о 1000 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради К 08.727.02 Дніпропетровського державного університету внутрішніх справ за адресою: 49005, м. Дніпропетровськ, просп. Гагаріна, 26.

З дисертацією можна ознайомитися у бібліотеці Дніпропетровського державного університету внутрішніх справ (м. Дніпропетровськ, просп. Гагаріна, 26)

Автореферат розісланий 26 лютого 2008 р.

Вчений секретар

спеціалізованої вченої ради С.М. Школа

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми. У сучасних умовах розбудови правової та демократичної України особливого значення набуває забезпечення прав людини і громадянина та вдосконалення заходів запобігання злочинності. Рівень ефективності цих двох взаємопов’язаних видів діяльності, в свою чергу, потребує постійного наукового аналізу теорії і практики застосування кримінального законодавства. Особливо нагальна потреба в цьому виникла з моменту набрання чинності Кримінального кодексу України (далі – КК), прийнятого у 2001 році.

Серед закріплених у КК України позитивних положень, які безпосередньо свідчать про пріоритетність забезпечення прав і свобод особи та запобігання злочинності, необхідно виділити оновлену і розширену систему обставин, що виключають злочинність діяння. Проте ступінь досконалості інститутів, що до неї входять, вимагає наукового осмислення і висвітлення, оскільки вони регулюють складні процеси відносин, що виникають між людиною, суспільством та державою, і їх реформування не вирішує всіх проблем, що існували, а навпаки, зумовлює нові.

Важливе місце у механізмі забезпечення захисту прав і свобод людини та громадянина, передбачених Конституцією України, належить такому кримінально-правовому інституту, як затримання особи, що вчинила злочин. Він безпосередньо призначений для реалізації принципу невідворотності кримінальної відповідальності таких осіб, попередження вчинення ними нових злочинів та активізації ролі в боротьбі зі злочинністю не лише населення, а й правоохоронних органів.

У галузі кримінального права вагомий внесок у розробку вчення про затримання злочинця як обставини, що виключає злочинність діяння, внесли такі українські вчені: Ю.В. Александров, П.П. Андрушко, М.І. Бажанов, Ю.В. Баулін, В.О. Глушков, В.П. Діденко, М.Й. Коржанський, М.Т. Куц, О.М. Литвак, П.С. Матишевський, О.М. Миколенко, П.П. Михайленко, В.О. Навроцький, В.І. Осадчий, М.М. Паше-Озерський, А.О. Пінаєв, Л.М. Подкоритова, А.М. Ришелюк, А.В. Савченко, П.Л. Фріс, М.І. Хавронюк, С.О. Харитонов, С.А. Шалгунова та ін.

Серед зарубіжних науковців цій проблематиці присвячені праці: М.П. Берестового, Г.В. Бушуєва, М.Д. Дурманова, М.І. Загороднікова, В.Ф. Кириченка, С.Г. Келіної, В.М. Козака, В.М. Кудрявцева, Г.С. Курбанова, Б.А. Курінова, В.В. Орєхова, С.В. Пархоменко, А.А. Піонтковського, Е.Ф. Побєгайла, В.Є. Пономаря, О.М. Попова, В.П. Ревіна, Б.Г. Сехніаідзе, Й.І. Слуцького, Л.М. Смирнової, І.С. Тишкевича, В.І. Ткаченка, С.М. Храмова, Т.Г. Шавгулідзе, Т.Т. Шиктибаєва, М.І. Якубовича та ін.

Окремо слід відзначити, що у вітчизняній науці кримінального права інститут затримання особи, яка вчинила злочин, найбільш глибоко досліджувався у кандидатських дисертаціях: Ю.В. Бауліна “Право громадян на затримання злочинця за радянським кримінальним законодавством” (1981 р.), В.П. Діденка “Затримання злочинця як обставина, що виключає суспільну небезпечність і протиправність діяння за радянським кримінальним правом (на матеріалах Української РСР)” (1981 р.), Л.М. Подкоритової “Затримання осіб, які вчинили злочин, як обставина, що виключає злочинність вчинку (соціальні та кримінально-правові проблеми)” (1999 р.).

У комплексі інших обставин, що виключають злочинність діяння, затримання злочинця розглянуто у докторській дисертації Ю.В. Бауліна “Кримінально-правові проблеми вчення про обставини, що виключають злочинність (суспільну небезпечність і протиправність) діяння” (1991 р.).

Роботи цих науковців, без сумніву, являють собою значну наукову і практичну цінність. У них розглянуто багато питань кримінально-правового регулювання затримання особи, що вчинила злочин, вирішення яких стало важливим здобутком у науці кримінального права. Саме вони і склали теоретичну основу нашого дослідження.

Разом з тим, багато аспектів даної теми, як і раніше, залишаються дискусійними і вирішуються суперечливо. Нові норми про затримання особи, яка вчинила злочин, викликають необхідність їх наукової розробки, оскільки більшість попередніх праць ґрунтувалися на старому законодавстві. Судова та слідча практика також потребують відповідних рекомендацій та розробок.

Зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Обрана тема дослідження відповідає положенням Комплексної програми профілактики правопорушень на 2007-2009 рр., затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України від 20.12.2006 р., тематиці пріоритетних напрямків наукових та дисертаційних досліджень, які потребують першочергового розроблення і впровадження в практичну діяльність органів внутрішніх справ на період 2004-2009 рр., затвердженої наказом МВС України від 05.07.2004 р. № 755, та планам науково-дослідної роботи Дніпропетровського державного університету внутрішніх справ і кафедри кримінального права та кримінології цього навчального закладу. Дисертація виконана із врахуванням замовлення УМВС України в Дніпропетровській області від 21.03.2005 р. Тема дисертаційного дослідження затверджена на засіданні вченої ради Дніпропетровського державного університету внутрішніх справ 29.01.2003 р. (протокол № 4).

Метою дослідження є формулювання теоретично обґрунтованих положень та висновків щодо визначення юридичної природи, підстав та ознак складів затримання особи, яка вчинила злочин, та заподіяння їй при цьому шкоди, поняття і видів перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, та кримінальної відповідальності за такі дії, а також розробка пропозицій щодо вдосконалення кримінального законодавства України. Досягнення поставленої мети зумовило необхідність вирішення таких завдань:

- вивчення історії розвитку затримання особи, яка вчинила злочин, у вітчизняному кримінальному законодавстві;

- проведення в контексті всіх розділів дисертаційного дослідження порівняльного аналізу українського та зарубіжного кримінального законодавства, що регулює затримання особи, яка вчинила злочин, та заподіяння їй шкоди при такому затриманні;

- визначення поняття затримання особи, яка вчинила злочин, та його місця в системі обставин, що виключають злочинність діяння;

- встановлення співвідношення кримінально-правового затримання з іншими видами затримань;

- визначення підстав затримання особи, яка вчинила злочин, та заподіяння їй шкоди при таких діях як двох окремих складових однієї обставини, що виключає злочинність діяння, а також характеристика ознак складів цих обох вчинків;

- виявлення проблем співвідношення права на затримання особи, яка вчинила злочин, передбаченого ст. 38 КК України, та права на застосування заходів фізичного впливу, спеціальних засобів та вогнепальної зброї працівниками правоохоронних органів;

- визначення поняття та видів перевищення заходів, необхідних для затримання особи, яка вчинила злочин;

- аналіз кримінальної відповідальності за перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця.

Об’єктом дослідження є обставини, що виключають злочинність діяння.

Предмет дослідження – затримання особи, яка вчинила злочин, як обставина, що виключає злочинність діяння.

Методи дослідження. У дисертації використовувалися як загальнонаукові методи дослідження, так і ті, що застосовуються у правових науках. Діалектичний метод пізнання надав змогу дослідити поняття та юридичну природу кримінально-правового затримання, підстави та ознаки вчинення правомірних дій при затриманні та заподіянні шкоди особі, яка вчинила злочин, поняття та види перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця; за допомогою історико-правового методу було проведено дослідження етапів розвитку норм про затримання особи, яка вчинила злочин, в українському кримінальному законодавстві; порівняльно-правовий метод використовувався у порівнянні кримінально-правових норм, що регламентують затримання особи, яка вчинила злочин, з нормами інших законів та відповідними нормами законодавства зарубіжних країн; догматичний метод дозволив провести аналіз норм чинного законодавства, що сприяло виявленню недоліків у ньому та допомогло сформулювати пропозиції щодо вдосконалення окремих законів України; конкретно-соціологічний та статистичний методи застосовувались для узагальнення юридичної практики, опитування та аналізу емпіричних даних; логіко-семантичний метод – для дослідження та поглиблення понятійного апарату стосовно теми дисертації.

Емпіричною базою дослідження є результати: анкетування 330 працівників міліції Вінницької, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Запорізької, Львівської, Миколаївської, Полтавської, Рівненської, Тернопільської, Харківської, Хмельницької, Чернівецької областей та м. Києва; вивчення в управліннях МВС України у Дніпропетровській, Херсонській областях та м. Севастополі 71-го архівного матеріалу службових перевірок та розслідувань, а також 68 постанов про відмову в порушенні чи закритті кримінальних справ за фактами застосування працівниками міліції табельної вогнепальної зброї, спеціальних засобів та заходів фізичного впливу при затриманнях осіб, які вчинили злочини; аналізу відповідної категорії статистичних даних Департаменту інформаційних технологій МВС України за 1997-2007 рр.; вивчення 54 кримінальних справ, порушених за ст. 118, 124 КК України у 2001-2007 рр.

Наукова новизна одержаних результатів. Дослідження інституту затримання особи, яка вчинила злочин, як обставини, що виключає злочинність діяння, виконане автором на основі КК України 2001 року, чого раніше на дисертаційному рівні не здійснювалося. Відповідно, ґрунтуючись на результатах проведеної роботи, дисертантом сформульовано наукові положення, висновки та рекомендації, а саме:

- вперше:

1) запропоновано закріпити у Конституції України право на затримання особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, передбачене КК України, із можливістю заподіяння шкоди її життю та здоров’ю, оскільки за своїм змістом ст. 38 КК України суперечить положенням Конституції України (ст. 27, ч.1 ст. 29, ч.1 ст. 64), якими гарантуються права кожної людини на життя, свободу та особисту недоторканість і які не можуть бути обмежені кримінальним законодавством через пряму заборону цього Основним Законом нашої держави;

2) пропонується ввести в науку кримінального права теоретичну категорію “обставини, суміжні обставинам, що виключають злочинність діяння” для позначення тих юридично значущих форм поведінки, які за певними ознаками збігаються з обставинами, що закріплені в Розділі VIII Загальної частини, але знаходяться у різних частинах та розділах КК України, наприклад, малозначне діяння (ч. 2 ст. 11 КК України), воєнна необхідність (ч. 1 ст. 433 КК України) або навіть в інших нормативно-правових актах (здійснення власного права, виконання професійних функцій тощо). Наводиться класифікація обставин, суміжних обставинам, що виключають злочинність діяння;

3) пропонується регламентувати у кримінально-процесуальному законодавстві України дії щодо затримання особи, яка вчинила злочин, без заподіяння їй шкоди, з передбаченням права громадян, які не є спеціальними суб’єктами (як орган дізнання або слідчий), доставляти і затримувати осіб, які вчинили суспільно небезпечні діяння, передбачені КК України. Дії, пов’язані із заподіянням шкоди затримуваному, повинні регламентуватися виключно кримінальним законодавством і утворювати обставину, що виключає злочинність діяння, головною ознакою якої є заподіяння шкоди лише життю, здоров’ю та власності особи, яка затримується, а не її волі;

4) доведено необхідність нормативного розмежування статей 118 та 124 КК України на чотири окремі склади, оскільки ступінь суспільної корисності, а відповідно, і небезпечності необхідної оборони та заподіяння шкоди при затриманні особи, яка вчинила злочин, різний. Крім того, ці обставини є самостійними, що визначено Загальною частиною КК України;

- удосконалено:

1) загальну характеристику етапів розвитку в українському кримінальному законодавстві інституту затримання особи, яка вчинила злочин, шляхом використання результатів аналізу проектів КК України, що передували його прийняттю у 2001 році;

2) поняття правомірного затримання особи, яка вчинила злочин, виходячи з того, що одним із його головних елементів є суспільна корисність;

3) положення щодо необхідності заміни у ст. 38, 118, 124 КК України понять “особа, яка вчинила злочин” та “злочинець” на поняття “особа, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, передбачене КК України”;

4) критерії відмежування кримінально-правового, адміністративного, кримінально-процесуального затримань, а також затримання в криміналістичному аспекті;

5) підхід щодо розкриття правових та фактичних підстав і ознак акту заподіяння шкоди особі, яка вчинила злочин, при її затриманні, виходячи з відмінностей між суб’єктами таких дій: а) працівниками правоохоронних органів, що наділені додатковими законодавчими повноваженнями щодо затримання злочинців (право застосовувати заходи фізичного впливу, спеціальні засоби, вогнепальну зброю); б) громадянами, які не мають додаткових повноважень, а відповідно й обмежень, крім передбачених ст. 38 КК України;

- дістала подальший розвиток аргументація на користь того, що:

1) наукова позиція про доцільність розмежування акту затримання особи, яка вчинила злочин, та акту, що передбачає заподіяння шкоди при такому затриманні, є правильною. У зв’язку з цим правові і фактичні підстави, а також ознаки обох актів досліджено окремо;

2) необхідно виключити зі ст. 38 КК України обмеження щодо часу, протягом якого затримання особи, яка вчинила злочин, буде визнаватися правомірним;

3) правомірне заподіяння шкоди особі, яка вчинила злочин, при її затриманні є суб’єктивним правом будь-якого громадянина, у тому числі й працівника правоохоронного органу (спеціального суб’єкта затримання, спеціально уповноваженої особи), а саме затримання особи, яка вчинила злочин, без заподіяння їй шкоди виступає службовим обов’язком, але лише для спеціальних суб’єктів, для інших громадян це право передбачене ст. 38 КК України;

4) працівники правоохоронних органів за умисне вбивство чи умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні заходів, необхідних для затримання злочинця, повинні нести кримінальну відповідальність лише за ст. 118 та 124, а не за ст. 365 КК України.

Провідною ідеєю дисертації є створення оновленої моделі кримінально-правової оцінки та нормативного регулювання затримання особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, передбачене КК України, та заподіяння їй шкоди при такому затриманні.

Практичне значення одержаних результатів визначається пропозиціями стосовно доцільності внесення змін та доповнень до кримінального, кримінально-процесуального законодавства України, Закону України “Про міліцію” (лист вих. № 351 від 19.02.2007 р.), а також у процесі вдосконалення та прийняття постанов Пленуму Верховного Суду України.

Крім того, результати, отримані при проведенні дослідження, використовуються у:

- правозастосовчій діяльності – при вирішенні питань щодо наявності чи відсутності в діях осіб такої обставини, що виключає злочинність діяння, як затримання особи, що вчинила злочин (акти впровадження у: Департаменті громадської безпеки МВС України від 11.12.2007 р., УМВС України в Дніпропетровській області від 06.06.2007 р., Прокуратурі Запорізької області від 29.01.2007 р.);

- науковій діяльності – при проведенні досліджень у сфері кримінального права та кримінології;

- навчальному процесі – при вивченні курсів Загальної та Особливої частин кримінального права України та спецкурсів, присвячених проблемам застосування кримінально-правових норм, а також кримінальній відповідальності за окремі види злочинів (акти впровадження у: Дніпропетровському державному університеті внутрішніх справ від 19.10.2007 р., юридичному факультеті Запорізького національного університету від 07.11.2007 р.).

Апробація результатів дисертації. Основні теоретичні положення та їх аргументація, рекомендації практичного характеру з удосконалення кримінального законодавства, що містяться в дисертації, були обговорені на засіданнях кафедри кримінального права та кримінології Дніпропетровського державного університету внутрішніх справ.

Результати дисертаційного дослідження були оприлюднені та отримали свою апробацію під час виступів автора на всеукраїнських та міжнародних науково-практичних конференціях: “Кримінальний кодекс України 2001 р. (проблеми, перспективи та шляхи вдосконалення кримінального законодавства)” (м. Львів, 4-5 квітня 2003 р.); “Ідея правової держави: історія і сучасність” (м. Луганськ, 17-18 квітня 2003 р.); “Міжнародна діяльність правоохоронних органів” (м. Дніпропетровськ, 24 квітня 2003 р.); “Образование и наука без границ” (м. Бєлгород, Російська Федерація, 15-17 грудня 2004 р.); “Реформування кримінального та кримінально-процесуального законодавства України: сучасний стан та перспективи” (м. Івано-Франківськ, 30 вересня 2005 р.); “Проблеми професійної підготовки слідчих”(м. Дніпропетровськ, 27 квітня 2007 р.).

Публікації. Основні положення та висновки дисертаційного дослідження знайшли своє відображення у одному навчальному посібнику, дев’яти наукових статтях, сім із яких були опубліковані у фахових виданнях, визначених відповідним переліком Вищої атестаційної комісії України та шести тезах виступів на наукових конференціях.

Структура дисертації. Дисертація складається зі вступу, трьох розділів, до яких входять дев’ять підрозділів, висновків, додатків та списку використаних джерел. Повний обсяг дисертації становить 246 сторінок, з яких основний текст – 195 сторінок, додатки – 21 сторінка, список використаних джерел, який охоплює 317 найменувань, – 30 сторінок.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У вступі розкривається актуальність теми, об’єкт, предмет, мета та завдання дослідження, його зв’язок з науковими програмами, методологічна основа, наукова новизна та практичне значення одержаних результатів.

Розділ перший “Юридична природа інституту затримання особи, яка вчинила злочин, як обставини, що виключає злочинність діяння” складається з чотирьох підрозділів.

У підрозділі 1.1. “Історія розвитку інституту затримання особи, яка вчинила злочин, в українському кримінальному законодавстві” досліджується становлення інституту затримання особи, яка вчинила злочин, у вітчизняному кримінальному праві, починаючи з найдавніших правових джерел – договорів з греками князів Олега (у 911 р.) та Ігоря (у 945 р.), “Руської правди”, українського кримінального законодавства та судової практики радянського періоду, і закінчуючи різними проектами КК України, що передували його прийняттю 5 квітня 2001 року.

Аналіз історії розвитку інституту затримання особи, яка вчинила злочин, в українському кримінальному законодавстві дозволив дійти висновку, що він, починаючи лише з радянського періоду (1922 р.), вперше сформувався як обставина, що виключає злочинність діяння, у кримінально-правових нормах і далі поступово уточнювався та вдосконалювався.

У підрозділі 1.2. “Поняття правомірного затримання особи, яка вчинила злочин, як обставини, що виключає злочинність діяння” досліджено основні положення, що розкривають юридичну природу даного інституту, в результаті чого визначено, що закріплення у ст. 38 КК України такої обставини, що виключає злочинність діяння, як затримання особи, яка вчинила злочин, утворює певну проблему її співвідношення з конституційними нормами. З однієї сторони, найважливішою формою забезпечення прав і свобод людини у державі є ефективність запобігання злочинності, з іншої – обов’язок держави захищати права і законні інтереси громадян, у тому числі й тих, хто вчинив злочин. У ч. 1 ст. Конституції України зазначено, що конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. На відміну від необхідної оборони (ч. 2 ст. ), кримінально-правове затримання в Основному Законі нашої держави будь-яким чином не регламентоване, хоча за своїм змістом і передбачає як правомірні певні обмеження цих прав і свобод. Дисертант пропонує вирішити цю проблему шляхом внесення відповідних змін до Конституції України, а саме, закріплення права громадян здійснювати затримання із заподіянням шкоди.

Під правомірним затримання особи, яка вчинила злочин (на основі чинної ст. 38 КК України), пропонується розуміти дії, спрямовані на обмеження особистої свободи та недоторканості особи, яка вчинила злочин, з метою доставлення її у відповідні органи влади, що включають можливість заподіяння тяжкої шкоди, і які виправдовуються їх суспільною корисністю, а тому виключають злочинність даного діяння і не тягнуть кримінальної відповідальності для затримуючого.

У підрозділі 1.3. “Затримання особи, яка вчинила злочин, в системі обставин, що виключають злочинність діяння” дається короткий огляд регламентації інституту затримання особи, яка вчинила злочин, в кримінальному законодавстві зарубіжних країн та аналізується поняття обставин, що виключають злочинність діяння. В результаті робиться висновок, що дані обставини передбачені виключно у Розділі VІІІ Загальної частини КК України. Пропонується відмежовувати обставини, що виключають злочинність діяння, від інших подібних інститутів, які через спільність деяких ознак визнаються певними науковцями вищезазначеними обставинами. У зв’язку з цим пропонується виділяти власне самі обставини, що виключають злочинність діяння, та обставини, що є суміжними з ними. Останнім автор дає таку класифікацію: 1) передбачені Загальною частиною КК (наприклад, діяння, яке хоча формально і містить ознаки злочину, але через малозначність не становить суспільної небезпеки (ч. 2 ст. 11 КК); суспільно небезпечне діяння, передбачене КК, вчинене особою в стані неосудності (ч. 2 ст. 19 КК); суспільно небезпечне діяння, передбачене КК, вчинене особою у віці, з якого не може наставати кримінальна відповідальність (ст. 18, 22 КК); готування до злочину невеликої тяжкості (ч. 2 ст. 14 КК); добровільна відмова при незакінченому злочині (ст. 17, 31 КК)); 2) передбачені Особливою частиною КК (наприклад, відмова особи давати показання під час провадження дізнання, досудового слідства або в суді щодо себе, а також членів своєї сім’ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом (ч. 2 ст. 385 КК); заздалегідь не обіцяне приховування злочину членами сім’ї чи близькими родичами особи, яка вчинила злочин (ч. 2 ст. 396 КК); воєнна необхідність (ч. 1 ст. 433 КК)); 3) не передбачені кримінальним законодавством (наприклад, здійснення власного права; виконання професійних функцій; згода потерпілого).

Розглядаються положення постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику у справах про необхідну оборону” від 26 квітня 2001 року № 1 (п. 3.) де, незважаючи на законодавчу самостійність кримінально-правового затримання, продовжено традицію його прирівняння до необхідної оборони. Акцентується увага на неприпустимості такої практики і пропонуються оновлені критерії розмежування цих обставин: 1) мета дії; 2) особа, якій заподіюється шкода; 3) час дії; 4) необхідність заподіяння шкоди; 5) умови настання кримінальної відповідальності при перевищенні заходів таких дій; 6) розмір шкоди, що може бути заподіяна; 7) можливість правомірного заподіяння необмеженої шкоди.

У підрозділі 1.4. “Співвідношення кримінально-правового затримання особи, яка вчинила злочин, з іншими видами затримання” розглядаються спільні та відмінні ознаки кримінально-правого, адміністративного, кримінально-процесуального видів затримання та затримання в криміналістичному аспекті. Пропонуються критерії їх відмежування, а саме: 1) галузь права, що регламентує певний вид затримання; 2) юридичний статус затримання; 3) суб’єкт затримання; 4) особа, що затримується; 5) строк затримання; 6) можливі наслідки для затримуваного. Робиться висновок, що ст. КК України об’єктивно включає два види правомірного затримання: затримання із заподіянням шкоди, яке може здійснюватись будь-якою особою, та затримання без заподіяння такої шкоди, що може проводитись потерпілими та іншими особами, крім спеціально уповноважених суб’єктів (наприклад, працівників міліції), оскільки останні здійснюють таке затримання на підставі КПК України (ст. 106, 115) та Закону України “Про міліцію” від 20.12.1990 року.

Враховуючи, що основним критерієм відмежування кримінально-правового затримання від інших затримань є можливість заподіяння в процесі його реалізації шкоди, навіть тяжкої, пропонується: затримання особи, яка вчинила злочин, без заподіяння шкоди віднести до сфери кримінально-процесуального регулювання.

Розділ другий “Підстави і ознаки правомірного затримання особи, яка вчинила злочин, та заподіяння їй шкоди” складається з трьох підрозділів.

У підрозділі 2.1. “Підстави та ознаки правомірного затримання особи, яка вчинила злочин” досліджено фактичні та правові підстави, а також ознаки складу правомірного затримання особи, яка вчинила злочин, без заподіяння їй шкоди, як самостійного підвиду кримінально-правового затримання, та як обов’язкового акту, що передує заподіянню шкоди при затриманні злочинця.

Правовою підставою у даному випадку виступатиме передбачена кримінальним законом сукупність ознак, що передбачають фактичне заподіяння певної шкоди охоронюваним КК України суспільним відносинам та загрожують новими суспільно небезпечними посяганнями. Фактичною підставою при затриманні особи, яка вчинила злочин, є сукупність факторів об’єктивної дійсності, що складаються при виникненні небезпеки і викликають необхідність її усунення. Відсутність при затриманні особи, яка вчинила злочин, правової чи фактичної підстави, а рівно наявність лише однієї з них, свідчить про відсутність законних підстав для здійснення громадянином кримінально-правового затримання і може мати для нього наслідком кримінальну відповідальність за ст. 146 КК України за незаконне позбавлення волі.

На законодавчому рівні затримання особи, яка вчинила злочин, повинно визнаватися правомірним у будь-який час після вчинення нею злочину у межах строків притягнення до кримінальної відповідальності, причому для всіх суб’єктів затримання без винятку. У кримінальних кодексах ряду зарубіжних країн, наприклад, таких як Республіка Казахстан (ст. 33), Республіка Білорусь (ст. 35) та Російська Федерація (ст. 38) час затримання злочинця після вчинення ним злочину обмежується саме закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності, тобто в даних нормах відсутні як термін “безпосередність”, так і будь-які подібні терміни, що за своїм значенням встановлюють межі для часу затримання особи, яка вчинила злочин. Наприклад, у Казахстані 12 % злочинців затримуються через деякий (значний) проміжок часу після вчинення ними протиправного діяння. В Росії цей відсоток ще вищий (так, в 49 % випадків затримання проводилося після того, як сплинув деякий час після вчинення затриманими особами злочинів). Проведене опитування працівників міліції в Україні показало, що 89 % з них згодні з тим, що ст. 38 КК України повинна передбачати можливість затримувати особу, яка вчинила злочин, не лише безпосередньо після його вчинення, а й у інший час.

Ознаками складу правомірного затримання особи, яка вчинила злочин, без заподіяння їй шкоди є:

а) суб’єкт, який здійснює затримання, – громадянин, на якого не покладено спеціальний обов’язок затримувати злочинця. Працівники правоохоронних органів не є суб’єктами даного виду затримання, оскільки затримування осіб, що вчинюють злочини, без заподіяння їм шкоди є їх службовим обов’язком і регулюється іншими нормативно-правовим актами (КПК України, Законом України “Про міліцію” тощо).

б) мотив та мета затримання, причому мотив повинен відповідати меті, яка у даному випадку полягає в затриманні злочинця та доставленні його відповідним органам влади;

в) об’єкт затримання – особиста свобода особи, яка вчинила злочин;

г) об’єктивна сторона затримання, яка полягає у вчиненні фізичного чи психічного впливу або обману щодо затримуваного, а наслідки таких дій полягають у фактичному позбавленні злочинця свободи. Час, протягом якого злочинець позбавляється особистої свободи, повинен бути максимально коротким. Місце та обстановка затримання особи, яка вчинила злочин, залежать від конкретної ситуації і впливають на вибір способу затримання;

д) суб’єктивний контроль затримуючого, що базується на усвідомленні останнім характеру своїх дій, передбаченні їх наслідків та бажанні діяти саме так, маючи при цьому обов’язкову мету – доставити злочинця відповідним органам влади.

У підрозділі 2.2. “Підстави та ознаки правомірного заподіяння шкоди особі, яка вчинила злочин” розглядаються правові та фактичні підстави, а також склад вчинку, що полягає у заподіянні шкоди особі, яка вчинила злочин, при її затриманні. Автор робить висновок про нерозривність підстав та ознак, характерних для затримання особи, яка вчинила злочин без заподіяння шкоди та затримання із заподіянням такої шкоди, але акцентує увагу на тому, що останній вид кримінально-правового затримання має свої особливості, оскільки передбачає інші, крім позбавлення його особистої свободи, наслідки для затримуваного. Також пропонується розрізняти правові та фактичні підстави заподіяння шкоди особі, яка вчинила злочин, при її затриманні, виходячи з того, хто є його суб’єктом. Працівники правоохоронних органів, вчиняючи такі дії, повинні узгоджувати їх із певними повноваженнями та обмеженнями, що встановлені для них, при застосуванні заходів фізичного впливу, спеціальних засобів та вогнепальної зброї. Іншим громадянам достатньо правових підстав, визначених для затримання особи, яка вчинила злочин, без заподіяння їй шкоди при обов’язковій наявності фактичних підстав, що породжуються обстановкою затримання, яка свідчить перш за все про вимушеність (необхідність) заподіяння шкоди особі, яка вчинила злочин.

Склад правомірного заподіяння шкоди особі, яка вчинила злочин, при її затриманні має свою структуру і характеризується певними ознаками, які формально відповідають ознакам складу правомірного затримання злочинця без заподіяння йому шкоди, але фактично мають зовсім інший зміст, а саме:

а) суб’єкт – потерпілі, працівники правоохоронних органів та інші особи;

б) мотив та мета – ознаки, що в повній мірі відповідають мотивам та меті самого затримання особи, яка вчинила злочин, без заподіяння їй шкоди. Дисертант пропонує включити до ст. 38 КК України ще одну мету – запобігання можливості вчинення затримуваним нових суспільно небезпечних діянь, передбачених КК України;

в) об’єкт – життя, здоров’я або власність особи, яка вчинила злочин;

г) об’єктивна сторона включає:

- дії, що вчинюються шляхом застосування до злочинця фізичного, психічного насильства або нанесенням йому майнової шкоди. Зовні вони можуть збігатися з ознаками об’єктивної сторони таких злочинів, як умисне вбивство, нанесення тілесних ушкоджень, ударів, побоїв, знищення або пошкодження майна;

- засоби та знаряддя. При затриманні злочинця громадянами може бути застосована зброя або спеціальні засоби, на які вони мають передбачений законодавством дозвіл, або зброя чи спецзасоби, що зберігається у них незаконно. Працівники правоохоронних органів мають право застосувати спеціальні засоби та вогнепальну зброю;

- обстановку, при якій заподіюється шкода затримуваному злочинцю. Вона являє собою різноманітні об’єктивні умови нанесення такої шкоди, що характеризують злочинця, який протидіє затриманню, так і сили, можливості громадянина чи працівника правоохоронних органів, який заподіює йому шкоду;

- місце заподіяння шкоди – являє собою простір, на якому затримуючий і злочинець безпосередньо контактують один з одним або знаходяться на відстані. Це певним чином може впливати на співвідношення можливостей обох сторін при затриманні. Тут правомірно виділити сприятливі та несприятливі можливості, що можуть виникати при заподіянні шкоди;

- шкоду, що заподіюється. Позбавлення особистої свободи виступає лише обов’язковим доповненням до тілесних ушкоджень, позбавлення злочинця життя або спричинення йому майнової шкоди.

У підрозділі 2.3. “Проблеми реалізації працівниками правоохоронних органів права на заподіяння шкоди при затриманні особи, яка вчинила злочин” досліджуються проблеми співвідношення положень ст. КК України та нормативно-правових актів, що регламентують діяльність правоохоронних органів, у частині заподіяння шкоди при затриманні особи, яка вчинила злочин.

В результаті проведеного автором аналізу матеріалів службових перевірок та розслідувань, постанов про відмову у порушенні чи закритті кримінальних справ за фактами застосуванням вогнепальної зброї, спеціальних засобів, заходів фізичного впливу працівниками міліції при затриманні злочинців у 2000-2006 рр. в Дніпропетровській, Херсонській областях та м. Севастополі було виявлено, що жодного разу при кримінально-правовій оцінці таких дій не використовувалися положення ст. 38 КК України. Опитування ж дільничних інспекторів, працівників кримінального розшуку та інших служб міліції показує, що 77,4 % з них вважають, що ст. 38 КК України розповсюджується на дії працівників міліції, а 22,5 % дотримуються протилежної точки зору.

На думку дисертанта, виникає певне непорозуміння з приводу того, яким законодавством повинно бути регламентоване правове становище працівників правоохоронних органів, що наділені окремими повноваженнями при затриманні, оскільки в окремих законах та інших правових документах регулювання заподіяння шкоди при затриманні осіб, які вчинили злочин, є відмінним від регулювання подібних дій кримінальним законодавством. У ст. 38 КК України прямо не зазначено, що підстави затримання осіб, які вчинили злочин, стосуються всіх затримуючих суб’єктів, так само як і відсутнє посилання на необхідність диференціації їх прав і обов’язків. Цим можна пояснити, що закони, статути, положення та інші нормативні акти про діяльність правоохоронних органів з підтримання правопорядку виявилися не адаптовані до кримінального законодавства, яке регламентує заподіяння шкоди при затриманні злочинця. У зв’язку з цим автором пропонується внести відповідні доповнення до Закону України “Про міліцію” від 20.12.1990 року, які б розв’язали означену проблему.

Розділ третій “Перевищення заходів, необхідних для затримання особи, яка вчинила злочин” складається з двох підрозділів.

У підрозділі 3.1. “Поняття та види перевищення заходів, необхідних для затримання особи, яка вчинила злочин” на теоретичному рівні дисертант виділяє три види перевищення заходів, необхідних для затримання особи, яка вчинила злочин: а) перевищення допустимої шкоди – умисне спричинення особі, яка вчинила злочин в несприятливій обстановці затримання, тяжкої шкоди (смерті або тяжких тілесних ушкоджень), яка явно не відповідає небезпечності посягання; б) перевищення достатньої шкоди – умисне завдання особі, яка вчинила злочин, тяжкої шкоди (смерті або тяжких тілесних ушкоджень), яка відповідає небезпечності вчиненого нею посягання, але явно не відповідає обстановці такого затримання, яка може бути сприятливою в конкретних умовах затримання; в) перевищення допустимої і достатньої шкоди – умисне спричинення особі, яка вчинила злочин, тяжкої шкоди (смерті або тяжких тілесних ушкоджень), що одночасно явно не відповідала сприятливій обстановці конкретних умов затримання і небезпечності вчиненого злочинцем діяння.

Аналізуються положення про перевищення заходів затримання особи, яка вчинила злочин, кримінальних кодексів Республіки Узбекистан, Республіки Таджикистан, Азербайджанської Республіки та Модельного КК для держав-учасниць СНД, внаслідок чого робиться висновок про відмінність українського підходу щодо формулювання змісту перевищення засобів, необхідних для затримання особи, яка вчинила злочин, оскільки в ч. 2 ст. 38 КК України йдеться про явну невідповідність саме умисної тяжкої шкоди, яка заподіюється злочинцю, небезпечності посягання та обстановці затримання, а не явної невідповідності засобів, методів, способів затримання, як це передбачено у зазначених вище КК.

У підрозділі 3.2. “Кримінальна відповідальність за перевищення заходів, необхідних для затримання особи, яка вчинила злочин” дисертант висловлює свою прихильність до наукової позиції, згідно з якою позбавлення життя особи, яка вчинила злочин, при її затриманні у певних випадках (наприклад, при вчиненні тяжких чи особливо тяжких злочинів) може бути правомірним (Ю.В. Баулін, С.В. Бородін, В.М. Кудрявцев). Також це підтверджується тим, що: 1) КК України не вказує на абсолютну чи іншу заборону заподіювати смерть особі, яка вчинила злочин, при її затриманні; 2) умисне вбивство не завжди суперечить кінцевій меті затримання – доставити особу у відповідні органи влади. Наприклад, за наявності у затримуючої особи непрямого умислу на вбивство така мета може зберігатися.

Заподіяння працівником правоохоронного органу при виконанні своїх професійних обов’язків смерті затримуваній особі, яка вчинила злочин, і встановлення факту, що така шкода в даній ситуації явно не відповідає небезпечності суспільно небезпечного діяння або обстановці затримання, на перший погляд, виходить за межі наданих йому прав і повноважень. Крім того, працівники правоохоронних органів наділені всіма ознаками, що характеризують спеціального суб’єкта складу злочину, передбаченого ст. 365 КК України. Проте ступінь суспільної небезпечності даного злочину у порівнянні зі злочином, передбаченим ст. 118 КК України, набагато вищий. Оскільки санкції двох розглядуваних норм значно відрізняються за своєю суворістю, то, з нашої точки зору, застосування до працівників правоохоронних органів ст. 365 КК України у ситуаціях заподіяння смерті злочинцям при їх затриманні суттєво порушує принцип справедливості.

ВИСНОВКИ

У дисертації наведено теоретичне узагальнення і нове розв’язання конкретного наукового завдання, що виявляється у розробці юридичної природи та комплексному вдосконаленні кримінально-правового інституту затримання особи, яка вчинила злочин, шляхом вироблення відповідних положень, висновків та пропозицій щодо внесення змін до чинного законодавства України.

1. В історії розвитку інституту затримання особи, яка вчинила злочин, у вітчизняному кримінальному законодавстві виокремлюються такі етапи: 1) формування певних ознак затримання особи, яка вчинила злочин, в межах норм про кримінальну відповідальність за умисне вбивство та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні меж необхідної оборони (ст. 145, 152 КК УРСР 1922 р.); 2) розширення законодавчої конструкції затримання особи, яка вчинила злочин, в межах норм про необхідну оборону із фактичним прирівнюванням до останньої (ч. 3 (ч. 5 в редакції Закону від 26.01.1993 р.) ст. та ст. ст. , 104 КК УРСР 1960 р.); 3) нормативне виокремлення інституту затримання особи, яка вчинила злочин, у самостійну обставину, що виключає злочинність діяння (ст. 38, 118, 124 КК України 2001 р.).

2. Кримінальне законодавство зарубіжних країн представлено багатьма обставинами, що виключають злочинність діяння, але при цьому необхідно враховувати, що їх назви та принципи системоутворення іноді зовсім не відповідають вітчизняним. Найбільш схожими з українськими є системи обставин, що виключають злочинність діяння, закріплені в кримінальному законодавстві країн СНД та Балтії.

3. Затримання особи, яка вчинила злочин, є самостійною обставиною, що виключає злочинність діяння, оскільки це закріплено вітчизняним кримінальним законом і визнається сучасною доктриною кримінального права.

4. Юридична природа передбаченого КК України затримання особи, яка вчинила злочин, як із заподіянням їй шкоди, так і без такої, полягає у забезпеченні затримуючого необхідним правовим захистом з боку держави у зв’язку з його суспільно корисною діяльністю – доставити особу, яка вчинила злочин, відповідним органам влади та не допустити вчинення нею нових злочинів. Проте затримуючий перебуває під таким захистом тоді, коли дотримується правових і фактичних підстав затримання та заподіяння шкоди й не перевищує заходів, необхідних для правомірної реалізації таких дій.

5. Основними критерієм відмінності кримінально-правового затримання від адміністративного, кримінально-процесуального та затримання в криміналістичному аспекті є законодавчо визначена можливість правомірного заподіяння шкоди затримуваній особі, яка вчинила злочин, без подальшого притягнення до кримінальної відповідальності того, хто затримував.

6. Нормативно-правові акти, що регулюють діяльність працівників правоохоронних органів щодо застосування заходів фізичного впливу, спеціальних засобів та вогнепальної зброї при затриманні осіб, які вчинили злочини, не відповідають положенням КК України, а тому повинні бути узгоджені з ним.

7. Пропонується:

1) доповнити статтю