ІНСТИТУТ ЗАКОНОДАВСТВА ВЕРХОВНОЇ РАДИ УКРАЇНИ

ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ДЕРЖАВНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ ТОВАРІВ, РОБІТ ТА ПОСЛУГ ЄВРОПЕЙСЬКОГО СОЮЗУ (ЗБЛИЖЕННЯ ЗАКОНОДАВСТВА

УКРАЇНИ З ПРАВОМ ЄС)

12.00.11 - міжнародне право

АВТОРЕФЕРАТ

дисертації на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук

Київ – 2008

Дисертацією є рукопис

Робота виконана: у відділі проблем розвитку національного законодавства Інституту законодавства Верховної Ради України

Науковий керівник: доктор юридичних наук, професор

МИЦИК Всеволод Всеволодович,

Комітет експертів Європейської хартії регіональних мов

або мов меншин, член комітету

Офіційні опоненти: доктор юридичних наук, професор

Баймуратов Михайло Олександрович,

Маріупольський державний гуманітарний університет,

завідувач кафедри правознавства

кандидат юридичних наук, доцент

Серьогін Олександр Юрійович,

Рівненський інститут Київського університету права

НАН України, завідувач кафедри загальноправових дисциплін

Захист відбудеться 30.05.2008р. о 12 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 26.867.01 по захисту дисертації на здобуття наукового ступеня доктора (кандидата) юридичних наук в Інституті законодавства Верховної Ради України за адресою: 04053, м. Київ, пров. Несторівський, 4.

З дисертацією можна ознайомитись у бібліотеці Інституту законодавства Верховної Ради України за адресою: 04053, м. Київ, пров. Несторівський, 4.

Автореферат розіслано 29.04.2008 року.

Вчений секретар

спеціалізованої вченої ради О.М. Биков

Загальна характеристика роботи

Актуальність теми дослідження. Загальновідомо, що одним з головних факторів, які впливають сьогодні на рівень світового прогресу та розвиток економіки кожної країни, є міжнародне економічне співробітництво. З погляду на учасників такого співробітництва виокремлюють два рівні міжнародних економічних відносин: міждержавні економічні відносини, що охоплюють традиційних суб’єктів міжнародного права (держави, міжурядові організації) та економічні відносини між юридичними та фізичними особами різних держав. В цій сфері правовідносин існує тісна взаємодія між міжнародним правом та національними правовими системами. Як відомо, існують також приклади прямого застосування міжнародно-правових актів до юридичних та фізичних осіб у практиці Європейського Союзу (ЄС).

У зв’язку з цим сучасні загальносвітові процеси інтеграції та глобалізації вимагають ефективної економічної взаємодії як між окремими країнами, так і між юридичними особами різної національної приналежності, рух капіталів, товарів і послуг набуває інтернаціонального характеру. Аналіз процесів, що відбуваються з кінця ХХ століття, служить основою аргументування на користь необхідності одноманітного універсального регулювання міжнародних економічних відносин, створення нової композиції світового контексту (єдиного загальносвітовового фінансового, інформаційного і виробничо-технологічного господарства). При переході до універсального регулювання економічних відносин неприпустимий жорсткий розподіл на економічну і юридичну теорії, при укладанні рекомендацій щодо розвитку світової економіки необхідно враховувати результати вивчення не тільки інститутів ринку, але і суто правових явищ механізму прийняття рішень, проведення переговорів, застосування санкцій.

Тому шлях до економічної інтеграції держав лежить через уніфікацію і гармонізацію їх законодавства. Інтеграція європейських держав, що припускає координацію економічної політики, створення загального ринку, передбачає також зближення, уніфікацію і гармонізацію законодавств держав-членів ЄС у сфері економіки. Наявність єдиних правових правил регулювання економічних відносин дозволить забезпечити свободу руху товарів, робіт, послуг, капіталів між державами. Зближення, уніфікація і гармонізація законодавств закладає легітимне підґрунтя для розвитку правових механізмів взаємодії всіх видів суб'єктів економічних відносин у межах єдиного європейського правового простору.

Європейський вибір України, проголошений після здобуття незалежності в 1991р., залишається стратегічним курсом розвитку. Вибір, зроблений Україною в напрямі інтеграції в ЄС вимагає застосування комплексних заходів щодо перегляду і аналізу чинного законодавства України, докладання спільних зусиль державних і громадських організацій, і в першу чергу, усвідомлення європейського вибору юридичною громадськістю. У цьому зв’язку необхідно зазначити, що ч.2 ст.51 Угоди про партнерство і співробітництво між Україною і Європейськими Співтовариствами та їх державами-членами в числі 16 пріоритетних галузей, в яких необхідно забезпечити зближення законодавства, називає і державні закупівлі. При цьому роль державного замовлення для збалансованого розвитку ринкових відносин переоцінити важко. Саме державне замовлення дозволяє разом із задоволенням загальнодержавних потреб задовольнити й інтереси приватного, особливо малого, бізнесу шляхом надання їм гарантованого рівня завантаження виробничих потужностей. Однак в повному обсязі державне замовлення зможе виконувати свої функції тільки за умови забезпечення прозорості і конкурентності при його розміщенні.

Вивчення даної проблематики виявляє її недооцінку в сучасних науково-правових дослідженнях. У спеціальній літературі досліджувані проблеми розглядалися в контексті загальних проблем міжнародного права, європейського права, господарського права в працях Баймуратова М., Бондаренка І., Войтовича С., Задорожнього А., Зайчука Ю. Капіци Ю., Кондратенка Ю., Луця Л., Марченка Ю., Муравйова В., Омельченка А., Опришка В., Петрова Р., П’ятницького В., Раданович Н., Фастовця А., Шевчука З. та ін. При визначенні правової природи ЄС використовувалися праці Арбузова А., Артамонової О., Астапенка В., Каламкаряна Р., Клепацького З., Костенка М., Лавренєвої І., Моравецького В., Решетова Ю, Серьогіна О., Шибаєвої Є., Юмашева Ю. та ін. Наукове дослідження ґрунтується також на розробках щодо загальнотеоретичних питань розуміння європейського права, зближення, гармонізації, уніфікації, адаптації законодавства сучасних провідних зарубіжних учених-юристів Бачили І., Безбаха В., Броунлі Я., Вольфа М., Давида Р., Дороніної Н., Кадишевої О., Капустіна А., Кашкіна С., Колосова Ю., Круза П., Малишевої Н., Олтеану О., Пучинського В., Татама А., Толстухіна А., Тихомирова Ю., Топорніна Б., Фокса Д., Шахрая З., Ентіна Л. та ін. Окремі аспекти міжнародного контролю у цій сфері правовідносин порушувалися в працях Буси Л., Валєєва Р., Васильєвої О., Горшеньова В., Ігнатенка Г., Котлярова І., Лукашука І., Малініна С., Марочкіна Ю., Осипова Г., Талалаєва А., Тимербаєва Р., Тіунова О., Тузмухамедова Б., Усачової І., Хлестова О., Шахова І. та ін. При цьому правове регулювання державних закупівель товарів, робіт та послуг як ЄС так і України у системному порядку ні зарубіжними, ні вітчизняними вченими не розглядалося. Так, більшість робіт присвячена вивченню державного замовлення через призму державного контракту (Апопій І., Демін А., Шевченко Л.). Деякі роботи присвячено вивченню правової природи відносин у сфері державного замовлення загалом (Колонтирська М, Підцерковний О., Студенцов Б.) або окремих його аспектів (Бурмістрова Т., Загнітко О., Золотухін А., Ісупова З., Калліна Н., Маркварт Є., Тюляков А.). Не проводилося також комплексного дослідження щодо аналізу європейського та національного законодавства, наукової літератури щодо державного замовлення, визначення і стадій торгів як конкурентного способу його розміщення, контролю за дотриманням законодавства при проведенні процедур державних закупівель, шляхів зближення законодавства України з правом ЄС в даній сфері.

Усі зазначені вище чинники обумовили актуальність та вибір теми дисертаційного дослідження.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами.

Обраний дисертантом напрям наукового дослідження належить до пріоритетних у галузі науки міжнародного права. Дисертація виконана як складова загального плану науково-дослідної роботи Інституту законодавства Верховної Ради України, зокрема програми «Стратегія розвитку законодавства України (державний реєстраційний № 0103U007975).

Мета і завдання дослідження визначені з урахуванням вагомості наукової проблематики, актуальності обраної теми та стану її наукового осмислення. Оскільки в сучасній міжнародно-правовій науці зазначена тема комплексно й усебічно не розглядалась, автор поставив на меті на основі аналізу доктрини, чинної нормативної бази, діяльності, судової й наглядової практики ЄС та України з’ясувати теоретичні і правові засади правового регулювання державних закупівель на їхніх територіях та визначити основні напрями зближення законодавства України щодо державних закупівель з правом ЄС у цій царині.

Ця мета визначила необхідність виконання таких завдань:

-

-

-

-

-

-

Об'єктом даного дослідження є комплекс правовідносин в галузі державного замовлення та державних закупівель в ЄС та Україні.

предмет дослідження – право ЄС і України про державні закупівлі, процес зближення законодавства України з правом ЄС в даній галузі євроінтеграції, вітчизняна та зарубіжна доктрина міжнародного права з основних питань проблеми що досліджується.

Методи дослідження визначаються його провідною метою і завданнями. Дослідження проведене із застосуванням широкого спектру загальнотеоретичних і спеціально-наукових методів пізнання та підходів до вивчення міжнародних і вітчизняних правових засад регулювання державних закупівель. За допомогою історико-правового методу досліджувалися акти права ЄС, законодавство України минулих років, що регулює сферу державних закупівель. Методом порівняльно-правового аналізу вивчалася і узагальнювалася практика здійснення державних закупівель в ЄС, в його державах-членах, в Україні. Застосовуючи методологію синергетики, діалектики, методи аналізу і синтезу, контент-аналізу та івент-аналізу були сформульовані поняття «європейського права», «гармонізації», «уніфікації», «зближення», «адаптації», «торгів», визначені основні принципи і стадії торгів, виявлені особливості застосування різних процедур розміщення державного замовлення, визначені шляхи зближення законодавства України про державні закупівлі з нормами права ЄС. Застосування методу якісної екстраполяції дозволило визначити можливі наслідки реалізації обраних напрямів зближення законодавства України про державні закупівлі з правом Єс.

Наукова новизна одержаних результатів. Дисертація є першим комплексним дослідженням проблем правового регулювання державних закупівель товарів, робіт і послуг на території ЄС та зближення законодавства України з правом ЄС у цій сфері.

У рамках проведеного дослідження одержані наступні результати, що мають наукову новизну, виносяться на захист і запропоновані автором вперше:

1.

2.

3.

4.

5.

6.

Теоретичне значення одержаних результатів полягає в тому, що положення і висновки дисертації суттєво доповнюють сучасні дослідження з проблем міжнародного економічного права в галузі свобод руху товарів, робіт, послуг, капіталів між державами та їхніми юридичними особами. Отримані автором теоретичні результати можуть бути використані для подальшого розвитку вітчизняної науки міжнародного і національного права, вдосконалення термінологічної бази в цій сфері правовідносин, а також можуть стати методологічною основою та теоретичним підґрунтям для здійснення подальших наукових міжнародно-правових і національно-правових досліджень із цієї тематики.

Практичне значення одержаних результатів дослідження мають сформульовані в роботі теоретичні положення, висновки і рекомендації, які можуть бути використані при вдосконаленні чинного законодавства України про державні закупівлі, при здійсненні науково-дослідної діяльності для поглиблення знань про інститут державних закупівель. вони мають також прикладне значення в контексті безпосереднього здійснення органами державної влади, органами місцевого самоврядування державних закупівель товарів, робіт, послуг.

Апробація результатів дисертації була здійснена при читанні лекцій і проведенні семінарських занять з курсу «Міжнародне право», при виконанні випускної роботи на тему «Правове регулювання державних закупівель у праві ЄС та в Україні» за програмою проекту Тасіс «Правничі студії в Україні: Київ та окремі регіони» (16 червня 2002р. – 16 грудня 2003р.). Результати дослідження, викладені у дисертації, оприлюднені у виступах дисертанта на підсумкових наукових конференціях Донецького національного університету за період 1999-2000 рр., 2003-2004 рр. та 2005-2006 рр. (квітень 2001р., березень 2005р., квітень 2007р.), міжнародній науково-практичній конференції (м. Ірпінь, 16 квітня 2004р.).

Публікації. Сформульовані в роботі висновки і пропозиції викладені дисертантом у шістьох статтях у фахових наукових виданнях та чотирьох тезах доповідей на наукових конференціях.

Структура та обсяг дисертації. Відповідно до мети, завдань, предмета і логіки дослідження дисертація складається зі вступу, трьох розділів, поділених на підрозділи, висновків та списку використаних джерел (216 найменувань). Загальний обсяг дисертації становить 145 сторінок друкованого тексту.

Основний зміст РОБОТИ

у вступі обґрунтовується актуальність теми дисертаційного дослідження, визначається мета та завдання дисертації, об’єкт, предмет, методи дослідження, визначається зв'язок теми дослідження з програмами, планами науково-дослідних робіт, розкривається наукова новизна отриманих результатів, вказується їх теоретичне і практичне значення, викладаються дані про їх апробацію, публікації, структуру і обсяг дисертаційної роботи.

Перший розділ – «правове регулювання державних закупівель» - складається з трьох підрозділів, у яких здійснюється теоретико-правовий аналіз понять: «право Європейського співтовариства»; «право Європейського Союзу»; «європейське право»; «європейське міжнародне право»; розкривається сутність й співвідношення понять «гармонізація», «уніфікація», «адаптація», «зближення» законодавства в світлі права України та Європейського Союзу. Наводиться загальна характеристика норм права Європейського Співтовариства про державні закупівлі: принципи, система, сфера застосування; дається загальна характеристика становлення законодавства україни про державні закупівлі.

Перший підрозділ «Зближення законодавства України і права ЄС: поняття, зміст, правові основи» присвячений визначенню та співвідношенню понять «гармонізація», «уніфікація», «адаптація», «зближення» законодавства в світлі права України та Європейського Союзу.

В нормативних актах України та міжнародного права щодо процесів правової інтеграції законодавств застосовується декілька термінів: «зближення», «гармонізація», «уніфікація», «адаптація». При цьому, як нормативно-правові акти України, так і міжнародні акти, що застосовують ці поняття, не містять жодного їх правового визначення. Наслідком такої ситуації є відсутність єдиної думки щодо правового змісту наведених понять у теорії національного, міжнародного та європейського права.

Найбільш узагальнюючий термін “зближення законодавства” полягає у заходах щодо подолання правових відмінностей в національних законодавствах, у виробленні загальних напрямів їх розвитку, розробці загальних правових рішень. Відповідно до положень статей підрозділу 3, розділу VI Договору про заснування Європейської Спільноти, який має назву “Зближення законодавства” такі заходи передбачають зокрема заходи із гармонізації та адаптації.

На підставі системного аналізу норм права ЄС, нормативної бази законодавства України, робіт зарубіжних та вітчизняних вчених автор приходить до висновку, що більшість теоретиків розглядає гармонізацію і уніфікацію права і законодавства як взаємозв'язані процеси, як способи зближення законодавств, процесу об'єднання і взаємного пристосування національних систем. Щодо співвідношення уніфікації і гармонізації, то існує чотири основні позиції: 1) уніфікація трактується як один з методів гармонізації, який виявляється у створенні єдиного уніфікованого законодавства, наприклад, у сфері міжнародної торгівлі; 2) гармонізація виступає як спосіб уніфікації права; 3) різниця між гармонізацією і уніфікацією є теоретичною або лінгвістичною, яка не має практичного значення; 4) уніфікація і гармонізація є самостійними способами зближення законодавства.

На наш погляд, уніфікацію і гармонізацію необхідно розглядати саме як самостійні способи зближення законодавства. Оскільки, по-перше, різницю можна побачити в етимологічному значенні слів. Поняття «гармонізація» походить від грецьк. harmonia і означає «співзвуччя, благополуччя», що відповідає етичним законам узгодженості частин в розчленованому цілому. Необхідною умовою досягнення гармонії є наявність єдності між об'єктами, що гармонізуються. Поняття «уніфікація» походить від лат. unio facere – «робити єдиним» і означає «приведення до одноманітності, зведення чого-небудь до єдиної форми, системи, єдиних нормативів», «приведення до одноманітності (подібності)».

По-друге, гармонізація і уніфікація розрізняються за юридичною формою розв’язання поставлених перед ними завдань. Так, уніфіковані норми фіксуються в юридично обов'язковій формі договорів, розпорядження яких підлягають в незміненому варіанті включенню в національну правову систему. При цьому "уніфікація" застосовується тільки до регламентів, які згідно з ч.2 ст.189 Договору про створення ЄЕС є обов'язковими у всіх своїх частинах і підлягають прямому застосуванню у всіх державах-членах, тобто регламенти не вимагають додаткової імплементації в національні законодавства держав-членів. За допомогою актів, що не мають обов'язкової юридичної сили, може здійснюватися тільки гармонізація. Процес гармонізації національного законодавства в ЄС згідно із ст.ст. 94, 95 Договору про заснування Європейського Співтовариства здійснюється шляхом видання директив Радою Міністрів або Комісією ЄС за погодженням з Європарламентом і Економіко-соціальним комітетом.

по-третє, гармонізація і уніфікація розрізняються за своїми результатами. Результатом гармонізації є подолання суперечностей і формування мінімальних правових стандартів за допомогою затвердження загальних правових принципів. Результатом уніфікації ж є введення в національні правові системи однакових (подібних) юридичних норм. По-четверте, основним способом уніфікації є міжнародний договір, в якому формулюються настанови, що підлягають включенню в незмінному варіанті в національні правові системи. При гармонізації ж міжнародний договір зобов'язує держави створити норми, які відповідали б загальним положенням договору. Крім того, якщо гармонізація впливає на окремі норми і сфери, то уніфікація впливає не стільки на окремі норми, скільки на правову систему загалом.

Необхідно відзначити, що гармонізацію і уніфікацію необхідно розглядати саме як способи, а не етапи або стадії зближення. Оскільки етапи (стадії) – це частини одного загального процесу, які розділені в часі, мають окрему мету, спеціальні завдання. Уніфікація і гармонізація ж можуть проходити одночасно і мають загальну мету – узгодження, приведення до спільного знаменника блоків законодавства декількох країн. Крім того, необов'язковим є застосування обох способів, у тих випадках, коли відсутня потреба в уніфікації, може застосовуватися тільки гармонізація.

Адаптацію ж не можна розглядати тільки як зближення законодавства, оскільки передбачається і узгодження з цілою системою, історією. Тому адаптації до окремих нормативних актів, специфічних норм права ЄС недостатньо, оскільки жоден закон, жодні економічні правила і норми європейського права не можуть оцінюватися і тлумачитися окремо від загальних принципів права.

У юридичній літературі зустрічаються також різні поняття «право Європейського Союзу (право ЄС)», «європейське право», «право Європейського Співтовариства», «європейське міжнародне право». Необхідно підкреслити, що вказані поняття, хоча багато в чому збігаються, проте не ідентичні поняття, незважаючи на те, що часто вживаються як синоніми. На основі аналізу підходів до визначення такої термінології запропоновано авторські дефініції цих понять, придатні для цілей міжнародного права і зокрема мети дисертаційного дослідження.

У другому – «Сфера застосування права Європейського співтовариства про державні закупівлі»- та третьому – «Становлення законодавства України про державні закупівлі» - підрозділах висвітлюється історія становлення та розвиток норм права Європейського співтовариства та законодавства України про державні закупівлі, розглядаються їх особливості, сфера дії. Автор аналізує сукупність норм права Європейського співтовариства та законодавства України, пропонує власну класифікацію вказаних норм, виходячи з критеріїв їх дії по колу суб’єктів, предмету та юридичній силі.

Систему норм права ЄС про державні закупівлі становлять: 1. принципи, визначені в Договорі про ЄС, які можуть застосовуватися до державних закупівель: заборона будь-якої дискримінації за ознакою національної приналежності (ст.12); принцип вільного руху товарів (ст.ст. 28-31); принцип права на заснування і економічну діяльність (ст.ст. 43-48); принцип свободи надання послуг(ст.ст. 49-55); 2. принцип, сформований прецедентним правом Європейського Суду – принцип рівного ставлення до учасників тендеру; 3. базові Директиви ЄС про державні закупівлі, що визначають сферу дії права європейського співтовариства в даній галузі: громадські поставки; громадські роботи; громадські послуги; оскарження. При цьому під режим ЄС щодо державних закупівель підпадають не всі контракти, а тільки ті, очікувана ціна яких (без податку на додану вартість) перевищує певну суму – порогову величину.

Систему законодавства України про державні закупівлі становить: 1. Конституція України; 2. Господарський кодекс України (ст.ст. 13, 55, 181, 183); 3. закони України: що визначають загальноправові і економічні засади здійснення процедур закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок державних коштів та що визначають особливості державних закупівель в окремих сферах; 4. підзаконні нормативні акти: а) Постанови КМУ: направлені на регулювання відносин у сфері державних закупівель загалом та спрямовані на регулювання закупівель окремих видів товарів, робіт, послуг або окремими категоріями замовників; б) відомчі акти: накази Міністерства економіки і з питань європейської інтеграції та накази інших міністерств.

Другий розділ «торги як основна процедура здійснення державних закупівель» складається з трьох підрозділів, в яких проаналізовано понад 100 внутрішньодержавних нормативних актів, актів права ЄС про державні закупівлі, надано оцінку ступеня відповідності норм законодавства України нормам права Європейського співтовариства та практичних можливостей зближення законодавства України про державні закупівлі до права ЄС.

У першому підрозділі «Поняття і принципи торгів» автор приходить до висновку, що саме торги з властивими їм рисами і умовами є тим інструментом, який дозволяє забезпечити розвиток конкуренції між виконавцями, постачальниками і укладення контракту з найвигіднішими і для держави, і для виконавців, постачальників умовами. Саме торги повною мірою можуть забезпечити реалізацію всіх принципів здійснення державних закупівель. Виходячи з того, що Типовий закон ЮНСИТРАЛ про закупівлі товарів (робіт) і послуг від 30.05.97р., базові Директиви ЄС, чинне законодавство України інтегрованого поняття торгів як конкурентного способу встановлення договірних відносин не містить, хоча в деяких актах зустрічається таке поняття, вживане щодо конкретних правовідносин; відсутня також єдина класифікація конкурсів, внаслідок чого в деяких нормативних актах використовується різна термінологія, а однойменні правові дефініції вживаються з різним значенням, виникає необхідність визначення понять торгів як конкурентного способу розміщення державного замовлення.

У другому підрозділі «Стадії організації і проведення торгів» визначаються стадії організації і проведення торгів, шляхи гармонізації процедури розміщення державних замовлень у праві Європейського співтовариства і ступінь відповідності українського законодавства вимогам директив ЄС і можливі шляхи його зближення з правом ЄС.

Гармонізація процедури торгів стосується, перш за все, форми їх проведення і правил доступу на ринки. Базові директиви ЄС, що регулюють традиційні ринки держзамовлень, передбачають 3 основні типи процедур: відкриті, закриті торги (або торги з обмеженою участю) і укладання контракту на договірній основі (або метод прямих переговорів). Автором виділено 4 стадії організації і проведення торгів: 1 стадія – прийняття рішення про проведення торгів, вибір процедури торгів, формування умов торгів, кваліфікаційних вимог до учасників, підготовка тендерної документації; 2 стадія - організація торгів: залучення тендерних заявок (запрошення до участі в торгах), поширення тендерної документації, подання/отримання тендерних заявок; 3 стадія – розкриття і розгляд тендерних заявок, проведення кваліфікаційного і конкурсного відборів учасників, оцінка тендерних заявок, акцепт заявки; 4 стадія - укладення державного контракту.

Дисертант приходить до висновку, що сьогодні щодо форм проведення торгів, технічних умов, структури і змісту конкурсної документації (при підготовці якої рекомендується застосовувати принцип модульності), подання оголошення про здійснення закупівель, підстав відхилення тендерної пропозиції і відміни торгів або визнання такими, що не відбулися, українське законодавство містить норми, що відповідають положенням права Європейського Співтовариства. Щодо строку подання заявок, то українським законом передбачені більш скорочені строки, ніж передбачені базовими Директивами. Проте, встановлення скорочених строків невигідне для потенційних учасників, оскільки, перш за все, при проведенні відкритих торгів може призвести до зниження рівня конкуренції. Особливості змісту договорів державних закупівель, проаналізовані в роботі, встановлення строку укладення договору про закупівлю в законодавстві України не суперечить положенням права ЄС, оскільки виходячи з особливостей Директив ЄС як джерела права ЄС, держави вільні у виборі форм і способів реалізації положень директив. При цьому, як представляється, положення базових Директив більшою мірою спрямовані на захист фінансових, економічних інтересів держави, ніж положення Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти».

У третьому підрозділі «Учасники процедури державних закупівель» автор доходить висновку, що положення Закону України «Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти» від 22.02.2000р. щодо замовників збігаються з базовими Директивами ЄС, але щодо учасників суперечать директивам ЄС. Так, Закон України виключає можливість участі громадських, благодійних організацій в державних закупівлях. Внесення відповідних змін до Закону України є недоцільним, оскільки це призведе зміну концепції «підприємництва» і «господарської діяльності», встановленої в законодавстві України.

Зазначається, що необхідно виділити таку категорію замовників, як органи місцевого самоврядування. Особливості розміщення замовлень, спрямованих на задоволення місцевих потреб, дозволяє виділити окремо місцеве замовлення.

У третьому розділі «Контроль за дотриманням правових норм в галузі державних закупівель» досліджений механізм контролю за дотриманням норм права ЄС в галузі державних закупівель, розглядаються поняття, форми, методи європейського контролю, висвітлюються питання компетенції, повноважень, правил, робочих методів контрольних органів; запропоновано практичні рекомендації щодо заходів, спрямованих на вдосконалення законодавства і практики України та їх зближення з правом ЄС в сфері державних закупівель та контролю за їх виконанням.

У першому підрозділі «Механізм контролю за виконанням норм права ЄС» дисертант звертає увагу, що можливість здійснення контрольної діяльності органами ЄС пов’язана з наявністю у нього міжнародної правосуб’єктності та його «наднаціональністю». Говорячи про можливість реалізації правосуб'єктності європейським Союзом необхідно зазначити, що враховуючи положення ст. 210 Договору про створення європейського економічного співтовариства, установчих договорах ЄС, в яких відсутні положення щодо його правосуб'єктності, ст.ст. 2, 8, 49 Маастрихтського договору, можна зробити висновок, що ЄС є міжнародною інституцією, яка виступає з одного боку, як створена відповідно до класичних канонів міжнародного публічного права міжнародна організація, аналогічна іншим, а з іншою - виконує наднаціональні (наддержавні) функції як наднаціональна організація, що наділена суверенними правами за рахунок переходу їх від органів держав до «наднаціональних» інститутів ЄС. Щодо «наднаціональності» то єдиного тлумачення її як правової категорії не існує. При цьому деякі юристи-міжнародники взагалі заперечують існування такої.

Що стосується права ЄС, то виходячи з того, що, по-перше, директиви мають обов'язкову силу лише щодо результату, якого повинні досягти держави-члени, яким ці директиви адресовані. Крім того, згідно із ст. 249 римського Договору за національними інстанціями зберігається право вибору форм і способів виконання розпоряджень, що містяться в Директивах. По-друге, фізичні і юридичні особи можуть звертатися до права ЄС на національному рівні для припинення дії положень національного права у випадку, якщо вони суперечать праву ЄС. Крім того, через принцип прямої дії юридичні норми і індивідуальні акти Союзу встановлюють права і покладають обов'язку безпосередньо на громадян (з 1993р. - громадян європейського Союзу) і юридичних осіб. Якщо індивідууми не дотримуються приписів «європейського права», то, як і при невиконанні норм національного права, примушувати їх і притягати до юридичної відповідальності - задача держав-членів, а в деяких галузях (головним чином, у сфері антимонопольного законодавства ЄС), - безпосередньо Союзу, перш за все, в особі Комісії. Можна зробити висновок, що контроль за дотриманням норм права ЄС буде мати ознаки як міжнародного контролю, так і національного.

На підставі проведеного аналізу автором самостійно був виділений такий багаторівневий механізм контролю за дотриманням норм права ЄС у галузі державних закупівель: 1. наднаціональний рівень (Комісія ЄС): право запиту пояснень у держави-члена ЄС; право запиту додаткової інформації; право звернення до Суду ЄС; 2. Національний рівень (держави-члена ЄС) - загальні процедури: тимчасові заходи щодо усунення можливих порушень або попередження заподіяння збитків їх інтересам в майбутньому, включаючи припинення процедури розміщення публічних замовлень або імплементації будь-якого рішення державного органу-замовника; відміна (відкладення) незаконних рішень, включаючи усунення дискримінаційних технічних, економічних або фінансових вимог в умовах тендеру, у регулярних повідомленнях і в інших документах, що стосуються процедури розміщення замовлення; 3. локальний рівень (учасники конкретної процедури) - додаткові процедури: видача розпорядження про сплату конкретної грошової суми в розмірі, достатньому для усунення наслідків порушення; свідчення; погоджувальна процедура.

У другому підрозділі «Проблеми контролю і шляхи удосконалення законодавства України про державні закупівлі» автор на підставі аналізу чинного законодавства України про державні закупівлі, практики його застосування, статистичних даних доходить висновку, що на сьогодні в Україні дійсно дієвого механізму контролю за розміщенням державного замовлення не існує.

З метою створення конкурентного середовища на ринку державних закупівель, зниження ступеня корупції, забезпечення прозорості процедур державних закупівель у законодавстві України передбачається два види контролю – державний (в порядку ст. 372 ЗУ «Про закупівлю…») і громадський (в порядку розділу ІІ-1 ЗУ «Про закупівлю…»). Державний контроль здійснюється Антимонопольним комітетом України, органами Державної контрольно-ревізійної служби України, Рахунковою палатою у вигляді проведення перевірок (ревізій) на всіх стадіях державних закупівель. Згідно із ст.171 ЗУ «Про закупівлю…» громадяни, громадські організації, їх союзи беруть участь у формуванні і реалізації державної політики у сфері державних закупівель. Однією з форм такої участі є Тендерна палата України, юридичний статус якої визначається ст.172 «Про закупівлю...».

На думку автора, враховуючи те, що в нормативних актах, які регулюють державні закупівлі, не міститься норм, що встановлюють відповідальність замовника за вчинені щодо учасників дискримінаційні дії, національне законодавство в цій частині вимагає на вдосконалення.

У висновках узагальнено результати дисертаційного дослідження, які відбивають особливості правового регулювання державних закупівель в Європейському Союзі та Україні, ступінь відповідності законодавства України про державні закупівлі праву ЄС; дисертантом запропоновано авторське тлумачення та визначення понять, що досліджуються, запропоновано пропозиції щодо вдосконалення законодавства і практики України та їх зближення з правом ЄС в сфері державних закупівель. Головні науково-теоретичні та практичні результати дослідження викладені у наступних висновках:

1. європейське право - це право Європейського Співтовариства, доповнене правом Європейського Союзу (ЄС), яке є системою юридичних норм, створюваних у зв'язку з утворенням і функціонуванням європейського Союзу і європейських Співтовариств, що діють і застосовуються в межах їх юрисдикції відповідно до їх установчих договорів. Право ЄС як невід'ємну складову частину європейського права треба розглядати як систему правових норм і принципів, що регулюють діяльність ЄС і інтеграційні процеси, які ініціюються всередині ЄС. Європейське міжнародне право являє собою сукупність європейського права і права інших європейських організацій (РЄ, ЗЄС, ОБСЄ, тощо).

Аналізуючи інтеграційні процеси зближення національних законодавств, доцільно використовувавати термін “право Європейського Союзу”, а при регулюванні конкретних економічних операцій, до яких відносяться й державні закупівлі застосовується перш за все “право Європейського Співтовариства”, основними джерелами якого є регламенти, директиви, рішення, рекомендації, висновки.

2. Зближення законодавств полягає у заходах щодо подолання правових відмінностей в національних законодавствах, у виробленні загальних напрямів їх розвитку, розробці загальних правових рішень. Відповідно до положень статей підрозділу 3, розділу VI Договору про заснування Європейської Спільноти, який має назву “Зближення законодавства” такі заходи передбачають зокрема заходи із гармонізації та адаптації. Під уніфікацією слід розуміти процес створення або введення в національні правові системи однакових юридичних норм з метою їх повного зближення. Гармонізація є розробкою загальних правових принципів, створенням основ законодавства, що діють через акти національного законодавства держав-членів ЄС на їх розсуд. гармонізація і уніфікація права і законодавства є самостійними способами правової інтеграції, зближення законодавств, процесу об'єднання і взаємного пристосування національних систем. Адаптацію слід розглядати як процес приведення законодавства України у відповідність з нормами європейського права, що включає зближення, гармонізацію, і уніфікацію.

3. Аналіз міжнародних і національних норм законодавства з питань державних закупівель дає можливість автору визначити торги як конкурентний спосіб вибору переможця за заздалегідь визначеними в спеціальному документі умовами з метою укладання договору на найвигідніших для організатора умовах. Для того, щоб торги виконували належні їм функції, вони повинні відповідати таким принципам, як законності (усі етапи торгів проводяться в суворій відповідності із законодавством, учасники торгів несуть відповідальність за порушення встановленого порядку проведення торгів), гласності (торги проводяться публічно: проведенню торгів, за винятком випадків, установлених законом, обов'язково передує публікація оголошення про них; кожен етап проведення торгів завершується складанням відповідного звіту (протоколу), з яким має право ознайомитися кожен учасник торгів); справедливості (умови торгів, конкурсу визначаються заздалегідь, до початку конкурсу, є однаковими для всіх учасників і не можуть бути змінені в процесі проведення конкурсу); недискримінації (гарантуються рівні умови участі в торгах як національним, так і іноземним учасникам); економічності (торги мають проводитися з мінімальними витратами засобів на їх організацію); ефективності (доповнює принцип економічності, націлює не тільки на мінімізацію фінансових витрат, але і на отримання максимальної економічної вигоди); добровільності (учасникам гарантується свобода при прийнятті рішення про подачу заявки, укладання державного контракту).

4. З метою гармонізації процедури торгів п.3 ст.19 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» сформулювати в такій редакції: «Строк для подання тендерних пропозицій при проведенні відкритих торгів повинен становити 52 календарні дні з дати опублікування оголошення про проведення торгів; при проведенні торгів з обмеженою участю – 45 календарних днів з дати відправлення запрошення до участі в них. В окремих випадках цей строк може бути скорочено до 36 календарних днів при проведенні відкритих торгів і до 15 календарних днів при проведенні торгів з обмеженою участю. Причини скорочення цього строку викладаються у звіті; вони не повинні свідчити про наміри замовника ослабити конкуренцію між учасниками».

5. Для забезпечення ефективного контролю за дотриманням законодавства України про державні закупівлі, забезпечення захисту прав учасників процедури державних закупівель внести до Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» в розділ VII «Оскарження щодо застосування процедур закупівель» статтю 37 такі доповнення:

- встановити обов'язок державного замовника відшкодувати заподіяні його неправомірними діями під час процедури закупівель збитки, розмір яких визначається відповідно до законодавства України;

- передбачити можливість розгляду скарги учасника не тільки замовником або уповноваженим їм органом і Комісією з розгляду скарг при Тендерній палаті України, але і незалежним органом, рішення якого було б обов'язковим для виконання.

список опублікованих праць ЗА ТЕМОЮ ДИСЕРТАЦІЇ

1. Турченко О.Г. Поняття комунального замовлення // Правничий часопис. – 2003. - №1(9). – С.21-24.

2. Турченко О.Г. Щодо поняття торгів як основного способу розміщення державного замовлення // Правничий часопис Донецького університету. – 2004. - №1(11). – С.81-84.

3. Турченко О.Г. Державні закупки: зближення законодавства України з правом ЄС //Правничий часопис Донецького університету. – 2005. - №1(13). – С.45-52.

4. Турченко О.Г. Государственные закупки: сближение законодательства Украины и законодательства ЕС // Держава і право: Збірник наукових праць. Юридичні і політичні науки. Спецвипуск. – К.: Ін-т держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, 2005. – С.557-561.

5. Турченко О.Г. Контроль за соблюдением норм права ЕС (на примере государственных закупок) // Економіка і право. – 2005. - №3(13). – С.21-27.

6. Турченко О.Г. Контроль за соблюдением норм права ЕС (сближение законодательства Украины о государственных закупках с правом ЕС) //Гармонизация законодательства Украины и международная интеграция: внешнеэкономический аспект: Сб. науч. тр. / ИЭПИ НАН Украины; Редкол.: Мамутов В.К. (отв. ред.) и др. – Донецк: ООО «Юго-Восток, Лтд», 2006. – С.172-189.

7. Турченко О.Г. Гармонізація національних законодавств з питань державних замовлень в ЄС: Праці підсумкової наукової конференції Донецького національного університету за період 1999-2000рр.: Правознавство (м. Донецьк, квітень 2001р.) / Відп. ред.. В.Д. Волков. – Донецьк: ДонНУ, 2001. – С.19-21.

8. Турченко О.Г. Гармонизация законодательства в праве ЕС // Проблеми гармонізації законодавства країн СНД та Європейського Союзу: Матеріали міжнародної науково-практичної конференції. – Ірпінь: Національна академія ДПС України, 2004. – С. 425-427.

9. Турченко О.Г. О возможности применения биржевых торгов к государственным закупкам: Материалы итоговой научной конференции ДонНУ за период 2003-2004 гг. Правоведение (г. Донецк, март 2005г.) / Отв. ред. В.Д. Волков. – Донецк: ДонНУ, 2005. – С.53-55.

10. Турченко О.Г. Контроль в международном праве // Проблемы и перспективы развития юридической науки в Украине. Материалы итоговой научной конференции Донецкого национального университета за период 2005-2006 гг.: Правоведение (г. Донецк, апрель 2007г.) / Отв. ред. В.Д. Волков. – Донецк: ООО «Юго-Восток, Лтд», 2007. – С.94-97.

анотація

Турченко О.Г. Правове регулювання державних закупівель товарів, робіт та послуг Європейського Союзу (Зближення законодавства України з правом ЄС). – Рукопис.

Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук за спеціальністю 12.00.11 – міжнародне право. – Інститут законодавства Верховної