Київський національний університет імені Тараса Шевченка

Черемнова Антоніна Іванівна

УДК 347.4

Правове регулювання комерційної реклами

в Україні

спеціальність: 12.00.04 - господарське право; арбітражний процес

АВТОРЕФЕРАТ

дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Київ - 2000

Дисертація є рукописом.

Робота виконана на кафедрі підприємницького та комерційного права Одеської національної юридичної академії.

Науковий керівник: доктор юридичних наук

Саніахметова Ніна Олексіївна,

завідуюча кафедрою підприємницького

та комерційного права,

Одеська національна юридична академія

Офіційні опоненти: доктор юридичних наук, професор, академік

Академії правових наук України,

Заслужений працівник народної освіти України

Підопригора Опанас Андронович,

Київський національний університет

імені Тараса Шевченка

кандидат юридичних наук

Подцерковний Олег Петрович,

Старший викладач кафедри

адміністративного та підприємницького права,

Одеський державний університет імені І.І. Мечнікова

Провідна установа: Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, кафедра правових основ підприємництва і фінансового права,

м. Харків

Захист відбудеться “12“ “грудня“ 2000 року о 12 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 26.001.06 при Київському національному університеті імені Тараса Шевченка (01033, м. Київ, вул.Володимирська, 60, ауд. 253).

З дисертацією можна ознайомитися у науковій бібліотеці Київського національного університету імені Тараса Шевченка (252033, м.Київ, вул. Володимирська, 58).

Автореферат розіслано “9“ “листопада” 2000року.

Вчений секретар

спеціалізованої вченої ради,

кандидат юридичних наук Боднар Тетяна Валеріївна

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми дослідження.

Перехід України від планово-адміністративної до соціально-орієнтованої ринкової економіки викликав істотні зміни у всіх сферах громадського життя. В умовах відмови від адміністративно-командної системи управління економікою, усунення жорсткого централізованого планування, стимулювання і регулювання діяльності підприємців зростає роль реклами.

Реклама є складним і суперечливим поняттям і має як позитивні, так і негативні сторони. З одного боку, її вплив на економіку є сприятливим, оскільки вона сприяє росту економіки, капіталовкладень і числа робочих місць, підтримує конкуренцію, а також інформує споживачів і розширює ринки для нових товарів. З іншого боку, вона призводить до виснаження ресурсів, монополізації, може створювати бар'єри для вступу на ринок, протидіяти конкуренції, у чому виявляються негативні властивості реклами.

Настільки ж суперечливим є її вплив на споживачів. Забезпечуючи споживачів інформацією, будучи засобом контролю за якістю товарів, сприяючи збільшенню, підтримці або стабілізації попиту і забезпечуючи стимули для підвищення рівня життя, реклама в той же час нерідко подає непотрібну, марну інформацію або таку, що вводить в оману.

Особливо істотним є значення реклами в сфері економіки, оскільки вона сприяє зростанню виробництва, підтримує конкуренцію, розширює ринки збуту, стимулює створення нових, більш вдосконалених виробів, забезпечує споживачам більш широкий вибір, стримує ціни і сприяє розвитку конкуренції.

Перехід до ринкової економіки в Україні призвів не тільки до значного зростання ролі комерційної реклами, але й одночасно до необхідності правового регулювання рекламної діяльності, без якого така діяльність, не обмежена правовими та етичними нормами, здатна не стільки принести користь підприємництву, скільки шкоду суспільним та державним інтересам і правам споживачів.

Правове регулювання реклами націлене на запобігання і припинення недобросовісної реклами, що здатна нанести шкоду як майновим, так і немайновим правам громадян і юридичних осіб, суспільним інтересам.

Основним нормативним актом, що регулює рекламну діяльність в Україні, є Закон України “Про рекламу”.

Закон України “Про рекламу”, незважаючи на його загальну позитивну оцінку, комплексний характер, не регулює деякі аспекти рекламної діяльності. Правове регулювання рекламної діяльності має значні прогалини, що призводить до труднощів у практиці застосування законодавства про рекламу. Це викликає необхідність внесення відповідних змін і доповнень у Закон “Про рекламу”, а також деталізації і конкретизації його норм у численних підзаконних нормативних актах і актах саморегулівних організацій у сфері рекламної діяльності.

Важливість удосконалювання правового регулювання рекламної діяльності в процесі трансформації України до соціально-орієнтованої ринкової економіки з урахуванням перспектив її розвитку та розширення сфери ринкових відносин обумовлює актуальність теми дослідження.

Ступінь наукової розробленості теми. Ступінь наукової розробленості теоретичних і практичних питань правового регулювання комерційної реклами в Україні є досить низким.

Проблеми реклами і деякі аспекти її регулювання були предметом окремих досліджень вчених-економістів і юристів. Слід зазначити такі роботи в сфері реклами закордонних економістів: Бове Кортленд Л., Аренс Уилльям Ф. Современная реклама (1995); Сендидж Ч.Г., Фрайбургер В., Ротцолл К. Реклама: Теория и практика (1989); Дейян А. Реклама (1993).

Проблеми рекламної діяльності досліджувались у роботах учених-економістів та юристів України і Росії: І.М.Волкова, Ю. Вольдмана, В.Л. Музиканта, І.Я. Рожкова, Р.Титова, Л.К. Терещенко, К.Ю. Тотьєва. Однако ці проблеми аналізувались переважно з економічної точки зору, без урахування їх юридичних аспектів або з незначним їх дослідженням.

Безпосередньо проблеми правового регулювання комерційної реклами в Україні майже не знайшли освітлення в науковій літературі.

Предметом фундаментальних монографічних досліджень в Україні проблеми правового регулювання комерційної реклами не були, що підтверджує необхідність їх аналізу з метою розробки пропозицій щодо удосконалення законодавства України про рекламу і практики його застосування.

Мета і завдання дослідження. Мета дослідження полягає в тому, щоб на основі аналізу правового регулювання рекламної діяльності в Україні розробити пропозиції щодо удосконалення законодавства України про комерційну рекламу і практики його застосування.

Для досягнення цієї мети вважалось за необхідне вирішення наступних завдань: аналіз нормативної бази рекламної діяльності в Україні, поняття комерційної реклами та її ідентифікації; правового регулювання відносин учасників рекламної діяльності; загальних обмежень щодо реклами; спеціальних вимог до окремих видів реклами; особливостей законодавчих вимог до рекламування деяких видів продукції.

Завданнями дослідження також був аналіз державного регулювання і саморегулювання реклами, недобросовісної реклами та санкцій за порушення законодавства про рекламу.

Об’єктом дисертаційного дослідження є комерційна реклама як об’єкт права, а також правові аспекти забезпечення суспільних інтересів та захисту прав суб’єктів підприємництва і споживачів у сфері комерційної реклами.

Предметом дослідження є правове регулювання комерційної реклами.

Методологічна та теоретична основа дослідження. Методологічну основу дисертаційного дослідження складають діалектичний метод пізнання та системно-функціональний метод дослідження.

У роботі використовувались такі наукові методи, як історико-правовий, логічний, а також метод порівняльного правознавства.

У дисертації широко використовується в порядку порівняльного аналізу законодавство ЄС з урахуванням тенденції гармонізації законодавства України і Європейського Союзу. Використано також законодавство країн, що мають розвинуту ринкову економіку, де рекламне законодавство існує десятиліттями (Великобританії, Іспанії, Німеччини, США, Франції), та тих, що здійснюють перехід до ринкової економіки (наприклад, Китаю, Росії). Це є необхідним, оскільки сучасна реклама виходить за національні рамки, багато в чому набуває міжнародного та транснаціонального характеру, так само як і розвиваються інтегруючі зв'язки у рекламній діяльності в усьому світі.

Теоретичну основу дослідження складають праці правознавців у галузях господарського та цивільного права.

У дисертаційному дослідженні використані, зокрема, роботи вчених, які аналізували правові проблеми підприємницької діяльності та її державного регулювання, що є основою для дослідження правового регулювання рекламної діяльності: Д.В.Задихайло, Н.І. Клейн, Т.В. Кашаніної, Н.С.Кузнєцової, В.В. Лаптєва, В.К. Мамутова, В.С. Мартем’янова, В.Л.Мусіяки, О.А.Підопригори, О.А.Пушкіна, Н. О. Саніахметової, В.М.Селіванова, В.Ф.Попондопуло, О.О.Чувпило, Я.М.Шевченко, В.С.Щербини та інших.

Наукова новизна отриманих результатів. Дисертація є першим комплексним дослідженням проблеми правового регулювання рекламної діяльності в Україні.

Наукова новизна роботи полягає в розробці і формулюванні ряду нових теоретично і практично важливих положень, зокрема наступних.

Реклама, у тому числі комерційна реклама, що регулюється Законом “Про рекламу”, є багатоаспектним поняттям, тому цей термін має множину значень і визначень. Основними аспектами поняття реклами (у тому числі і комерційної) є: реклама як інформація, реклама як діяльність і реклама як специфічний процес;

комерційна реклама як інформація має низку особливостей: це інформація про осіб і продукцію; вона розповсюджується у будь-якій формі та у будь-який спосіб; її розповсюдження здійснюється з метою одержання прибутку;

реклама як діяльність (рекламування) - це різновид підприємницької діяльності, тобто, ініціативна, самостійна, ризикова діяльність фізичних і юридичних осіб щодо здійснення реклами з метою одержання прибутку, яка звичайно здійснюється на професійній (постійній) основі;

під час здійснення рекламної діяльності реклама виявляється як процес створення, розповсюдження та одержання реклами, де складаються суспільні відносини, що регулюються Законом “Про рекламу”.

У роботі зроблено ряд конкретних висновків і пропозицій теоретичного і практичного характеру щодо вдосконалення Закону України “Про рекламу”. До числа найбільш істотних відносяться наступні: формулювання у преамбулі Закону “Про рекламу” мети цього Закону; внесення змін та доповнень у Закон “Про рекламу” щодо: реклами як предмета авторського права (ст.4), спонсування реклами (ст.5); урегулювання спільної реклами; урегулювання відносин учасників рекламної діяльності; принципів та вимог до рекламної діяльності (ст.7); загальних обмежень щодо реклами (ст.8); регулювання реклами з твердженням про тестування (перевірку); реклами з використанням телефонного та документального електрозв’язку (ст. 14), урегулювання поштової реклами; урегулювання реклами з використанням рекламних подарунків; охорони прав неповнолітніх у рекламі, при її виробництві і розповсюдженні (ст.19); реклами лікарських засобів, виробів медичного призначення, методів профілактики, діагностики і лікування (ст.20); урегулювання реклами про розпродаж (ст.25); контролю за дотриманням законодавства про рекламу (ст.26); санкцій за порушення законодавства про рекламу.

Зокрема, пропонується передбачити розділ V в Законі “Про рекламу” під назвою “Санкції за порушення законодавства про рекламу”, який би включав кілька статей: “Порушення законодавства про рекламу”, “Види санкцій”, “Штрафи”, “Відшкодування збитків”, “Публічне спростування недобросовісної реклами”, “Публікація відомостей, що корегують рекламу”.

З метою вирішення спорів, що виникають у практиці застосування законодавства про рекламу, доцільне роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України “Про практику розгляду справ про застосування законодавства про рекламу”, де, зокрема, передбачити запропоновані у роботі детальні критерії щодо визнання реклами недобросовісною, а також розподілу відповідальності між учасниками рекламної діяльності.

Наукова і практична значимість дослідження. Основні положення і висновки, що містяться в роботі, опубліковані в наукових статтях і навчальному посібнику, були заслухані в Одеській державній юридичній академії на засіданнях кафедри підприємницького і комерційного права як наукові повідомлення та під час обговорення дисертації.

Положення дисертації використовуються в навчальному процесі при проведенні практичних занять за курсом “Правові основи підприємницької діяльності”.

Результати дисертації впроваджувались при наданні пропозицій щодо доповнень і поправок до глав і статей проекту Господарського (Комерційного) кодексу України, поданих Координаційному бюро з проблем господарського і комерційного права Академії правових наук України.

Ряд положень дисертації можуть бути використані у навчальному процесі при читанні лекцій і проведенні практичних занять за курсами: господарське (підприємницьке) право, торгове право зарубіжних країн.

Висновки та пропозиції, що містяться в дисертації, можуть бути використані: при підготовці та обговоренні проекту Господарського (Комерційного) кодексу України, законодавчих актів про підприємництво; для подальшого аналізу правового регулювання у сфері реклами.

Апробація результатів дисертації. Результати дисертації апробовані на засіданні Круглого стола, присвяченого 50-річчю Загальної декларації прав людини (виступ на тему: “Загальна декларація прав людини та законодавство України про рекламу”; листопад 1998 р.); на наукових конференціях Одеського державного економічного університету та Одеської державної юридичної академії.

За темою дисертації опубліковано ----матеріалів, у тому числі один навчальний посібник (у співавторстві), 5 наукових статей, які містяться у фахових виданнях, перелік яких встановлено ВАК України.

Структура та обсяг роботи. Структура дисертації складається з вступу, трьох розділів, що об'єднують десять підрозділів, висновків та списку використаної літератури. Обсяг дисертації становить 173 сторінки, з яких 14 сторінок займає список використаних джерел (188 найменувань).

ЗМІСТ РОБОТИ

У вступі обгрунтовується актуальність теми дисертації; визначається мета дослідження, його методологічна та теоретична основа; розкривається теоретичне і практичне значення дослідження; формулюються положення, що виносяться на захист.

У першому розділі “Загальні положення законодавства України про рекламу”, що включає чотири підрозділи, надається загальна характеристика законодавства України “Про рекламу”, досліджується поняття реклами та ідентифікація комерційної реклами, правове регулювання відносин учасників рекламної діяльності.

У першому підрозділі “Загальна характеристика законодавства України про рекламу” стверджується, що в Україні сформоване законодавство про рекламу - інститут законодавства, що складається із сукупності нормативних актів, які регулюють рекламу.

Оскільки в Законі України “Про рекламу” не визначена мета цього Закону, робиться висновок про необхідність передбачити у Законі “Про рекламу”, що його метою є регулювання рекламної діяльності, сприяння ефективному розвитку рекламної індустрії, позитивної ролі реклами у розвитку соціально орієнтованої ринкової економіки, забезпечення і захист законних прав і інтересів споживачів і підприємців, конкуренції в сфері підприємництва.

У другому підрозділі “Поняття реклами” відзначається, що надане в Законі України “Про рекламу” визначення є першим легальним визначенням поняття “реклама”, з якого необхідно виходити при вирішенні питання про те, чи є дана інформація рекламою і чи можна застосовувати до неї законодавство про рекламу. Будь-яке звернення (оголошення), що відповідає встановленим у Законі “Про рекламу” ознакам інформації, яка відноситься до реклами, слід вважати комерційною рекламою.

Комерційна реклама, що регулюється Законом “Про рекламу”, є багатоаспектним поняттям, тому цей термін має множину значень і визначень.

Вважаємо, що основними аспектами поняття комерційної реклами є: реклама як інформація, реклама як діяльність і реклама як специфічний процес.

Реклама як інформація має низку особливостей: це інформація про осіб і продукцію; вона розповсюджується у будь-якій формі та у будь-який спосіб; її розповсюдження здійснюється з метою одержання прибутку.

Закон “Про рекламу” визначає поняття реклами тільки як інформації, а регулює рекламу і в інших аспектах - як вид діяльності і як процес, тобто рекламування. Тому слід розрізняти ці поняття. Реклама як вид інформації - це рекламне повідомлення (оголошення). Реклама як діяльність (рекламування) - це різновид підприємницької діяльності, тобто ініціативна, самостійна, ризикова діяльність фізичних і юридичних осіб щодо здійснення реклами з метою одержання прибутку, яка звичайно здійснюється на професійній (постійній) основі. У ході здійснення рекламної діяльності реклама проявляється в третьому аспекті - як процес створення, розповсюдження та одержання реклами, де складаються ті суспільні відносини, що регулюються Законом “Про рекламу”.

Надане у Законі “Про рекламу” визначення поняття “реклама” як інформації відбиває лише одну із сторін цього складного, багатостороннього і багатогранного поняття, що може розумітися як інформація, діяльність і процес.

Виділення серед всіх аспектів реклами саме інформативного аспекту в Законі України “Про рекламу” вважаємо виправданим, оскільки для захисту прав споживачів і конкурентів, суспільних інтересів на перше місце має бути виділений змістовний аспект реклами.

У третьому підрозділі “Комерційна реклама та її ідентифікація” робиться висновок, що встановлені в Україні вимоги щодо ідентифікації реклами взагалі відповідають загальноприйнятим міжнародно-правовим стандартам.

Авторське право і суміжні права не вичерпують прав інтелектуальної власності, що включають також права на знак для товарів і послуг, найменування місця походження товарів тощо. Тому слід розширити зміст ст. 4 Закону “Про рекламу” і зазначити, що використання в рекламі об'єктів права інтелектуальної власності здійснюється згідно з вимогами законодавства України. Тут була б доречна заборона включення в рекламу недійсних відомостей щодо права на результати інтелектуальної діяльності та засоби індивідуалізації юридичної особи, товарів і послуг.

Вважаємо, що діючі обмеження щодо спонсорів реклами не здатні повністю забезпечити об'єктивність відповідної інформації. Тому необхідно встановити в Законі України “Про рекламу” більш жорсткі обмеження і вимоги щодо спонсорства реклами, зокрема, реклами на телебаченні і радіо.

Для забезпечення незалежності програм організацій мовлення слід передбачити наступні положення: спонсування програм новин або програм про поточні події не допускається; на зміст і час програми, що спонсується, не повинен здійснюватись спонсором вплив таким чином, щоб це могло впливати на відповідальність і редакційну незалежність диктора; програми, що спонсуються, мають бути чітко охарактеризовані шляхом позначення найменування та/або товарного знаку чи логотипу спонсора на початку та/або наприкінці програми; програми, що спонсуються, не повинні, зокрема, за допомогою спеціальних посилань, стимулювати придбання продукції спонсора або третьої особи.

У четвертому підрозділі “Правове регулювання відносин учасників рекламної діяльності” зокрема, стверджується, що оскільки спільна реклама не знайшла спеціального правового регулювання в Законі України “Про рекламу”, що викликає ускладнення в практиці, необхідно передбачити правила, які регулюють її.

Зокрема, доцільно передбачити в Законі України “Про рекламу”, що кожний учасник спільної реклами (особа, яка виступає на стороні рекламодавця) несе повну відповідальність за її зміст. Слід передбачити солідарну відповідальність всіх учасників спільної реклами (на стороні рекламодавця) за оплату виробництва і розповсюдження їх реклами виробнику або розповсюджувачу реклами. Якщо реклама є недобросовісною, то уповноважені особи вправі застосувати передбачені законодавством санкції до одного, кількох або всіх учасників спільної реклами.

Доцільно було б передбачити обов'язок виробника реклами вчасно інформувати рекламодавця про всі випадки, коли дотримання вимог останнього під час виробництва реклами може призвести до порушення законодавства про рекламу. Виробник реклами є професіоналом у своїй справі і, на відміну від рекламодавця, повинен знати всі вимоги законодавства, тому покладання на нього обов'язку інформувати рекламодавця було б виправданим. На випадок, якщо рекламодавець, незважаючи на своєчасне та обгрунтоване попередження виробника реклами, не змінить змісту реклами або не виконає інші вимоги до реклами, у зв'язку з чим реклама може бути визнана недобросовісною, слід передбачити в законодавстві право виробника реклами розірвати договір і вимагати повного відшкодування завданих йому збитків.

Оскільки відносини між учасниками рекламної діяльності щодо дотримання її принципів не урегульовані Законом “Про рекламу”, необхідно передбачити наступні норми.

У процесі рекламної діяльності рекламодавці, виробники реклами та її розповсюджувачі мають укладати письмові договори для визначення прав і обов'язків кожної сторони відповідно до чинного законодавства.

Під час такої діяльності рекламодавці, виробники реклами та її розповсюджувачі не повинні в будь-якій формі здійснювати дії, що визнані законодавством недобросовісною конкуренцією.

Виробники та розповсюджувачі реклами повинні перевіряти документальні підтвердження достовірності інформації, змісту реклами та їх відповідності законодавству.

Виробник реклами не вправі надавати послуги, а розповсюджувач реклами не вправі розповсюджувати рекламу, зміст якої неправдивий або який не має необхідних документальних підтверджень достовірності інформації.

Інформація, яку розповсюджувач реклами повідомляє рекламодавцю або виробнику реклами щодо охоплення, виду, обсягу поширення рекламного засобу, повинна бути точною та достовірною.

Потребує спеціального правового регулювання реклама, у якій міститься твердження про тестування (перевірку) рекламованої продукції. Така реклама може бути визначена як будь-яка рекламна інформація, що містить твердження, думки, переконання, висновки або досвід будь-якої особи (фізичної або юридичної), яка не є рекламодавцем, і, отже, спонукає споживачів вірити в це.

Доцільно передбачити безпосередньо в Законі “Про рекламу” заборону використання в рекламі не дійсних підтверджень, у вигляді посилань на будь-які рекомендації або на схвалення юридичних і фізичних осіб, статистичних даних, результатів досліджень та іспитів тощо.

Реклама, підтверджена тестуванням, потребує не тільки загального правового регулювання, характерного для всіх видів реклами, а вимагає спеціальних правил щодо окремих видів реклами або рекламованої продукції. Наприклад, підтверджена тестуванням реклама лікарських засобів, виробів медичного призначення, методів профілактики, діагностики і лікування, що підпадають під дію ст.20 Закону, повинна бути заборонена в цій статті. Інше спеціальне правило має стосуватися реклами на телебаченні. Пропонується доповнити ст. 12 Закону наступними правилами: усі рекламні оголошення, підтверджені тестами, мають супроводжуватися письмовим, з вказівкою дати, підписом відповідної особи (або керівника юридичної особи), чиє посвідчення (підтвердження) змісту реклами використовується; підтвердження (тест) має бути справжнім (автентичним, достовірним) і використовуватися недвозначно.

У другому розділі “Законодавчі вимоги до реклами” досліджуються загальні обмеження щодо реклами, спеціальні вимоги до окремих видів реклами та особливості законодавчих вимог до рекламування деяких видів продукції.

Для більш чіткого визначення меж здійснення прав у рекламній діяльності і затвердження принципів розумності і добросовісності, дотримання основ моральності та інших прийнятих у суспільстві норм, орієнтації суб'єктів рекламної діяльності на обов'язкове урахування в їх діяльності правил загальноприйнятої моралі, вважаємо необхідним доповнити ст. 7 Закону України “Про рекламу” нормами, що містять загальні вимоги як до реклами-інформації, так і до діяльності учасників рекламного процесу, зокрема, наступними.

Реклама не повинна містити помилкову інформацію та/або обманювати чи вводити в оману споживачів. Рекламодавці, виробники і розповсюджувачі реклами повинні дотримуватись законодавства і слідувати принципам чесності, добросовісності і порядності в рекламній діяльності. Зміст реклами повинен сприяти фізичному і моральному здоров'ю споживачів, поліпшувати якість товарів і послуг, захищати права і законні інтереси споживачів, відповідати моральним принципам і правилам ділової практики, а також підтримувати і сприяти суспільним і державним інтересам.

Вважаємо необхідним передбачити у Законі України “Про рекламу”, що взагалі реклама з використанням телефонного, телексного і факсимільного зв'язку, а також поштова реклама допускається стосовно тих товарів і послуг, щодо яких у законодавстві немає заборон на рекламу, а також із дотриманням законодавства про захист прав споживачів.

Доцільно також зазначити, що реклама з використанням телефонного, телексного або факсимільного зв'язку, а також поштова реклама можлива тільки тоді, коли споживачі реклами вже є замовниками (споживачами) рекламодавця або висловили свій інтерес в одержанні рекламної інформації від рекламодавця.

Потребує спеціального правового регулювання реклама при здійсненні торгівлі на рознос (наприклад, заборона дзвонити в двері квартир (будинків) для рекламування товарів при торгівлі на рознос).

Надання рекламних сувенірів (подарунків) вимагає певних правових обмежень. Зокрема, надання покупцю додаткових товарів, приєднаних до куплених товарів, і реклама таких подарунків має бути заборонена, оскільки це здатне здійснювати заборонений вплив на споживачів. Винятки з цих заборон можуть бути зроблені стосовно подарунків невеликої вартості, на певну суму грошей, певної кількості того ж товару, приналежностей товару і торгівлі за зниженою ціною періодичних видань.

Бажано закріпити в Законі України “Про рекламу” загальний принцип реклами стосовно дітей - така реклама має бути недискримінаційною, заохочувати активність і безпечні види діяльності і розвивати соціальну свідомість дітей.

Необхідно у Законі України “Про рекламу” урегулювати участь дітей у рекламі. Вважаємо за необхідне встановити наступні правила: використання дітей у рекламі можливе тільки для створення позитивної атмосфери; участь дітей у рекламі не повинно подаватися у нездоровій або небезпечній діяльності; забороняється участь неповнолітніх у рекламі товарів або послуг, що шкідливі і небезпечні для них; реклама за участю дітей не повинна погіршувати взаємовідносини між батьками і дітьми або зменшувати авторитет батьків чи вчителів.

Для урахування всіх аспектів реклами, як для неповнолітніх, так і з їх участю, слід змінити назву ст.19 Закону “Про рекламу” та іменувати її так: “Охорона прав неповнолітніх у рекламі, при її виробництві і розповсюдженні”.

Порівняльний аналіз законодавства України і ЄС, а також інших країн із розвинутою ринковою економікою призводить до висновку, що реклама лікарських засобів в Україні характеризується неурегульованістю багатьох аспектів їх реклами.

Для більш повного забезпечення охорони здоров'я споживачів у дисертації внесені пропозиції щодо доповнення ст. 20 Закону “Про рекламу” низкою положень.

Розділ третій “Державне регулювання реклами і відповідальність за порушення законодавства про рекламу” присвячений питанням поняття державного регулювання і саморегулювання реклами, заборони недобросовісної реклами та санкціям за порушення законодавства про рекламу.

Внаслідок того, що ринкова економіка через свої недосконалості не може забезпечити за допомогою механізмів саморегулювання належне регулювання рекламної діяльності, має певні труднощі, проблеми і невдачі в забезпеченні споживачів належною інформацією, необхідне державне регулювання рекламної діяльності.

Оскільки в Законі “Про захист прав споживачів” повноваження Державного комітету у справах захисту прав споживачів сформульовані без урахування тих повноважень, що надані цьому комітету Законом України “Про рекламу”, вважаємо необхідним доповнити перелік повноважень, названий у ст.5 Закону “Про захист прав споживачів”, наступними: право накладати штрафи на суб'єктів підприємницької діяльності в межах, встановлених у ч.4 ст.27 Закону “Про рекламу”; право вимагати публічного спростування реклами, що порушує вимоги законодавства про рекламу; право вимагати від рекламодавця публікації відомостей, що коригують рекламу; право звертатися з позовом до суду, у тому числі від невизначеного кола споживачів, з приводу протиправних дій рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами; право безперешкодного доступу до всіх необхідних документів та інших матеріалів рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами.

Доцільно передбачити безпосередньо в Законі “Про рекламу” повноваження Антимонопольного комітету України щодо державного контролю у сфері реклами, у тому числі: попередження і припинення недобросовісної реклами; надіслання рекламодавцям, виробникам і розповсюджувачам реклами розпорядження про припинення порушення законодавства про рекламу; надіслання матеріалів про порушення законодавства про рекламу до органів, що видали ліцензію, для вирішення питання про зупинення або анулювання ліцензії на здійснення відповідного виду діяльності; звертатися з позовом до суду, у тому числі в інтересах невизначеного кола споживачів реклами, у зв'язку з порушенням їх прав рекламодавцями, виробниками та розповсюджувачами реклами і про визнання недійсними відповідних угод.

Вважаємо необхідним сформулювати у Законі “Про рекламу” права саморегулівних організацій у сфері реклами, у тому числі:

забезпечення високого професійного рівня діяльності учасників ринку реклами;

представництво учасників саморегулівної організації та захист їх професійних інтересів;

професійна підготовка та підвищення кваліфікації фахівців-учасників саморегулівної організації;

інформування учасників щодо законодавства про рекламу;

розробка і контроль за дотриманням норм і правил поведінки, регламентів, правил здійснення рекламних операцій, вимог до професійної кваліфікації фахівців-учасників саморегулівної організації, та інших документів, передбачених законодавством;

розробка і впровадження заходів для захисту клієнтів учасників саморегулівної організації та інших суб’єктів, а також дотримання етичних норм і правил поведінки учасників саморегулівної організації в їх взаємовідносинах із клієнтами;

участь у справах про порушення законодавства про рекламу при їх розгляді уповноваженими державними органами.

Рекламу слід вважати недобросовісною, якщо вона вводить або може ввести в оману споживачів, завдати шкоди суспільним інтересам за допомогою неправдивого (прямого або опосередкованого) твердження щодо будь-якої з наступних характеристик продукції: кількості, розміру або міри; методу (способу) виробництва, процедури або відновлення (ремонту); будови; придатності для цілей, виконання, потужності, поведінки або точності; інших фізичних характеристик; тестування будь-якою особою і результатів такого тестування; підтвердження (схвалення) будь-якою особою або підтвердження типу, затвердженого будь-якою особою; місця або дати виготовлення, виробництва, процедури або відновлення (ремонту); виробника (виготовлювача), особи, яка здійснила процедуру або відновлення (ремонт); іншої інформації, включаючи попереднього власника або використання товару.

Реклама може бути визнана недобросовісною, якщо вона містить неповну інформацію (наприклад, якщо в рекламі відсутня частина істотної інформації), у тому числі, якщо поряд із позитивними характеристиками продукції в ній відсутня важлива інформація про негативні якості продукції (зокрема, про небезпечність продукції, низькі показники економічності для автомобілів, інформація про використання пестицидів).

Протиправною слід вважати також поведінку рекламодавця, який не може підтвердити те, що заявлено у рекламі.

Недобросовісною може бути визнана, зокрема, реклама, якщо:

вона за контекстом вводить в оману, є напівправдою, або вкриває які-небудь важливі для споживачів факти;

надає можливість двозначного тлумачення інформації, що міститься в ній, і при цьому одне з таких тлумачень є помилковим;

містить заяви суб'єктивного характеру, що, однак, створюють враження констатації фактів або відносяться до матеріальних предметів;

в рекламі поданий макет, що неточно представляє рекламовану продукцію;

містить такі обіцянки, що не можуть бути виконані;

містить подання не усіх важливих характеристик продукції, а лише деяких із них (неповний опис);

містить порівняння, що вводять в оману, у тому числі безглузді порівняння, які неможливо перевірити;

містить помилкове підтвердження характеристик продукції, заявлене особами, які не є реальними споживачами продукції.

Вважаємо, що ці критерії можуть бути покладені в основу роз'яснень Президії Вищого арбітражного суду України “Про практику розгляду справ про застосування законодавства про рекламу”.

Вважаємо необхідним виділити спеціальний розділ у Законі “Про рекламу” під назвою “Санкції за порушення законодавства про рекламу”, у якому передбачити кілька статей: “Порушення законодавства про рекламу”, “Види санкцій”, “Штрафи”, “Відшкодування збитків”, “Публічне спростування недобросовісної реклами”, “Публікація відомостей, що коригують рекламу”.

У статті “Порушення законодавства про рекламу” необхідно передбачити перелік порушень законодавства про рекламу:

розповсюдження реклами, забороненої чинним законодавством; порушення порядку виготовлення та розповсюдження реклами;

недотримання вимог законодавства щодо змісту та достовірності реклами;

невиконання рішень державних органів, що здійснюють згідно з ч.1 ст.26 Закону “Про рекламу” контроль за дотриманням законодавства про рекламу;

неподання інформації або її подання у неповному обсязі державним органам, що здійснюють згідно з ч.1 ст.26 Закону контроль за дотриманням законодавства про рекламу;

подання свідомо недостовірної інформації державним органам, що здійснюють контроль за дотриманням законодавства України про рекламу;

створення перешкод працівникам державних органів, що здійснюють контроль за дотриманням законодавства про рекламу, у проведенні перевірок, огляді і вилученні доказів.

Необхідно передбачити в Законі “Про рекламу” стягнення штрафів:

за невиконання рекламодавцями, виробниками та розповсюджувачами реклами передбаченого в ч.2 ст. 26 Закону обов'язку подання інформації, необхідної для здійснення повноважень державних органів, названих у ст.26 Закону;

за обмеження або перешкоду рекламодавцями, виробниками або розповсюджувачами реклами реалізації Державним комітетом України у справах захисту прав споживачів права безперешкодного доступу до всіх необхідних документів та інших матеріалів.

Необхідно диференціювати розміри штрафів, що накладаються за порушення законодавства про рекламу, і передбачити, що конкретний розмір штрафу визначається залежно від виду правопорушення, ступеня вини правопорушника та його наслідків.

З урахуванням специфіки санкцій, передбачених за порушення законодавства про рекламу, вважаємо необхідним передбачити у Законі “Про рекламу” наступне положення: “Порушення законодавства про рекламу тягне за собою санкції, встановлені цим законом, а також цивільно-правову та іншу відповідальність”.

Доцільно санкції за порушення законодавства про рекламу, що є за характером правоохоронними засобами захисту примусового впливу, доповнити такими санкціями:

зупинення дії та анулювання ліцензії правопорушника;

зупинення реклами (повністю або частково) до виконання рішення уповноваженого державного органу про її публічне спростування;

зупинення виготовлення реклами, що не відповідає вимогам законодавства, до початку її розповсюдження.

Передбачити в Законі право відповідного державного органу вимагати публічного спростування реклами із заміною засобу поширення, простору, місця і порядку здійснення спростування реклами з конкретною вказівкою в рішенні відповідної заміни та обгрунтуванням рішення про заміну.

Вважаємо необхідним передбачити в Законі порядок публікації відомостей, що коригують рекламу, процедуру узгодження змісту такої публікації і наслідки невиконання рекламодавцем обов'язку публікації.

У висновках за результатами дослідження викладено основні пропозиції щодо вдосконалення чинного законодавства про рекламу та практиці його застосування.

Основні положення дисертації викладено в наступних наукових публікаціях:

1. Законодательство Украины о коммерческой рекламе. Навчальний посібник. - Харків: Одиссей, 1999. - 256 с. (у співавторстві з Н.О. Саніахметовою).

2. Санкції за порушення законодавства про рекламу //Актуальні проблеми держави та права. Одеса, 1998. - Вип. 5. - С. 301-305.

3. Поняття реклами та її законодавче визначення //Вісник Інституту внутрішніх справ. Одеса, 1999. - Вип. 1 - С. 68-74 (у співавторстві із Саніахметовою Н.О.).

4.Черемнова А.И. Загальні законодавчі обмеження щодо реклами //Актуальні проблеми держави та права. Вип.6. Ч.II. Одеса, 1999. - С. 211-215.

5. Черемнова А.І. Правове регулювання відносин учасників рекламної діяльності // Вісник Інституту внутрішніх справ. - 1999. - Вип. 4. - С. 64-69.

Черемнова А.І. Специальные законодательные требования к отдельным видам рекламы // Підприємництво, господарство і право. - 1999. - № 9. - С. 45-49.

Черемнова А.І. Правове регулювання комерційної реклами в Україні. – Рукопис.

Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук за спеціальністю 12.00.04. – Господарське право; арбітражний процес. – Київський національний університет імені Тараса Шевченка, Київ, 2000.

Дисертація містить комплексний аналіз правового регулювання комерційної реклами в Україні. Досліджено нормативну базу рекламної діяльності в Україні, поняття комерційної реклами та її ідентифікації; правове регулювання відносин учасників рекламної діяльності; загальні обмеження щодо реклами; спеціальні вимоги до окремих видів реклами; особливості законодавчих вимог до рекламування деяких видів продукції.

Особливу увагу приділено аналізу державного регулювання і саморегулювання реклами, недобросовісної реклами та санкцій за порушення законодавства про рекламу.

Сформульовані пропозиції щодо вдосконалення чинного Закону України “Про рекламу” та практиці його застосування.

Ключові слова: комерційна реклама, ідентифікація реклами, учасники рекламної діяльності, недобросовісна реклама.

Черемнова А.И. Правовое регулирование коммерческой рекламы в Украине. – Рукопись.

Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук по специальности 12.00.04. – Хозяйственное право; арбитражный процесс. – Киевский национальный университет имени Тараса Шевченка, Киев, 2000.

Диссертация содержит комплексный анализ правового регулирования коммерческой рекламы в Украине. Исследована нормативная база рекламной деятельности в Украине, понятие коммерческой рекламы и ее идентификации; правовое регулирование отношений участников рекламной деятельности; общие ограничения относительно рекламы; специальные требования к отдельным видам рекламы; особенности законодательных требований к рекламированию некоторых видов продукции.

Особенное внимание уделено анализу государственного регулирования и саморегулирования рекламы, недобросовестной рекламы и санкций за нарушения законодательства о рекламе.

Коммерческая реклама, регулируемая Законом “О рекламе”, является многоаспектным понятием, поэтому этот термин имеет множество значений и определений.

Основными аспектами понятия коммерческой рекламы являются: реклама как информация, реклама как деятельность и реклама как специфический процесс.

Реклама как информация обладает рядом особенностей: это информация о лицах и продукции; она распространяется в любой форме и любым способом; ее распространение осуществляется в целях получения прибыли.

Закон “О рекламе” определяет понятие рекламы только как информации, а регулирует рекламу и в других аспектах - как вид деятельности и как процесс, т.е. рекламирование. Поэтому следует различать эти понятия. Реклама как вид информации - это рекламное сообщение (объявление). Реклама как деятельность (рекламирование) - это разновидность предпринимательской деятельности, то есть инициативная, самостоятельная, рисковая деятельность физических и юридических лиц относительно осуществления рекламы с целью получения прибыли, которая обычно осуществляется на профессиональной (постоянной) основе. В ходе осуществления рекламной деятельности реклама проявляется в третьем аспекте - как процесс создания, распространения и получения рекламы, где складываются те общественные отношения, которые регулируются Законом “О рекламе”.

Данное в Законе “О рекламе” определение понятия “реклама” в качестве информации отражает лишь одну из сторон этого сложного, многостороннего и многогранного понятия, которое может пониматься как информация, деятельность и процесс.

В работе сделан ряд конкретных выводов и предложений теоретического и практического характера относительно усовершенствования Закона Украины “О рекламе”. К числу наиболее существенных относятся следующие: формулирование в преамбуле Закона “О рекламе” цели этого Закона; внесение изменений и дополнений в Закон “О рекламе” относительно: рекламы как предмета авторского права (ст.4), спонсирования рекламы (ст.5); урегулирования совместной рекламы; урегулирования отношений участников рекламной деятельности, принципов и требований к рекламной деятельности (ст.7); общих ограничений относительно рекламы (ст.8); регулирования рекламы с утверждением о тестировании (проверке); рекламы с использованием телефонной и документальной электросвязи (ст.14), урегулирования почтовой рекламы; урегулирования рекламы с использованием рекламных подарков; охраны прав несовершеннолетних в рекламе, при ее производстве и распространении (ст.19); рекламы лекарственных средств, изделий медицинского назначения, методов профилактики, диагностики и лечения (ст.20); урегулирования рекламы о распродаже (ст.25); контроля за соблюдением законодательства о рекламе (ст.26); санкций за нарушения законодательства о рекламе.

С целью разрешения споров, возникающих в практике применения законодательства о рекламе, целесообразно разъяснение Президиума Высшего арбитражного суда Украины “О практике рассмотрения дел о применении законодательства о рекламе”, где, в частности, предусмотреть предусмотренные в работе детальные критерии относительно признания рекламы недобросовестной, а также распределения ответственности между участниками рекламной деятельности.

Сформулированы предложения по совершенствованию действующего Закона Украины “О рекламе” и практики его применения.

Ключевые слова: коммерческая реклама, идентификация рекламы, участники рекламной деятельности, недобросовестная реклама.

Cheremnova A.I. The Legal Regulation of Commercial Advertising in Ukraine. – Manuscript.

This is the dissertation work on the seeking of the scientific degree of the Candidate of Law on speciality 12.00.04. - Business Law; Arbitration Procedure. – Taras Shevchenko National University, Kyiv, 2000.

The dissertation contains a complex analysis of the legal regulation of commercial advertising in Ukraine. An investigation of the legal base of advertising in Ukraine, the definition of the advertising and its identification, legal regulation of the relations between the participants of advertising activity; general limits to advertising, special requirements to some forms of advertising; specifics of the legal requirements to advertrising of some products are provided.

Special attention is dedicated to analysis of the state regulation and self-regulation of the advertising, misleading advertising and sanctions for the violation of the Advertising Law in Ukraine.

The propositions of the development of Law “About Advertising” and practice of its implementation are presented.

Key words: commercial advertising,