У нас: 141825 рефератів
Щойно додані Реферати Тор 100
Скористайтеся пошуком, наприклад Реферат        Грубий пошук Точний пошук
Вхід в абонемент





що правова норма — це соціальна норма плюс специфічний юридичний момент, що підтверджують порівняльно-історичні дослідження правознавців. Ці дослідження свідчать, що право як самостійна інституція з'явилося тоді, коли сформувалися уявлення про форми власності й відбувся процес диференціації раніше єдиних соціальних норм на релігійні, моральні, політичні тощо. Тоді ж виник і суд як особлива соціальна інституція, покликана реалізовувати правові норми для організації нормативних відносин у державних рамках.

Історично судове право було одним з важливих джерел права, хоча з часом суд дедалі більше ставав органом застосування, а не творення права. Проте творча роль судового права зберігається і в сучасних правових системах, оскільки деякі правові норми виникають у результаті розв'язання конкретного конфлікту судовою владою. Судове рішення (прецедент; від лат. praecedens (praecedentis) — попередній; випадок, який мав місце раніше і є прикладом або виправданням для наступних подібних випадків) створює норму права тоді, коли воно надходить від високого судового органу (скажімо, Касаційний суд та Державна рада у Франції).

Найсучаснішою формою права є законодавство. Законодавче право знає безліч форм, до яких можуть бути віднесені одноосібні акти глави держави, парламентська законотворчість, урядові декрети, інструкції державних служб тощо.

У процесі створення та утвердження права особливу роль відіграє його застосування, яке потребує відповідного тлумачення норми, оскільки застосування правових норм ніколи не було нейтральною та суто технічною операцією. У результаті тлумачень ми іноді отримуємо додаткові норми, які можуть розширити, звузити чи змінити дію первинної норми.

Тлумачення передбачає, що юридичний сенс норм має бути точним, а самі вони — взаємопов'язаними. Ці питання вивчає юридична екзегетика (від грецьк. exegetikos — тлумачний), яка послуговується методами, що застосовуються в історичній науці та філології, оскільки має справу з прецедентами та документами-текстами. Що стосується останнього, то юрист повинен уміти правильно вибирати та оцінювати значення відповідних термінів. Тому судді змушують законодавців ретельно та з максимальною відповідальністю підходити до визначення вживаних термінів.

Крім філологічного тлумачення, в юридичній науці та практиці використовують і логічні методи (індукцію, дедукцію). Наприклад, за допомогою дедукції інтерпретатор (екзегет, тлумач) виводить із загальної норми всі конкретні випадки, які вона здатна охопити. Застосовуючи індукцію, юрист з норми, призначеної для розв'язання конкретного випадку, виводить загальний принцип.

Як відомо, різноманітність логічних систем не вичерпують ті завдання та проблеми, які стоять перед математикою чи технікою. Логічному аналізові доступні й інші сфери раціональної людської діяльності. Свого часу представники логічного позитивізму, який оформився у 20-ті роки XX ст. і який характеризують інтенсивні логіко-методологічні дослідження, загострили увагу на таких традиційних для філософії та логіки поняттях, як "можливість", "ймовірність", "дійсність", "необхідність", "випадковість" тощо, тим самим стимулювавши розробку не тільки питань загальнометодологічного характеру, а й власне логічної проблематики під егідою так званої модальної логіки. (Слово "модальність" походить від лат. modus (міра, спосіб). За допомогою слова "модальність" у логіці та граматиці позначають певний спосіб відношення суб'єкта висловлювання до предмета висловлювання.) У модальній логіці вивчають такі міркування, до складу яких входять вирази, аналогічні словам "необхідно", "можливо", "випадково" тощо. Ці логічні константи називають модальностями, або модальними операторами.

Одним з важливих розділів сучасної модальної логіки є так звана деонтична логіка, яка вивчає вирази типу "обов'язково", "дозволено", "заборонено" тощо. У деонтичній логіці слово "необхідно" використовують у розумінні "належно", а слово "можливо" — у розумінні "допустимо". У контекстах, де має місце така смислова трансформація слів "необхідно" та "можливо", "належно" та "допустимо", ми зазвичай маємо справу з моральними або юридичними належнісністями, з допустимістю тих чи тих ДІЙ, вчинків.

У передісторії сучасної деонтичної логіки виокремлюють дві головні традиції. Одна з них пов'язана з ім'ям німецького філософа Г. В. Лейбніца (1646—1716), інша стосується праць відомого англійського філософа та юриста Й. Бентама (1748—1832). Головні ідеї деонтичної логіки вперше передбачив саме ЛеЙбніц, який ще 1672 р. заявив про так звані модальності права. Під останніми він розумів деонтичні категорії "обов'язково", "дозволено", "заборонено" та "байдуже".

Саме модальна логіка й стала логічним базисом сучасної теорії права. Пояснюється це не стільки розширенням сфери логічного аналізу, скільки неможливістю ототожнювати право із законом як об'єктом, документально зафіксованим у відповідній мовній формі. Якщо таке ототожнення здійснити, то, на думку вчених, кваліфікація юриста вичерпуватиметься його вмінням записувати або зачитувати текст закону без помилок. Проте закон може містити поняття, точний смисл яких не завжди очевидний. Крім того, у законодавстві трапляються протиріччя, які перешкоджають ефективному застосуванню законів. Отже, закони у таких випадках потребують коментарів, а тут без апробованого логічного інструментарію не обійтися. Все це наводить на думку, що поняття права потребує критичного ставлення до закону. Критика має бути конструктивною не тільки по суті, а Й за формою, тобто за своєю логічною раціональністю. Ось чому юридична наука, яка займається питаннями теорії права, має добре володіти сучасним логічним апаратом, і апаратом модальної (деонтичної) логіки зокрема.

Доволі часто юридичні проблеми розв'язують не за рахунок використання перевірених наукових інструментів, які дають змогу встановити об'єктивну істину, а у результаті суперечок між представниками різних соціальних груп, які обстоюють свої групові або класові інтереси, свою "правду". У такому разі перемагає та "правда", яка має більше впливових прихильників, тобто проблему розв'язують за рахунок вольових зусиль. Тому вчені охочіше говорять не про науку, а про юридичну догматику, підкреслюючи тим самим переважання ціннісних чинників над чинниками об'єктивними. Тут надійною підмогою для юридичної науки має бути соціологія права, яка аналізує за допомогою достатньо об'єктивних методів ціннісні чинники для розвитку власної наукової самосвідомості. Це фактично визнає й такий західний фахівець з теорії права, як К. Адомайт, розвиваючи свою теорії вірогідності догматичних висловлювань про право.

Будь-яке догматичне судження, на думку Адомайта, має певну величину вірогідності або рівень ймовірності його прийнятності. Цю величину можна визначити шляхом опитування (фактичного або мисленнєвого, що спирається на відповідні публікації). Наприклад, можна запропонувати ста випадково вибраним юристам схвалити або заперечити певне судження з правового питання. Величину вірогідності (/) визначають за формулою:

t=(y - n) : (y + n),

де у — кількість голосів "за", а n — кількість голосів "проти". У дільникові стоїть сума їх, а не 100, оскільки частина опитаних може утриматися від відповіді.

Звичайно, зауважує Адомайт, величина вірогідності ні до чого не зобов'язує суддю, який, не знаходячи відповідей у законі, має чинити передусім згідно зі своєю совістю, а ця совість може підказати інше рішення порівняно з тим, яке має більшу величину вірогідності. Однак практика показує, що нехтування рекомендаціями догматики призводить до судових помилок.

Суддя як інтерпретатор закону не ставить за мету негайно й точно з'ясувати намір законодавця, виражений у тексті закону. Він з'ясовує, як узагалі можна зрозуміти текст закону, тому переважно послуговується модальними та оцінними судженнями у своїй інтерпретації закону. Питання про те, якими змістовними (неформальними) критеріями слід керуватися для тлумачення закону, належить до царини питань політики права. А юридичний метод дає відповідь тільки на питання про те, які операції необхідно здійснити, щоб врахувати усі обставини для вибору оптимального рішення. Сюди входять:

(1) ретельне вивчення тексту закону;

(2) аналіз термінів у контексті певного законодавства;

(3) встановлення мотивів прийняття закону;

(4) вивчення думок, висловлених у літературі та судовій практиці;

(5) вивчення відповідної літератури та судової практики;

(6) апробована догматична інтерпретація;

(7) аналіз соціальних наслідків догматично допустимих рішень;

(8) прогнозування рішення суду;

(9) аналіз судової промови з обґрунтуванням рішення в інтересах однієї зі сторін (адвокатом чи прокурором);

(10) складання проекту судового рішення;

(11) аналіз прийняття рішення;

(12) аналіз окремої думки судді.

Один з провідних представників англо-американської правової думки Р. Дворкін розглядає право як систему принципів інтерпретації законотворчості та судових процедур. Що стосується останнього, то суддя зазвичай не може просто застосовувати закон або посилатися на який-небудь прецедент. Він повинен завжди конкретизувати норму в контексті принципів, актуальних у певній ситуації, й давати змістовну інтерпретацію цих принципів з урахуванням попередньої практики їх витлумачення. За словами Дворкіна, право — це передусім витлумачення. У зв'язку з цим він висуває свою програму витлумачення, яка пов'язує право з політикою та політичною мораллю. Згідно з цією програмою обов'язковість прийняття судових рішень з урахуванням попереднього досвіду аналогічних або споріднених рішень забезпечує їх передбачуваність та формальну коректність, а це гарантує рівність прав та обов'язків, що створює у суспільстві сприятливіший клімат і підвищує рівень моральної легітимованості (від лат. Jegitimus — законний; легітимація — визнання або підтвердження законності якогось права, повноваження) політики.

У реальному житті брак доказової сили суджень про право компенсує авторитет суду, який сам не доводить, а тільки визнає право. Суд є останньою інстанцією, яка встановлює право у конкретній суперечці, а не у сфері теоретичних словесних змагань з юридичної проблематики. Догматика і судова практика


Сторінки: 1 2 3 4