Якщо ж особа не є власником виключних прав, вона може бути або майстер-франчайзором, або ж субфранчайзором.

По-друге, необхідно визначити правову “надійність” “похідного” франчайзора, для чого потрібно:–

з’ясувати необхідність надання згоди первинним франчайзором на укладення договору;–

визначити межі повноважень, наданих похідному франчайзору первинним франчайзором щодо території укладення договору, щодо вимог, які висуваються до “кандидатів у франчайзі”, а також щодо їх кількості;–

з’ясувати обсяг і зміст виключних прав, що входять до складу франшизи, а також строк, на який вони надаються в користування;–

з’ясувати механізм видачі ліцензій на об’єкти виключних прав – складових франшизи (тобто з’ясувати, хто саме передає права – первинний франчайзор чи “похідний”);–

визначити механізм розподілу відповідальності в майбутній системі франчайзингу, а саме встановити, чи існують випадки відповідальності перед первинним франчайзором, і якщо існують, то чи виправдовують вони себе.

Відповіді на ці питання в подальшому суттєво вплинуть на зміст майбутнього договору.

Звертає на себе увагу ще одна особливість, притаманна сторонам за договором франчайзингу. Оскільки ведення бізнесу за системою франчайзингу є одним із різновидів підприємницької діяльності, в складі франшизи є право на фірму франчайзора, то, відповідно, сторони за договором мають бути суб’єктами підприємницької діяльності. Крім того, що дуже важливо, франчайзор має бути юридичною особою, оскільки лише юридична особа може володіти правом на фірмове найменування, оскільки фізичні особи-суб’єкти підприємницької діяльності здійснюють підприємницьку діяльність лише від власного імені.

Права і обов’язки сторін в договорі комерційної концесії.

Зміст договору договору комерційної концесії становить умови, на яких укладено угоду сторін. Оскільки будь-який договір є підставою виникнення цивільно-праового зобов”язання, а зміст цього зобов”язання розкривається через права та обов”язки його учасників, визначені умовами договору, то це властиво і договору комерційної концесії. Оскільки у двостонніх договорах правам кореспондують обов”язки, розглянемо тільки останні.

Обов”язки правоволодільця можна поділити на імперативні і диспозитивні. Перші сформольовані в законі таким чином, що не допускають змін за волею сторін. По суті, такі обов”язки є істотними умовами договору комерційної концесії. Зміст обов”язків другої групи сторони договору мають право змінити або навіть зовсім відмовитись від включення їх до договору. Проте, якщо це не відбувається, вони діють у повному обсязі [Господарське право:курс лекцій/О.Вінник, с.501].

Правоволоділець зобов”язаний:

передати користувачеві весь комплекс виключних прав за договором. Цей обов”язок в законі викладений досить докладно і сформульовіний як імперативний. Він містить обов”язок передати користувачеві технічну і комерційну документацію (плани, розрахунки, креслення), проінформувати користувача і його працівників з питань здійснення прав, що передані договоромкомерційної концечії, а також надати користувачеві іншу інформацію, необхідну для здійснення прав, наданих йому за договором комерційної концесії. По суті, цей обов”язок є інформаційним і вимагає, щоб правоволоділець забезпечив будь-якою інформацією, яка буде необхідна для здійснення прав, що передані за договором комерційної концесії. Перелік даних, які можна вимагати розкрити, залишений розкритим. Щоб уникнути безпідставних вимог щодо розкритти інформації, правоволодільцю в договорі комерційної концесії варто зазначити, яку саме інформацію необхідно надавати. В іншому разі між сторонами може виникнути складний спір щодо обсягу інформації, яка надається, оскільки „інформація, яка необхідна для здійснення прав”, є оціночною;

забезпечити державну реєстрацію договору комерційної концесії. Цей обов”язок, як і всі наступні, є диспозитивним, оскільки договором комерційної концесії цей обов”язок може бути покладений і на користувача;

надавати користувачеві постійне технічне та консультативне сприяння, включаючи сприяння у навчання та підвищенні кваліфікації працівників. Покладення на правоволодільця цього обов”язку цілком логічне, особливо в межах довгострокового договору. Адже об”єкти прав, що передаються за договором комерційної концесії, як правило, безперервно вдосконалюються. Тому користувач об”єктивно зацікавлений в отриманні нової інформації, яка поліпшить його позиції на ринку. У свою чергу правоволоділеці за надання інформаційного сприяння може отримати окрему винагороду;

контролювати якість товарів (робіт, послуг), що виробляє (виконує, надає) користувач на підставі договору комерційної концесії. Правоволодільцю як особі, яка набагато краще знайома з процесом випуску товарів (виконання робіт, надання послуг), значно простіше проконтролювати їх якість, ніж користувачу. Адже правоволоділець, як правило, і є створювачем інтелектуальних продуктів, права на які передаються за договором комерційної концесії і використовуються при створенні товару. До того ж він зацікавлений у тому, щоб ці творчі продукти не змінилися внаслідок випуску товарів (виконання робіт, надання послуг) нижчої якості ( ст. 1120 ЦК України, ст. 370 ГК України.

Права та обов”зки користувача. За статтею 1121 ЦК України користувач зобов”язаний:

використовувати комплекс отриманих ним виключних прав відповідно до умов договору, в установленому обсязі і належним чином. Цей обов”язок корелюється з його правом використовувати такий комлекс. Проте було б неправильним вказати, що на користувачеві лежить обов”зок, який водночас і є його правом. У них різний зміст. Право використовувати виключні права стосується головним чином тих дій, які може здійснювати користувач. Обов”зок полягає у тому, щоб не виходити за межі користування, встановлені договором. У складі цього обов”язку необхідно виділити ряд субобов”язків:

а) використовувати торговельну марку та інші позначення правоволодільця визначеним у договорі способом. Якщо в договір внесено будь-які обмеження, що стосується такого використання, їх необхідно додержуватися, наприклад, заборона розташовувати найменування (позначення) у приміщеннях, які використовуються для торгівлі алкогольною продукцією. Відсутність у договорі будь-яких обмежень щодо цього означає, що фірмове найменування правоволодільця може використовуватись будь-яким не забороненим законодавством способом;

б) додержуватися інструкції та вказівок правоволодільця, спрямованих на забезпечення відповідності характеру, способів та умов використання комплексу наданих прав використання цих прав правоволодільцем