користувачеві права на використання своїх засобів індивідуалізації, що опосередковують його ділову репутацію, ризикує у випадку неналежного виконання користувача своїх обов‘язків втратити або погіршити свою репутацію. У будь-якому випадку правоволоділець понесе певні збитки, іноді до повної втрати своєї справи. Крім цього, передаючи користувачеві як обов”язковий елемент ліцензійної частини предмета договору комерційну таємницю, правоволоділець також ризикує понести збитки при повній або частковій втраті конфіденційності переданої інформації, що також може бути зумовлено неналежним виконанням обов”язків користувача щодо збереження комерційної таємниці [Постанова КМУ № 611, с.6].
Франчайзинг, як спосіб організації бізнесу є мережевою структурою. У зв’язку із цим якісна робота однієї ланки позначається на діловій репутації всії франчайзингової мережі, що функціонує під однією торговою маркою чи під одним фірмовим найменуванням. У той самий час користувач (франчайзі0, отримуючи систему правоволодільця (франчайзера) і права на використання об”єктів інтелектуальної власності останнього, вкладає в це чималі кошти також не без ризику зазнати збитків від неналежного виконання обов‘язків правоволодільцем (франчайзером) або недосконалості системи правоволодільця (франчайзера).
Таким чином, умови про взаємну відповідальність сторін договору комерційної концесії (франчайзингу) є гарантією збереження високої ділової репутації правоволодільця (франчайзера) і успішного функціонування всієї франчайзингової мережі, тобто виконання мети договору.
Відповідно до викладеного умови про взаємну відповідальність сторін договору комерційної концесії (франчайзингу) необхідно розділити на істотні й неістотні (факультативні) умови.
До істотних умов про взаємну відповідальність сторін слід віднести умови, без яких неможливе забезпечення виконання мети договору, а саме:
умови про відповідальність користувача за недодержання стандартів, визначених системою правоволодільця, чим ставиться під загрозу ділова репутація правоволодільця і відповідно успішне функціонування всієї франчайзингової мережі;
умови про відповідальність користувача за незабезпечення збереження комерційної таємниці, що також підриває успішну діяльність усієї франчайзингової мережі.
Ці умови є істотними для договору комерційної концесії (франчайзингу), і без включення цих умов договір повинен вважатися недійсним. Це положення, на мою думку, має знайти своє відображення в законодавстві про комерційну концесію
У договір комерційної концесії (франчайзингу) можуть бути включені й інші умови про взаємну відповідальність сторін. До них можна віднести, наприклад:
умови про відповідальність користувача (франчайзі) за недотримання квоти продаж;
умови про відповідальність користувача (франчайзі) за несвоєчасне відрахування платежів;
умови про відповідальність правоволодільця (франчайзера) за постачання неякісних товарів чи матеріалів;
умови про відповідальність правоволодільця (франчайзера) за невиконання зобов”язань щодо довгострокової підтримки, реклами;
інші умови, про які домовляться сторони.
Ці умови не є обов’язковими для договору комерційної концесі (франчайзингу). Однак якщо з інінціативи однієї із сторін договору досягнута домовленість про їх включення в договір, вони стають істотними умовами.
Відповідно до ст. 611 ЦК України відповідальність полягає в обов’язку відшкодувати збитки, заподіяні невиконанням або неналежним виконанням договірних зобов’язань При цьому, оскільки договір комерційної концесії (франчайзингу) входить до сфери пфдприємницької діяльності, відповідальність настає навіть за відсутності провини.
Однак у будь-якому випадку для настання відповідальності необхідні дві умови:
1)наявність матеріальних збитків;
2)причинний зв’язок між неналежним виконаннчм або невиконанням зобов’язань і матеріальними збитками.
Зобов’язана сторона звільняється від відповідальності, якщо доведе, що належне виконання зобов’язання було неможливим через незалежні від неї причини.
При визначенні розміру збитків враховується як реальний збиток, так і втрачений дохід, якщо інше не обумовлено в договорі. Сторони часто обумовлюють у договорі умови, згідно з якими виникає право на вішкодування збитку. Обумовлюються також правила визначення розміру збитків.
Відповідальність кожної із сторін перед споживачем. У новому ЦК України, як і в законодавчих актах деяких інших країн, де договір комерційної концесії (франчайзингу) виділений в окремий вид договорів, передбачаються спеціальні норми про відповідальність сторін перед третіми особами – споживачами товарів і послуг. Наприклад, у США за франчайзинговими зобов”язаннями встановлена субсидіарна відповідальність. Відповідно до ст. ЦК 1034 Російської Федерації правоволоділець несе субсидіарну відповідальність при товарному франчайзингу і солідарну – при виробничому.
Аналогічні норми закладені й у новому цивільному законодавстві України. Так, відповідно до ст 1123 ЦК України правоволоділець несе субсидіарну відповідальність за вимогами, які пред’являються до користувача (щодо якості товарів (робіт, послуг), які продаються (виконуються, надаються) користувачем за договором комерційної концесії (франчайзингу).
За вимогами, що пред’являються до користувача як виробника продукції (товарів) правоволодільця, останній відповідає солідарно з користувачем. Такий розподіл відповідальності перед третіми особами, на мою думку, занадто жорстокий стосовно правоволодільця (франчайзера). Тут необхідно диференціювати відповідальність залежно від типу договору комерційної концесії (франчайзингу) і конкретних умов договору.
Крім цього, субсидіарна відповідальність правоволодільця (франчайзера) при товарному франчайзингу, встановлена ст. 1123 ЦК України, недостатньо вирішує проблему охорони прав споживачів. У той самий час, якщо має місце договір комерційної концесії (франчайзингу), на продаж (товарний франчайзинг), а правоволоділець є виробником продукції, то згідно з чинним законодавством (п.2 ст. 14 Закону України „Про охорону прав споживачів” споживач має право пред’явити притензію як продавцю-користувачу, так і виробнику-правоволодільцю. Іншими словами, в даному випадку має місце солідарнв відповідальність, а не субсидіарна, що є більш адекватним заходом для захисту прав споживача, тому що продавець найчастіше намагається ухилитися під різними приводами від відповідальності за реалізований товар, у той час як виробник,прагнучи зберегти свою високу ділову репутацію, швидше за все, задовольнить вимоги споживачаяяяя. Навіть у випадку, якщо неякісне обслуговування сталося з вини користувача ( франчайзі) – недотримання правил збереження продукції, неякісна перепродажна підготовка, недбале пакування тощо.
У разі укладення договору комерційної концесії ( франчайзингу) на надання послуг відповідальність за неналежне виконання обов”язків щодо обслуговування лежить на користувачеві (франчайзі). Так, якщо йдеться про сервісне обслуговування автомобілів, і працівники