його укладення, зміни та припинення. В теорії установчий договір визначається як консенсуальний цивільно-правовий договір, що регулює відносини між засновниками у процесі створення та діяльності юридичної особи як суб’єкта підприємницької діяльності Підприємницьке право України / За ред. Шишки Р.Б. – Харків: Еспада, 2000. – с.81. За змістом п.3 Положення про державну реєстрацію суб’єктів підприємницької діяльності, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 25 травня 1998 р. №740, установчий договір є рішенням про створення підприємства в разі, якщо його засновників два чи більше.
Для укладення установчого договору, як і договору про спільну (сумісну) діяльність, необхідний воле вияв для всіх його учасників. Обидва ці договори передбачають спільні дії сторін, що спрямовані на досягнення визначеної в них мети. Отже, якщо мета, то і предмет цих договорів – різні.
Згідно ст. 430 Цивільного кодексу УРСР за договором про спільну (сумісну) діяльність сторони зобов’язуються сумісно діяти для досягнення спільної господарської мети. Договір про створення юридичної особи також передбачає спільні дії сторін, проте предметом його вже не є досягнення мети, що відповідає ознакам господарської (виробництво/виготовлення) продукції, торгівля, надання послуг, виконання робіт – ст. 1 Закону України від 1 червня 2000 р. №1775-ІІІ “Про ліцензування певних видів господарської діяльності”, основна ознака – отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах – п.1.32 ст.1 Закону України від 28 грудня 1994 р. №334/94 ВР “Про оподаткування прибутку підприємств”). Предметом установчого договору є створення, організація діяльності юридичної особи. В установчому договорі може визначатися господарська мета, але не щодо сторін договору, а щодо створеної ними юридичної особи. Це означає, що саме юридична особа, а не її засновники, братиме участь у господарській діяльності та нестиме відповідальність за своїми зобов’язаннями Луць В. Контракти у підприємницькій діяльності. – К.: Юрінком Інтер, 1999. – С.272..
В юридичній літературі зазначається, що особливістю установчих договорів є те, що вони не тільки регулюють взаємовідносини за спільною діяльністю (зокрема, відносини щодо створення юридичної особи та наділення її майном), а й визначають правовий статус юридичної особи, є складовою частиною установчих документів. Дія установчого договору після державної реєстрації (створення) юридичної особи зберігається та продовжується до моменту припинення її діяльності Цивільне право України. Книга 2. – К.: Юрінком Інтер, 1999. – С.203..
В законодавстві не міститься перелік обов’язкових реквізитів установчого договору. Зважаючи на це, такий договір вважається укладеним, коли між сторонами у належній формі досягнуто згоди щодо всіх істотних умов, необхідних для його виконання ст. 153 Цивільного Кодексу УРСР..
Деякі з таких умов випливають із положень чинного законодавства. Так, згідно з ч.2 ст. 26 Закону України “Про господарські товариства” договір, що укладають між собою засновники акціонерного товариства, визначає порядок здійснення ними спільної діяльності зі створення акціонерного товариства, відповідальність перед особами, що підписалися на акції, і третіми особами Козлова Н. Правовая природа учредительного договора в создании юридического лица// Государство и право. – 1993. - №10. – С.21.
У ст. 67 цього ж Закону визначається зміст установчого договору про повне товариство. Крім загальний умов, встановлених ст.ст. 4 і 66 Закону України “Про господарські товариства”, він повинен визначати розмір частки кожного з учасників, розмір, склад та порядок внесення вкладів, форму їх участі у справах товариства. Зміст установчого договору про командитне товариство встановлюється, виходячи з вимог ст. 76 зазначеного вище Закону – крім загальних умов, які передбачені ст. 4 цього Закону, він має включати розмір часток кожного з учасників з повною відповідальністю, розмір, склад і порядок внесення ними вкладів, форму їх участі у справах товариства. В установчому договорі про командитне товариство стосовно вкладників вказуються тільки сукупний розмір їх часток у майні товариства, а також розмір, склад і порядок внесених ними вкладів Садиков О. Учредительный договор и его правовые особенности // Государство и право. – 1994. - №6. – с.15..
Загальні умови щодо установчих документів господарського товариства містяться в ст. 4 Закону України “Про господарські товариства”. Але у Законі не міститься розмежування щодо того, які з таких умов мають зазначатися в установчому договорі, а які – в статуті, якщо його наявність передбачено для певного виду господарського товариства. Тому розмежовувати такі умови необхідно, виходячи з правової природи і призначення установчого договору і статуту.
Установчий договорі укладається у письмовій формі, тому що чинне законодавство вимагає його подання для здійснення державної реєстрації. Як уже зазначалося вище, він є консесуальним і набуває чинності з моменту досягнення його сторонами згоди щодо всіх істотних умов.
У діючому законодавстві існують колізії щодо питання обов’язкової наявності у господарського товариства статуту. Згідно з ч.1 ст. 9 Закону України “Про підприємства в Україні” підприємство діє на основі статуту. Оскільки господарське товариство є одним із видів підприємства, основним його документом також має бути статут. Проте вже ст. 4 Закону України “Про господарські товариства”, визначаючи установчі документи господарського товариства, вказує на те, що акціонерне товариство, товариство з обмеженою і товариство з додатковою відповідальністю створюються і діють на підставі установчого договору і статуту, а повне і командитне товариство – установчого договору. Тобто спеціальне законодавство вже не вказує на обов’язкову наявність статуту